合同默示條款及其司法適用分析

摘 要：合同默示制度是英美法系合同法中的重要制度之一，我國(guó)受大陸法系的影響，理論上缺乏對(duì)默示條款的深入研究，以至于在實(shí)踐中解決合同糾紛時(shí)常忽視合同當(dāng)事人訂約時(shí)的真實(shí)意思表示。本文從合同默示條款的概述出發(fā)，分析我國(guó)合同法規(guī)定了實(shí)質(zhì)上的默示條款及其司法適用分析，以期拓寬我國(guó)合同法的研究思維，指導(dǎo)我國(guó)的司法實(shí)踐。

關(guān)鍵詞：默示條款；司法適用；合同法

一、合同默示條款概述

默示條款，也稱(chēng)為隱含條款，是指英美法中在形式上與明示條款相對(duì)的一種合同條款。雖然說(shuō)默示條款一般不具有與明示條款一樣的優(yōu)先效力，但是無(wú)論何種形式的默示條款，都與明示條款一樣，對(duì)當(dāng)事人具有約束力，這種法律效力是內(nèi)在的、潛在的，源于合同本身內(nèi)在的規(guī)定性。默示條款制度最主要的功能就在于補(bǔ)充合同漏洞，它們和明示條款共同組成合同條款體系。我國(guó)合同法中就有實(shí)質(zhì)上的默示條款制度。例如：合同法第47條第2款規(guī)定：“相對(duì)人可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)，法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。這是關(guān)于合同效力的默示條款；再比如：合同法第62條規(guī)定，當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定確定；第61條規(guī)定仍不能確定的，適用62條的規(guī)定，這是有關(guān)合同履行的默示條款。其他還常見(jiàn)于買(mǎi)賣(mài)合同、租賃合同、運(yùn)輸合同、保管合同、等條文之中。

二、合同默示條款的司法適用分析

研究合同默示條款的最終目的，是為了該規(guī)則在司法實(shí)踐中得到適當(dāng)合理的運(yùn)用。筆者從以下幾個(gè)方面來(lái)分析合同默示條款的司法適用。

1.合同默示條款的適用前提

合同默示條款固然是解決合同糾紛的有效手段，但這并不意味著默示條款是萬(wàn)能的，只要出現(xiàn)合同就可以加入默示條款。事實(shí)上，默示條款的適用并不是無(wú)條件的，在司法中運(yùn)用默示條款來(lái)處理合同糾紛必須遵循兩個(gè)前提條件：

（1）合同有效成立。只有在合同有效成立后，才能加入默示條款。如果合同的訂立過(guò)程尚未完成，當(dāng)事人的合意尚未達(dá)成一致，合同尚未經(jīng)協(xié)商成立，則法院不應(yīng)當(dāng)運(yùn)用默示條款來(lái)解決紛爭(zhēng)。

（2）未經(jīng)明示條款排除。如果當(dāng)事人雙方在合同中訂立了明確無(wú)誤、毫不含糊的明示條款，則法院不得推定適用與此相反的默示條款。當(dāng)然，有的成文法上的默示條款，如強(qiáng)制性的默示條款，往往優(yōu)先于明示條款而適用，而不必考慮當(dāng)事人是否以合同明示條款予以排除。不過(guò)，這是為了保護(hù)公共利益而采取的求其次的做法，并不是普遍的。

2.合同默示條款的適用標(biāo)準(zhǔn)

在司法實(shí)踐中，合同默示條款何時(shí)以及以何種方式插入當(dāng)事人訂立的合同，直接關(guān)系合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的分配，所以在實(shí)踐中操作時(shí)必須慎重。在英國(guó)司法實(shí)踐中有多事的旁觀者（明顯推斷）、商業(yè)效用、兩者擇一、兩者合一四種標(biāo)準(zhǔn)。無(wú)論何種標(biāo)準(zhǔn)的制定都有其合理的一面，本文認(rèn)為，加入默示條款時(shí)，都不能完全脫離原先的合同。

根據(jù)合同默示條款的不同種類(lèi)，應(yīng)適用不同的標(biāo)準(zhǔn)。比如說(shuō)：強(qiáng)制性的默示條款的適用，不需要具體的要件，而只需要一個(gè)前提即可，即強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)此有明確規(guī)定，而此時(shí)在爭(zhēng)議事項(xiàng)上也同時(shí)排除了其他種類(lèi)默示條款的適用；依當(dāng)事人真意的默示條款的適用，簡(jiǎn)介英國(guó)的商業(yè)效用標(biāo)準(zhǔn)及多事的旁觀者標(biāo)準(zhǔn)，注意從合同締結(jié)的具體背景情況出發(fā)來(lái)判斷，避免以旁觀者的主觀或以理性第三人的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)代替當(dāng)事人的真意；習(xí)慣上和任意性的默示條款的適用，本質(zhì)都是用習(xí)慣、慣例對(duì)當(dāng)事人意思所做之推定。

3.合同默示條款的排除適用

基于意思自治的原則，適用默示條款的一般原則是任何可能加入合同的默示條款均不得與明示條款相抵觸。因而要將一個(gè)默示條款加入合同，它就不能與合同中的任何明示條款相矛盾，即明示條款可以排除與其相反的默示條款的適用。在排除默示條款適用的實(shí)踐中，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：第一、當(dāng)事人排除適用某項(xiàng)默示條款，必須在合同中以明示條款的方式明確地表達(dá)。第二、該明示條款的內(nèi)容必須是合法有效的。如果該明示條款的內(nèi)容是違法的，則其體現(xiàn)的當(dāng)事人的意思不受法律保護(hù)，也就不能排除與其相反但卻合法的默示條款的適用。第三、在適用行業(yè)慣例默示條款時(shí)，非同行業(yè)的當(dāng)事人除非答應(yīng)其適用，否則應(yīng)排除適用該默示條款。理由是不同行業(yè)的當(dāng)事人不了解對(duì)方行業(yè)的慣例，也就談不上愿意接受這種默示條款的約束。

三、我國(guó)合同默示條款規(guī)則的現(xiàn)狀及完善

我國(guó)合同法主要采用大陸法國(guó)家的制度和規(guī)則。但是在我國(guó)合同法的立法和司法中也不排除默示條款的運(yùn)用，我國(guó)合同法實(shí)際上規(guī)定了實(shí)質(zhì)上的默示條款。就比如上文舉例中的幾個(gè)默示條款。同樣的，在司法實(shí)踐中，也存在著默示條款。比如，在租賃房屋的合同中，盡管當(dāng)事人對(duì)作為合同標(biāo)的的房屋未作約定，該租賃合同中仍應(yīng)包含這樣一個(gè)默示條款：該房屋應(yīng)適于居住。由此推論，即使合同法中沒(méi)有明確規(guī)定默示條款，在合同履行中發(fā)生糾紛時(shí)，司法中常常在運(yùn)用默示條款確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)合同目的。

我國(guó)現(xiàn)行合同法極大地完善了合同默示條款，但仍存在著立對(duì)合同默示條款的有關(guān)規(guī)定不具體或不明確，在司法實(shí)踐中還存在著使用地域、適用標(biāo)準(zhǔn)不一致的情形。筆者在參考文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上提出對(duì)其加以完善的建議。比如說(shuō)：可以在合同法總則中制定有關(guān)合同默示條款的總括性的條文；在具體的分則相關(guān)條款中，參照英美法系的相關(guān)規(guī)定，制定適合我國(guó)國(guó)情的默示條款，在現(xiàn)有的基礎(chǔ)之上，進(jìn)行明確細(xì)化；司法實(shí)踐中在不同的地域針對(duì)不同的情形制定相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。可以在每個(gè)省份乃至全國(guó)對(duì)每年適用合同默示條款判決的案例加以匯編整理，并對(duì)有爭(zhēng)議的案件積極展開(kāi)討論，盡可能達(dá)成一致意見(jiàn)或主流意見(jiàn)，并可考慮作為權(quán)威案例在全省或全國(guó)參照審理同類(lèi)案件。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，英美法上的合同默示條款，對(duì)我國(guó)的合同漏洞補(bǔ)充制度的完善具有重要的借鑒意義。本文對(duì)合同法中的默示條款及其司法適用的分析，以期對(duì)我國(guó)合同法的研究和完善有所裨益。

參考文獻(xiàn)：

[1]杜立聰.合同默示條款法律分析[J].特區(qū)經(jīng)濟(jì)， 2007（3）.

[2]楊圣坤.合同法上的默示條款制度研究[J].上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，24（6）.

作者簡(jiǎn)介：

陳長(zhǎng)鑫，男，漢族，永嘉縣人民法院民一庭書(shū)記員。