淺析政府采購(gòu)合同的法律性質(zhì)

摘 要：我國(guó)《政府采購(gòu)法》于2002年6月29日在全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過(guò)，2003年1月1日起正式實(shí)施，它標(biāo)志著我國(guó)的政府采購(gòu)行為進(jìn)入規(guī)范化和法制化的時(shí)期。政府采購(gòu)是通過(guò)政府與供應(yīng)商之間結(jié)成合同關(guān)系的行為，合同是政府采購(gòu)區(qū)別于其他政府單方命令式行為的主要標(biāo)志。可以說(shuō)，政府采購(gòu)合同是政府采購(gòu)法的主要內(nèi)容，對(duì)政府采購(gòu)合同的定性是十分關(guān)鍵的問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：政府采購(gòu)合同；民事合同；行政合同

一、關(guān)于政府采購(gòu)合同的性質(zhì)界定問(wèn)題

1.世界主要國(guó)家對(duì)政府采購(gòu)性質(zhì)的界定

（1）法國(guó)：將公共工程、公共勞務(wù)和公共供應(yīng)契約統(tǒng)稱(chēng)為公共采購(gòu)契約，但法國(guó)將行政相關(guān)簽訂的契約區(qū)分為行政契約和私法契約兩類(lèi)，公共采購(gòu)契約也不例外，除公共工程合同為法定的行政合同外，公共勞務(wù)契約和公共供應(yīng)契約由行政機(jī)關(guān)根據(jù)需要和情況，決定空間締結(jié)民事合同或行政合同。

（2）德國(guó)：其行政法雖有明確的公法合同和私法合同的區(qū)分，但傳統(tǒng)上采用私法來(lái)處理政府采購(gòu)，稱(chēng)為行政上的私法后備行為，將行政必需的物質(zhì)條件的供應(yīng)，通過(guò)私法合同解決。

（3）英國(guó)和美國(guó)：它們作為判例法國(guó)家，并沒(méi)有公私法的劃分，政府采購(gòu)合同作為政府主體與其他民事主體簽訂的合同均適用普通合同法，同時(shí)也適用一些特殊規(guī)則，如英國(guó)的“合同不得束縛行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)”的規(guī)則，美國(guó)的“政府使得的終止”規(guī)則。但這并不是說(shuō)英國(guó)和美國(guó)的政府采購(gòu)合同均為行政合同，實(shí)際上，普通法系國(guó)家的法院在審理案件時(shí)，并非對(duì)所有政府為一方當(dāng)事人簽訂的合同都進(jìn)行司法審查，也必須將合同分解為具有因素的政府采購(gòu)合同和純粹商業(yè)性的政府采購(gòu)?fù)瑓^(qū)別對(duì)待，前者為行政合同，后者為民事合同。

2.我國(guó)政府采購(gòu)合同性質(zhì)界定的爭(zhēng)議

目前，我國(guó)學(xué)者對(duì)政府采購(gòu)合同的定性是存在很大爭(zhēng)議的，其中主要形成“民事說(shuō)”、“行政說(shuō)”和“混合說(shuō)”三個(gè)方面的觀點(diǎn)：“民事說(shuō)”認(rèn)為政府采購(gòu)合同屬于民事合同的范疇，因?yàn)樵谟喠⒑贤瑫r(shí)，雙方的法律地位是平等的，具有私法性；“行政說(shuō)”認(rèn)為政府采購(gòu)合同屬于行政合同，主要表現(xiàn)在采購(gòu)人在合同履行過(guò)程中的特殊權(quán)利和法律救濟(jì)手段上，具有公法性；“混合說(shuō)”認(rèn)為政府采購(gòu)合同從總體上看屬于民事合同，但也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到它的特殊性。我國(guó)《政府采購(gòu)法》第43條中規(guī)定：政府采購(gòu)合同適用于合同法；采購(gòu)人和供應(yīng)商之間的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同的方式約定。但值得注意的是，由于政府采購(gòu)目的的公利性，主體的特定性、采購(gòu)資金來(lái)源的公共性、采購(gòu)過(guò)程的法定性等特征，《合同法》調(diào)整的是民商事合同關(guān)系，它并不能概括所有的合同法和合同制度，許多合同都屬于民商法以外的其他法律部門(mén)調(diào)整的范疇，如經(jīng)濟(jì)合同。

二、民事合同與行政合同的比較

1.合同的概念

合同又稱(chēng)\"契約\"，是民法中一個(gè)重要概念。廣義的合同是指以確定權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，除民法中的合同以外，還包括行政法上的行政合同、勞動(dòng)法上的勞動(dòng)合同等。而狹義的合同是將合同視為民事合同，即指確立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的合同。

2.民事合同

我國(guó)《民法通則》和《合同法》中所規(guī)定的合同是指平等主體的自然人、法人或其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，屬民事合同。

民事合同具有以下幾個(gè)特征：①是平等主體的當(dāng)事人雙方或多方實(shí)施的民事法律行為，它要建立在當(dāng)事人自愿協(xié)商的基礎(chǔ)之上，訂立合同主體的法律地位必須是平等的；②是當(dāng)事人設(shè)立、變更或終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議，只要當(dāng)事人的協(xié)議成立并生效，就對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力，當(dāng)事人就應(yīng)根據(jù)合同的約定行使權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)；③是當(dāng)事人雙方或多方意思表示一致的協(xié)議，體現(xiàn)了當(dāng)事人的共同意志。

3.行政合同

如前所述，廣義上的合同中包括行政合同。所謂的行政合同是指行政主體之間或行政主體與相對(duì)人之間，為實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理的某些目標(biāo)，意思表示一致并依法簽訂的協(xié)議。

行政合同具有以下幾個(gè)特征：①行政合同的雙方當(dāng)事人中，必須有一方是行政主體；②簽訂行政合同的目的在于實(shí)施國(guó)家行政管理職能和公共利益；③行政合同的內(nèi)容涉及到國(guó)家和社會(huì)的公共事務(wù)；④雙方當(dāng)事人的法律地位不同，是管理與被管理的關(guān)系，在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)；⑤是行政合同以雙方當(dāng)事人意思表示一致為成立要件，具有合意性；6、行政合同的訂立、履行、變更、解除都必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定進(jìn)行，在發(fā)生糾紛后要通過(guò)行政法的途徑救濟(jì)。

4.兩種合同之比較

民事合同與行政合同，在合同訂立規(guī)則上大致相同，須經(jīng)過(guò)要約與承諾過(guò)程，雙方要在協(xié)商一致的情況下訂立，合同一經(jīng)生效，便對(duì)雙方當(dāng)事人均有約束力，當(dāng)事人雙方必須嚴(yán)格履行，享受權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。

行政合同與一般民事合同區(qū)別在于，行政合同的行政性和法定性。①行政性主要體現(xiàn)在行政主體地位不平等，享有行政優(yōu)益權(quán)上。民事合同講求的就是雙方當(dāng)事人地位平等，而行政合同的一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)，目的是為了實(shí)現(xiàn)公共利益，具有特殊性，雙方當(dāng)事人處于管理與被管理的關(guān)系。②法定性在于行政合同的訂立、履行、變更、解除都必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定進(jìn)行。③在訂立形式上，民事合同采取口頭或書(shū)面，而行政合同必須為書(shū)面形式。

三、政府采購(gòu)合同性質(zhì)的認(rèn)定

綜上所述，我所持的是第三種觀點(diǎn)“混合說(shuō)”，認(rèn)為政府采購(gòu)合同是一種有其特殊性的民事合同，更為具體的說(shuō)，我認(rèn)為它是兼具有民事合同及行政合同特征的一種經(jīng)濟(jì)合同形式。當(dāng)作為采購(gòu)人的國(guó)家機(jī)關(guān)和其他主體采購(gòu)納入政府采購(gòu)管理的貨物、工程和服務(wù)，適用《政府采購(gòu)法》，與供應(yīng)商訂立的合同，不在此范圍的“政府采購(gòu)”則屬于民商事合同的范疇。

1.訂立合同的主體

訂立采購(gòu)合同的雙方當(dāng)事人地位平等，政府采購(gòu)合同是采購(gòu)人與供應(yīng)商之間在平等、自愿的基礎(chǔ)上為明確雙方的權(quán)利義務(wù)而簽訂的協(xié)議，政府采購(gòu)合同的履行應(yīng)依《合同法》的規(guī)定，如一方違反合同的約定，則應(yīng)依合同法規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。它采取民事合同的訂立原則，雖有一方當(dāng)事人是行政主體，但是他們之間的地位仍是平等的，這有利于相對(duì)弱勢(shì)的這方當(dāng)事人行使其權(quán)利，減少了行政合同中規(guī)定管理與被管理的關(guān)系會(huì)引起行政主體濫用其行政優(yōu)益權(quán)的可能性，體現(xiàn)了合同的公平原則。

2.訂立合同的形式

政府采購(gòu)合同如行政合同一樣，必須采用書(shū)面形式訂立。由于政府采購(gòu)行為的特殊性，它不僅包括民事合同的一般條款，還包括一些特殊條款，如該法第45條規(guī)定：國(guó)務(wù)院政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)，規(guī)定政府采購(gòu)合同必須具備的條款。它們體現(xiàn)了政府采購(gòu)法律和公共政策，故這些合同條款是不得任意改變的。與民事合同采用的形式較自由不同，以書(shū)面形式訂立政府采購(gòu)合同能更有效的規(guī)范政府采購(gòu)行為，加強(qiáng)對(duì)政府采購(gòu)活動(dòng)的監(jiān)督。

3.合同的變更和終止

《政府采購(gòu)法》第50條規(guī)定：政府采購(gòu)合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同。由于政府采購(gòu)資金來(lái)源于納稅人的稅款，采購(gòu)對(duì)象主要用于向社會(huì)成員提供公共服務(wù)，使得政府采購(gòu)與社會(huì)公共利益密切相關(guān)，這些和行政合同很像，因此它也具有法定性，尤其在程序上要受到法律嚴(yán)格的規(guī)制。除非政府采購(gòu)合同繼續(xù)履行將損害國(guó)家和社會(huì)公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或終止合同，并且應(yīng)當(dāng)對(duì)因此給合同當(dāng)事人造成的損失承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)檎少?gòu)主體享有較多公法上的權(quán)力，所以相應(yīng)地就要承擔(dān)更多程序上的義務(wù)，這也是政府采購(gòu)合同特殊性的另一方面體現(xiàn)。

4.政府采購(gòu)合同更符合經(jīng)濟(jì)合同的范疇

政府采購(gòu)合同有別于一般民事合同，我國(guó)過(guò)去沒(méi)有將政府采購(gòu)合同和一般民事合同區(qū)別開(kāi)來(lái)，因此造成了很多問(wèn)題，政府采購(gòu)合同的訂立和履行應(yīng)當(dāng)置于公眾的監(jiān)督之下。政府采購(gòu)合同更符經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值取向，應(yīng)該從經(jīng)濟(jì)法的角度界定政府采購(gòu)合同的性質(zhì)。民事合同與行政合同的爭(zhēng)論恰恰符合經(jīng)濟(jì)法的特殊位置，二者均各自符合政府采購(gòu)合同的一部分特點(diǎn)，但又都無(wú)法涵蓋政府采購(gòu)合同的所有特點(diǎn)。我認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法位置的特殊性恰好符合政府采購(gòu)合同的特殊性。政府采購(gòu)合同兼具公法與私法因素，以行政、刑事等“公”的手段調(diào)整采購(gòu)合同當(dāng)事人之間發(fā)生的“私”的關(guān)系；同時(shí)將平等對(duì)立、協(xié)商較量、等價(jià)有償、恢復(fù)補(bǔ)償?shù)取八健钡氖侄我胗姓凸矙?quán)力加入、為公共利益考慮的“公”的關(guān)系，以民事的、行政的、刑事的等各種法律調(diào)整手段有機(jī)結(jié)合的綜合調(diào)整，體現(xiàn)了公法因素和私法因素的結(jié)合。所以，將政府采購(gòu)合同劃分到經(jīng)濟(jì)合同更為貼切。

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作者簡(jiǎn)介：

楊藝琳（1989.7～），女，畢業(yè)院校：中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院。教育背景：2007年9月至2011年7月中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院法學(xué)系（本科）；2012年3月至今中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院行政法學(xué)（在職研究生）；獲獎(jiǎng)情況：2008年6月，在中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院獲得校級(jí)優(yōu)秀青年志愿者；2008年11月，在中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院獲得校級(jí)三等獎(jiǎng)學(xué)金，校級(jí)優(yōu)秀青年志愿者；2009年10月，參加“第二屆經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)與就業(yè)國(guó)際研討會(huì)”獲得優(yōu)秀志愿者稱(chēng)號(hào)；2009年12月及2011年6月，在中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院獲得校級(jí)三好學(xué)生。