論法律原則與法律規則的區分

摘 要：原則與規則區分理論在德沃金的“權利法學”中占有重要地位。同時，原則理論也是Alexy基本權結構之規范理論的基礎，原則與規則的區分，更是對于基本權之規范性質具有重大意義，但是德沃金對規則與原則邏輯結構區分的描述還是較簡單與初步的，Alexy批判的繼受了德沃金的觀點，認為規則與原則的區分在于規范結構上的不同。①Alexy對德沃金的原則與規則區分理論進行了修正。

關鍵詞：原則；規則；涵攝；衡量

一、Alexy對德沃金的規則與原則區分理論的繼承與發展

（一）德沃金的規則與原則區分理論的初步展開

在德沃金看來，規則與原則的區別是邏輯上的，提出了區分規則與原則的三個判準。

第一，規則以全有或全無的方式被適用，而原則則否。②由于規則具有明確的構成要件，如果個案符合規則的構成要件則可以適用該規則，反之則否。而原則不具有明確的構成要件，在個案裁判中，原則只是指出在個案情形中與該原則相符的方針，但并不要求必須依據此原則作出判決。即使在個案中原則沒有被適用也不意味著它無效，并可能在另一案情下起決定作用。

第二，規則的例外可數，而原則的反例是不可數的。③因為規則具有“一般——例外”結構，這一設定可以排除使用該規則的各種例外情況，從理論上來說，規則的例外是可以被窮盡的，且例外補充的越多，就會排除更多在適用該規則時的疑惑。原則具有模糊性，雖然原則也有例外，但原則的例外是無法也不需要被窮盡的。

第三，原則具有分量的特性。個案中規則之間的選擇是非此即彼的關系。而原則在個案中產生交叉和沖突時，必須考慮有關原則的分量強弱，結合具體的案情作出判斷。④

（二）Alexy對規則與原則區分理論的進一步展開

Alexy對于德沃金的批評主要針對上述德沃金的第二個判準。在Alexy看來，德沃金的“規則具有‘一般—例外’結構”的理論基礎實際上并不確切。Alexy認為，在確定的一段時間內，我們或許可以將規則的所有例外都列明，但在所有的一般和例外都無助于法院裁判時，現代法秩序一般并不禁止創設新例外。這樣相關立法機關可以根據法律原則來為法律規則創造新的例外，由于原則的例外不可數，則根據原則為規則創造的例外必然也不可數，這就攻破了德沃金關于規則的例外可數，而原則的例外不可數的觀點。基于對德沃金規則與原則區分理論缺陷的指正，Alexy提出了他對規則和原則的區分理論。

首先，規則是確定性命令，原則是最佳化命令。Alexy將原則定義為一種要求事物在相對于法律上與事實上的可能范圍之內，以盡可能高的程度被實現的規范。⑤Alexy的原則之實現有所妥協，實現的如何取決于事實上（經驗上）的可能性與法律上（規范上）的可能性。法律上的可能性是透過與之相對立的規則和原則來加以確定，這意味著原則的適用必須考慮到涉案的與其具有緊張關系的其他原則，因此原則的典型適用方式是衡量。相反的，規則在法律與事實的可能范圍內已有明確設定，是確定性命令，其典型適用方式是涵攝。⑥基于兩者在實現程度上的差異，Alexy認為規則與原則并非程度上的不同，而是邏輯上的（質的）不同。

其次，規則與原則的碰撞法則不一樣。碰撞法則是指規范沖突的解決法則。⑦規則的沖突有兩種解決方法，一是將沖突的規則之一當做另一條規則的例外，如“所有車輛不得進入公園”與“發生火災時救火車可進入公園救火”，后一規則就是前一規則的例外。二是將其中一條規則宣告無效，宣告無效的標準有后法優于前法、特別法優于普通法、上位法優于下位法等。原則相沖突時，通過察看個案情形以確定原則之間的“條件式優先關系”。⑧

最后，規則和原則具有不同的初步性特征。初步性是指起初具有可行性，但可以因其他阻卻事由而不實行。由于原則的不確定性，即便一條原則在系爭之個案中可適用也并非一定適用，還要訴諸于該原則與其他原則的衡量結果。規則似乎具有確定性，但如果根據原則來為規則設立例外的可能性存在，規則就喪失了確定性，只具有初步性特征。然而規則比原則具有更強的初步性特征，因為規則背后有形式原則的支持而使得根據原則來對規則設立新例外的困難度提高了。⑨“禁止向一般條款逃逸”的準則正說明了這一困難度。

二、筆者觀點

（一）規則與原則的差異

Alexy認為規則與原則有確定性命令和最佳化命令之別，它們的適用方式分別是涵攝和衡量，故規則與原則的區分并非程度的問題，而是質的問題。筆者認為，一方面，從適用方式或標準來說，原則的適用方式是衡量，規則的適用方式是涵攝，從這一層面來說，規則與原則的區分確實是質的不同。但另一方面，從適用結果來說，對于一個個案，如果一個規則有效就會被實現，如果規則無效則不會被實現，而原則是可以部分的適用于個案的，必須根據法律與事實上的條件來確定原則的實現程度，因此從適用結果來說，原則與規則的區分確實只是程度上的，而非質的不同。所以，筆者認為，德沃金和 Alexy其實是在兩個不同的層次上來探討原則與規則的區別，德沃金是從適用結果的層面來談的， Alexy則是從適用方式上來談的， Alexy從自己的角度出發批判德沃金的觀點是不妥當的。

（二）Alexy是否贊同絕對原則

有學者認為， Alexy對德沃金原則與規則區分理論的發展建立在對德沃金規則與原則理論的兩個缺陷之批判的基礎上，缺陷之一即德沃金沒有注意到絕對原則的存在，毫無疑問，其他任何原則均需讓位于絕對原則，在這一點上不存在絕對原則的分量問題。也就是說Alexy是贊同有絕對原則存在的。筆者通過閱讀發現，Alexy認為原則碰撞也無法透過對退讓的原則嵌入例外條款來解決，因為如此一來等于另一原則在每個沖突案件中都具有絕對的優先性。顯然，Alexy是反對有一個原則在每個沖突的案件中都具有絕對優先性的，而絕對原則不存在分量問題，必然在任何個案沖突中都具有優先性。如果Alexy贊同絕對原則的存在，則與他自己關于原則的碰撞法則之觀點相左。所以，筆者認為，Alexy不可能贊同絕對原則的存在，更不可能將他的原則與規則區分理論建立在批判德沃金沒有注意到絕對原則的存在的基礎上。

注釋：

①②③王鵬翔：《論基本權的規范結構》，第11-12頁。

④⑤楊建、厐正：《法律原則與法律規則的界限》，載于《河北法學》2009年第11期，第100頁。

⑥⑦⑨王鵬翔：《論基本權的規范結構》，第13頁。

⑧厐正、楊建：《法律原則核心問題論辯》，載于《南京師大學報》2010年第1期。

作者簡介：

陳喜蘭，南京大學2013級法學理論專業，碩士。