違法發放貸款罪之研究

摘 要：違法發放貸款罪是破壞社會主義市場經濟秩序罪中的破壞金融管理秩序罪中的重要罪名之一。但是本罪無論在理論上，還是實踐中都一直飽受爭議。對于該罪主觀罪過問題，存有“故意說”、“過失說”和“故意和過失說”三種不同觀點。該罪的認定上也沒有統一標準，如違法發放貸款的數額標準，目前尚未見統一的明文規定，只能看各省司法機關目前掌握何種標準。造成損失的數額認定偵查機關、檢察機關、審判機關各部門有自己的獨立標準，沒有形成統一，如何采用成為實踐難點。隨著我國市場經濟的日益繁榮，市場經濟的參與主體對資金的需求量快速增加。部分銀行等金融機構的從業人員，違反國家規定發放貸款并構成犯罪的行為屢見不鮮。這些行為嚴重擾亂了金融市場秩序，對我國市場經濟發展產生了嚴重的消極影響。因此對該罪的研究有著很高的現實價值。

關鍵詞：罪過形態；罪過之爭

一、違法發放貸款罪的立法沿革

《79刑法》并沒有將違法發放貸款作為犯罪予以規定，當時的司法實踐中對于這類因違法發放貸款構成犯罪的案件一般按“玩忽職守罪”定罪處罰。1995年6月30日全國人大常委會通過的《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》首次將違法發放貸款規定為犯罪。2006年6月29日《刑法修正案（六）》（下稱《修正案》）第十三條對《刑法》第一百八十六條進行了修訂：一是統一了違法向關系人發放貸款和違法發放貸款的定罪量刑標準。同時規定，對違法向關系人發放貸款的，從重處罰。這樣本罪的罪名也相應整合為“違法發放貸款罪”；二是將違法發放貸款的“數額”增設為本罪的定罪量刑標準之一，與“造成重大損失”標準并列；三是在罪狀描述上將“違反法律、行政法規”修改為“違反國家規定”。將“造成較大損失、造成重大損失、造成特別重大損失”的量刑標準修改為“數額巨大或者造成重大損失、數額特別巨大或者造成特別重大損失”。根據最高人民法院、最高人民檢察院于2007年發布的《關于執行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規定（三）》，刑法第186條規定了“違法發放貸款罪”，刪除了“違法向關系人發放貸款罪”這一罪名。

二、違法發放貸款罪的概念及構成特征

概念：違法發放貸款是指銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規定發放貸款，數額巨大或者造成重大損失的行為。

（一）違法發放貸款罪的客觀方面的構成要件

（1）客體要件：違法發放貸款罪侵犯的客體是國家的信貸管理制度和金融機構自身的合法權益。違法發放貸款罪一方面違反金融法規，侵犯了國家的信貸管理制度，另一方面因為以造成重大損失為構成要件，所以也侵犯了金融機構的財產所有權益，是復合客體，這是目前通行的觀點。

（2）客觀要件：違法發放貸款罪的客觀方面表現為銀行、其他金融機構或者其工作人員違反國家規定發放貸款，造成重大損失的行為。

（二）違法發放貸款罪的主觀方面的構成要件

（1）主體要件：該罪的犯罪主體為特殊主體，自然人犯罪主體是銀行或者其他金融機構的工作人員，單位犯罪的主體是銀行或者其他金融機構。非銀行或者其他金融機構及其工作人員不屬于本罪的主體。

（2）主觀要件：關于本罪的主觀構成要件，理論界存在爭議，有故意說、過失說、也有故意及過失混合說對于該問題，本文將不贅述。

三、違法發放貸款之主觀罪過形態之我見

筆者認為違法發放貸款罪的罪過形式一般情況下是過失，特殊情況下是故意。

（1）違法發放貸款罪的罪過評價對象不能簡單地說是行為，也不能簡單地說是結果，而是行為與結果之間的因果關系，判斷行為人的罪過形式不應只看行為，也不能只看結果，而且還要看行為人在違法發放貸款時對行為與結果的因果關系的心理態度。以違法發放貸款罪為例，如果行為人在違法發放貸款時認識到其行為會發生危害社會的結果而仍決意為之則其主觀罪過為故意，一般為間接故意；如果行為人在違法發放貸款時認為其行為不會發生危害社會的結果而為之則其主觀罪過為過失，而不問其是徇私而發放貸款還是嚴重不負責任而發放貸款。有人可能會說筆者繞了個圈，最終還是以結果作為罪過的評價對象。實則不然，行為與結果是不可分割的，以結果作為罪過評價對象忽略了行為對評價行為人主觀罪過的重要意義，而筆者認為不能只看結果、忽略行為，而應當將兩者結合起來，看兩者之間的因果關系。此觀點并非筆者一時頭腦發熱想出來的，而是有其理論根據的，許多學者都主張判斷行為人的主觀罪過要看其對行為、結果、行為與結果的因果關系等因素的主觀心理態度。還有一點值得提出，有學者主張結果分抽象結果和具體結果，以本罪為例，抽象結果為破壞金融管理秩序，具體結果為重大經濟損失，應以抽象結果為罪過評價對象。筆者認為該觀點不足取，要求行為人行為時對具體結果有明確認識顯然過于苛刻，行為人只要大體上認識到其行為會導致危害結果就可以了，此處之“大體上認識到”描述的認識的程度，據此而認為認識的對象為抽象對象顯屬誤解。

（2）違法發放貸款罪的罪過形式一般情況下是過失，不排除特殊情況下是間接故意，不包括直接故意。絕大多數行為人違法發放貸款時是認為自己的行為不會導致重大經濟損失的，可能是應當預見而沒有預見，也可能是輕信能夠避免。司法實踐中大部分該類案件為過失構成，當然有的是徇私而違法發放貸款，有的是嚴重不負責任而違法發放貸款。違法發放貸款在少數情況下也可以由間接故意構成，即行為人違法發放貸款時認識到其行為會導致危害結果的發生，但是為了追求其他的利益（金錢、人情等）而放任該危害結果發生。這種情況是很少的，根據犯罪心理學的觀點，行為人需要對兩種利益進行衡量，只有在認為其他利益值得其冒刑法處罰危險時才會去這樣做。本罪的主觀罪過不可能是直接故意，如果行為人認識到其違法發放貸款會導致重大經濟損失而積極去追求的話，則構成貸款詐騙罪或合同詐騙罪了。

（3）以行為與結果的關系作為違法發放貸款罪的罪過評價對象符合刑法規定，可以厘清學界對該問題的紛爭，同時也利于完善立法和司法實踐中的定罪量刑。有人認為刑法第14條、第15條規定：判斷罪過的評價對象只能是結果。筆者認為這種理解是片面的。刑法第14條規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。”第15條規定：“應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的，是過失犯罪。”“行為會發生危害社會的結果”、“行為可能發生危害社會的結果”，其意思并不僅僅是結果，此處表達的顯然是一種關系，即行為與結果之間的關系。

四、本罪的立法缺陷及完善建議

（一）本罪的立法缺陷

第一，該條款把“造成重大損失”作為構成要件之一，與本罪的罪過形式相矛盾。以“造成重大損失”作為構成要件，一般屬于結果犯，而結果犯一般也只能由過失犯罪構成。但如上所述，本罪也可由間接故意構成，而本罪的罪狀又沒有以間接故意和過失分別表述，再以“造成重大損失”作為構成要件，與間接故意的罪過形式是矛盾的、含混的。鑒于此，筆者建議對刑法第一百八十六條的罪狀部分進行修改，要么分過失違法發放貸款和間接故意違法發放貸款兩種情況分別敘述罪狀，并相應修改其法定刑，以符合罪刑相適應原則。要么，刪除“造成重大損失”的定罪標準，將“造成重大損失”作為量刑情節。

第二，該條款規定單位亦可成為犯罪主體，缺乏法理依據，也于實踐無益。單位犯罪必須要求行為體現單位的整體意志，但從法理上講，能夠體現單位意志的只有法定代表人或其決策機關，如股東大會、董事會，而金融實踐中的信貸決策機構一般是“貸款審查委員會”，而貸款審查委員會議定是否發放貸款的過程屬于內部活動，不具有對外意志屬性，因此，貸款審查委員會的意志不能稱為單位的意志，此其一。其二，本罪在刑法體例上編排在破壞社會主義市場經濟秩序罪一章破壞金融管理秩序罪一節中，立法目的顯然是維護國家對金融機構貸款活動的管理制度，更具體地說，是為避免人情貸款、以貸謀私等有損信貸資產完整的行為。根據立法目的，商業銀行理應成為受益的主體，但本罪卻規定商業銀行亦可成為犯罪主體，并規定對單位的罰金刑，使本已受違法放貸行為侵害的主體再次成為受害對象，可謂雪上加霜，有違立法目的。因此，筆者建議刪除單位犯罪規定，恢復單位的受害人地位。

（二）對刑法第186條第2款存在缺陷的立法完善建議

筆者建議對刑法第186條第2款的罪狀部分進行修改，分過失違法發放貸款和間接故意違法發放貸款兩種情況敘述罪狀，相應的其法定刑也進行修改，以符合罪責刑相適應原則。筆者對新的刑法第186條第2款構思設計如下：

（1）司法機關判斷發放貸款行為是否違法，應以國家規定為準，不以金融機構內部規定為準。

（2）根據違法發放數額判斷發放貸款行為是否構成犯罪，應看06年6月29日以后違法發放貸款的數額。

（3）以造成損失的數額定罪，應確定統一的偵、檢、審標準；并明確規定損失的確定時間為貸款逾期日。

（4）宜把握好個人犯罪和單位犯罪界限。違法發放貸款罪，往往是個人利用職權之便，違反單位意志或不按單位規定發放貸款或干預貸款的發放，如不經貸款審批委員會審核等而指令相關人員發放等。因發放貸款行為形式上是單位行為，容易理解為單位違法發放貸款。所以，在追訴和定罪時，應注意把握相應界限。除按規定履行了正常審批程序的可以以單位犯罪追訴外，其他情況應以個人犯罪追究為宜。

參考文獻：

[1]參見張明楷著.《外國刑法綱要》.清華大學出版社1999年版，第208頁；陳興良著《本體刑法學》.商務印書館2003年版，第335頁

[2]參見劉憲權，盧勤忠著.《金融犯罪理論專題研究》.復旦大學出版社，2002年10月版，第65頁

[3]參見王作富.《刑法分則實務研究》.中國方正出版社，2001年版，第515頁