房地產(chǎn)開發(fā)掛靠合同之效力分析

摘要：在房地產(chǎn)開發(fā)中有一種現(xiàn)象，從事房地產(chǎn)開發(fā)項目經(jīng)營活動的實際操作企業(yè)，使用另外一家房地產(chǎn)企業(yè)的開發(fā)資質(zhì)，這種現(xiàn)行被稱為“掛靠”。本文根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定對房地產(chǎn)開發(fā)掛靠合同性質(zhì)進行分析，提出掛靠房地產(chǎn)開發(fā)合同的效力認定，重點研究房地產(chǎn)掛靠糾紛中如何利用合同避免爭議。

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)開發(fā)；掛靠合同；效力分析

房地產(chǎn)開發(fā)掛靠是指允許掛靠人在一定期間內(nèi)使用被掛靠人的資質(zhì)進行房地產(chǎn)經(jīng)營活動的行為。這種經(jīng)營方式的產(chǎn)生主要是因為我國對于企業(yè)進行房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)審核非常嚴格，因此掛靠人在沒有相關(guān)資質(zhì)的情況下為規(guī)避市場準(zhǔn)入問題，利用被掛靠人的開發(fā)資質(zhì)獲得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)。被掛靠人可向掛靠人收取相應(yīng)的掛靠費。雖然在利益分配上對于雙方都非常有利，但是同時在風(fēng)險承擔(dān)上雙方卻有著很大的差別。因此，房地產(chǎn)開發(fā)掛靠合同的法律約束，成為二者角逐的重點。

一、掛靠合同性質(zhì)

房地產(chǎn)掛靠合同是在房地產(chǎn)開發(fā)中甲乙雙方根據(jù)各自需要合作開發(fā)。掛靠合同可以分為兩種類型。一種是掛靠方不具備相應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，而借助被掛靠的資質(zhì)及等級以該企業(yè)的名義進行房地產(chǎn)項目的開發(fā)，被掛靠方對掛靠方的經(jīng)營活動不做干預(yù)，僅收取掛靠費。另外一種是掛靠方不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，而借助被掛靠方的資質(zhì)及等級以該企業(yè)的名義進行房地產(chǎn)項目的開發(fā)，而被掛靠方不僅要收取掛靠方的掛靠費，同時對其開發(fā)的項目負責(zé)經(jīng)營活動。這種掛靠合同的區(qū)別在于，被掛靠方只收取掛靠費而不參與經(jīng)營的合同被視為單純的名義借貸合同，即形式上的掛靠合同，而被掛靠方參與了掛靠方的經(jīng)營活動被視為合作開發(fā)合同。如果合同雙方都不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，那么雙方的合同則根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》[1]第15條的規(guī)定判定合同無效。

二、掛靠開發(fā)房地產(chǎn)合同效力認定

掛靠開發(fā)房地產(chǎn)合同效力應(yīng)認定應(yīng)從以下幾個方面進行考察：

1.合同的主體是否具有相應(yīng)的民事行為能力和民事權(quán)利能力

根據(jù)被掛靠方是否參與掛靠方房地產(chǎn)項目經(jīng)營活動，來確定合同的主體是否具有相應(yīng)的民事行為能力和民事權(quán)利能力。如果被掛靠方?jīng)]有參與掛靠方的經(jīng)營活動中，僅收取了掛靠費，那么該合同被視為單純的名義借貸合同，即形式上的掛靠合同。如果被掛靠方參與了掛靠方的經(jīng)營活動，那么該合同被視為合作開發(fā)合同，此類掛靠開發(fā)雖然掛靠一方不具有相應(yīng)資質(zhì)等級，但該掛靠開發(fā)合同應(yīng)認定為有效合同。

2.合同內(nèi)容合法性問題

房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營項并不屬于國家禁止經(jīng)營、限制經(jīng)營及特許經(jīng)營范圍。根據(jù)《城市房產(chǎn)管理法》和《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》對未取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)或者開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)進行房地產(chǎn)開發(fā)項目活動，可勒令其停止房地產(chǎn)開發(fā)活動，沒收所得，并處以罰款，但規(guī)定中未涉及對所涉及到的房地產(chǎn)開發(fā)合同效力規(guī)定。根據(jù)最高人民法院《全國經(jīng)濟審判工作座談會議紀要》[2[的第二條第3點規(guī)定：如果交易行為本身并不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，那么應(yīng)認定合同有效，而在行政管理上如稅收、行政罰款等方面進行補充。而掛靠經(jīng)營在經(jīng)營性質(zhì)上按具有資質(zhì)一方認定，可視該合同有效。

3.是否違反強制性法律

一些人認為根據(jù)《合同法》第52條規(guī)定，違反法律和行政強制性法規(guī)的合同被視為無效合同，而房地產(chǎn)掛靠合同應(yīng)屬于此類。但是仔細分析《合同法》第52條規(guī)定內(nèi)容，在第四項規(guī)定中，合同目的和合同內(nèi)容都未涉及違反法律和行政強制性法規(guī)的可認定合同有效。而根據(jù)《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》內(nèi)容，[3[未取得相應(yīng)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)公司進行開發(fā)經(jīng)營的可要求其限期整改、罰款并吊銷執(zhí)照，在法律約束上只有行政處罰責(zé)任，而對于掛靠開發(fā)效力并沒有相應(yīng)的法律約束。本文認為，房地產(chǎn)掛靠合同有效的依據(jù)有兩個方面：一方面是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)等級規(guī)范性質(zhì)上為行政管理規(guī)范，未涉及其所從事的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力問題。另一方面《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》[4[中雖然規(guī)定了未取得相應(yīng)資質(zhì)等級的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得從事相應(yīng)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，但在法律責(zé)任條款僅規(guī)定了限期整改、罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照及吊銷資質(zhì)等級證書等行政責(zé)任，而未規(guī)定此類行為的民事效力。基于這一規(guī)章性質(zhì)上為行政管理規(guī)范，同時基于該規(guī)章對于不具備相應(yīng)資質(zhì)等級的開發(fā)經(jīng)營行為僅規(guī)定了行政處罰責(zé)任，因此房地產(chǎn)開發(fā)掛靠開發(fā)合同也應(yīng)認定為有效。

4.公共利益要件

在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)等級資質(zhì)的審核中，該審核行為屬于行政許可行為，如果未取得相關(guān)資質(zhì)而進行了房地產(chǎn)開發(fā)活動那么該企業(yè)需要承擔(dān)行政管理法上的責(zé)任。建筑施工企業(yè)建設(shè)工程施工質(zhì)量關(guān)系到人民生命財產(chǎn)安全，如果沒有資質(zhì)將在質(zhì)量上難以獲得保障，它會涉及社會公眾利益，未取得相應(yīng)資質(zhì)等級除應(yīng)承擔(dān)行政管理法上的責(zé)任外，還需承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。從公眾利益角度分析，根據(jù)《建筑法》第13條規(guī)定：建筑企業(yè)在未獲得資質(zhì)的情況下不可從事建筑活動，對借用資質(zhì)簽訂的合同被視為無效，而對于合作開發(fā)的項目，如果有一方具有有效資質(zhì)，則可以認定合同有效。

三、結(jié)語

綜上所述，本文認為房地產(chǎn)開發(fā)掛靠合同中如果屬于合作開發(fā)的，則該合同屬有效合同，而形式上的掛靠合同效力如何還有待商榷，但是根據(jù)目前我國法律法規(guī)，尚無法對房地產(chǎn)開發(fā)掛靠合同確定無效。

參考文獻：

[1]劉牛.建筑施工企業(yè)掛靠的社會原因及其預(yù)防對策[J].安徽建筑工業(yè)學(xué)院學(xué)報(自然科學(xué)版)，2010(03)

[2]林達.建設(shè)工程掛靠行為的法律問題研究[J].福建法學(xué)，2011(04)

[3]周潔.建筑施工企業(yè)“掛靠經(jīng)營”現(xiàn)象分析及對策[D].華南理工大學(xué)，2011

[4]王小紅.建筑市場掛靠經(jīng)營法律問題研究[D].西南政法大學(xué)，2011