醫(yī)療損害賠償舉證責(zé)任分配的比較法研究

摘要：醫(yī)療損害責(zé)任糾紛近年來越來越受到社會(huì)的普遍關(guān)注，而其中的舉證責(zé)任分配制度則是處理好醫(yī)療損害責(zé)任糾紛的關(guān)鍵，本文通過對(duì)不同法系國家在醫(yī)療損害責(zé)任訴訟中的舉證責(zé)任進(jìn)行比較研究，在分析當(dāng)前我國醫(yī)療損害責(zé)任訴訟舉證責(zé)任分配制度的基礎(chǔ)上，反思各自的優(yōu)缺點(diǎn)，試圖對(duì)完善我國醫(yī)療損害責(zé)任訴訟中的舉證責(zé)任分配制度提出了若干意見和構(gòu)思，也希望借此能夠?qū)で筢t(yī)方與患方之間的利益平衡點(diǎn)，促進(jìn)我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：醫(yī)療損害賠償；舉證責(zé)任分配；侵權(quán)責(zé)任法

一、舉證責(zé)任的概念

通常所說舉證責(zé)任是指在訴訟中，當(dāng)事人為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，必須提出證據(jù)以支持自己的訴訟請(qǐng)求及事實(shí)根據(jù)，或否定對(duì)方的訴訟請(qǐng)求及事實(shí)根據(jù)。

我國《民事訴訟法》中對(duì)舉證責(zé)任有相對(duì)較為明確的規(guī)定。舉證責(zé)任是指根據(jù)舉證責(zé)任分配的原則，當(dāng)事人對(duì)自己在訴訟中提出的事實(shí)主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明，并在不能證明時(shí)承擔(dān)不利后果的責(zé)任。舉證責(zé)任的分配即由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，它對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益有重大影響，是舉證責(zé)任的根本問題。

舉證責(zé)任的分配問題在醫(yī)療糾紛訴訟中，不僅會(huì)影響到訴訟雙方當(dāng)事人的權(quán)益問題，還會(huì)影響到醫(yī)療糾紛的審判模式，可以說舉證責(zé)任分配問題是解決醫(yī)療糾紛的關(guān)鍵。完善醫(yī)療損害糾紛的舉證責(zé)任，將有利于維護(hù)訴訟雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，在審判實(shí)踐中具有重要的意義，最終也會(huì)有利于維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。

二、域外關(guān)于醫(yī)療損害賠償責(zé)任有關(guān)的舉證責(zé)任分配的理論與規(guī)定

1.美國醫(yī)療損害責(zé)任訴訟舉證責(zé)任分配制度之考察

美國的醫(yī)療損害責(zé)任訴訟舉證責(zé)任通常采用的是“事實(shí)自證原則”，該原則是英美法中過失侵權(quán)案件中（包括醫(yī)療侵權(quán)領(lǐng)域）經(jīng)常啟用的一個(gè)原則，又稱“不言自明制度”或“事實(shí)本身說明問題”原則，[1]也可以表述為：“事實(shí)本身說明過失”必須是過失的合理證據(jù)。但是事件發(fā)生地是發(fā)生在被告或被告的屬下所控制的范圍內(nèi)；事件必須在一般情況、適當(dāng)?shù)墓芾硐虏豢砂l(fā)生；被告無法解釋，且有合理的證據(jù)表明，事件因疏忽而致。[2]該原則允許陪審團(tuán)或法官在缺乏關(guān)于被告行為具體直接證據(jù)的情形時(shí)，在一定條件下，僅依據(jù)間接證據(jù)即可對(duì)被告存在過失與否做出推斷或裁決。[3]

在醫(yī)療損害賠償糾紛中適用此原則的一般規(guī)則是：原告是求醫(yī)者，而被告是醫(yī)院或醫(yī)院的醫(yī)護(hù)人員。原告必須證明：首先，傷害是在醫(yī)院里發(fā)生的，不可能有其他地方；其次，雖然原告不可能提供直接證據(jù)來說明造成傷害的責(zé)任人，但必須說服法院和陪審團(tuán)，他所遭受的是一種在一般情況下，即使發(fā)生疏忽也不可能會(huì)發(fā)生的傷害。如果原告的意見被法院采納，法院只可能清晰地表達(dá)說：指向被告的所有形式的證據(jù)足以說明他就是最有可能的造成這種傷害的人。

采用此原則，有以下三點(diǎn)理由：首先是為避免“沉默共謀”現(xiàn)象的產(chǎn)生。所謂“沉默共謀”是指在醫(yī)療糾紛訴訟中，其他醫(yī)師通常不愿意擔(dān)任患者方的專家證人，去提供其專業(yè)知識(shí)以作出對(duì)被告（醫(yī)方）不利的證言的現(xiàn)象。其次，患者在接受治療時(shí)往往處于一種無意識(shí)的狀態(tài)。最后，醫(yī)護(hù)人員比患者更接近證據(jù)。至今，美國有37個(gè)州運(yùn)用“事實(shí)本身說明過失”這一原則來減輕了患者的舉證責(zé)任。[4]

2.德國醫(yī)療損害責(zé)任訴訟舉證責(zé)任分配制度之考察

德國醫(yī)療損害責(zé)任訴訟舉證責(zé)任適用“表見證明”原則，又稱為“大概的證明”，這是德國見解形成的概念，源自英美法上的“事實(shí)自證原則”，最初只適用于侵權(quán)行為訴訟，以解決被害人對(duì)故意過失舉證困難的問題，后擴(kuò)張至因果關(guān)系證明領(lǐng)域。“表見證明”原則是指以具有高度蓋然性的經(jīng)驗(yàn)法則為基礎(chǔ)，從加害的客觀事情抽象地推斷出“某種”過失這樣的要件事實(shí)。[5]在這種情況下，被告方當(dāng)事人有責(zé)任提出證據(jù)，但是，即使未能提出反證，也并非當(dāng)然依舉證責(zé)任分配原則而敗訴，須視法官自由心證的程度如何而定。如果法官依據(jù)原告方當(dāng)事人所提供的證據(jù)，依據(jù)自由心證對(duì)案件的客觀情形予以判斷，則此時(shí)，法官會(huì)依客觀舉證責(zé)任分配的原則，判決負(fù)擔(dān)反證責(zé)任當(dāng)事人敗訴。

德國自20世紀(jì)60年代以來，最高法院通過判例確立了醫(yī)療損害訴訟中由加害人對(duì)其失誤行為與損害之間無因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任的原則，即舉證責(zé)任倒置。但有兩個(gè)前提：①須有重大診療過失存在。重大診療過失的存在，應(yīng)由患方承擔(dān)舉證責(zé)任。②診療過失須具有足以引起所生傷害的性質(zhì)。診療過失是否足以引起實(shí)際傷害，需要依賴醫(yī)學(xué)專家的鑒定意見。

3.日本醫(yī)療損害責(zé)任訴訟舉證責(zé)任分配制度之考察

日本醫(yī)療損害賠償舉證責(zé)任適用中的“大概推定”原則，所謂“大概推定”原則，是指在侵權(quán)行為的損害賠償事件中，若依一般情況判斷可認(rèn)為“非因過失損害不致發(fā)生”，此時(shí)若原告能證明損害已發(fā)生及有所謂“非因過失損害不致發(fā)生”的情形存在，即可大概推定被告有過失，被告必須就其并無過失的行為提出反證，否則難免受到敗訴的判決。[6]日本采用這種做法的目的是在于減輕被害人的舉證負(fù)擔(dān)。適用此原則時(shí)，被害人不用證明過錯(cuò)，不用證明因果關(guān)系存在。依據(jù)此原則作為醫(yī)患雙方舉證責(zé)任分配的指導(dǎo)原則。但是，減輕被害人的舉證責(zé)任，并不等于舉證責(zé)任倒置。

三、我國關(guān)于醫(yī)療損害賠償責(zé)任有關(guān)的舉證責(zé)任分配的理論與規(guī)定

在我國，由于醫(yī)療行為具有特殊性，在醫(yī)療損害賠償訴訟中，舉證責(zé)任的分配也就顯得尤為重要。它關(guān)系到此類訴訟中，患者方和醫(yī)方應(yīng)分別對(duì)哪些事實(shí)進(jìn)行舉證，以及誰應(yīng)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。

有學(xué)者認(rèn)為，舉證責(zé)任包括兩方面的含義，一方面民事訴訟中誰提出主張就應(yīng)提供證據(jù)證明，這種提供證據(jù)的責(zé)任法理上稱為行為意義上的舉證責(zé)任；另一方面則是由于未盡舉證義務(wù)應(yīng)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，這種提不出證據(jù)應(yīng)承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任，法理上稱為結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。[7]

我國《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”民事訴訟中舉證責(zé)任倒置有其特定的含義，是指按照法律要件分類說在雙方當(dāng)事人之間分配舉證責(zé)任后，對(duì)依此分配結(jié)果原本應(yīng)由一方當(dāng)事人對(duì)某法律要件事實(shí)存在負(fù)舉證責(zé)任，轉(zhuǎn)由另一方當(dāng)事人就不存在該事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。[8]在此情況下，在特殊類型的民事訴訟中，將原告承擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由被告承擔(dān)的一種舉證責(zé)任分配的形式。[9]

《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四條第二款第（八）項(xiàng)規(guī)定，“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。”這一規(guī)定將在侵權(quán)責(zé)任中“誰主張，誰舉證”的患者一方舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任。確立舉證責(zé)任倒置的原則，體現(xiàn)了充分保護(hù)患者合法權(quán)益的立法宗旨。

《侵權(quán)責(zé)任法》第57條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動(dòng)中未盡到與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”第58條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯(cuò)：①違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；②隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；③偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”從這些規(guī)定可以看出，我國確定了醫(yī)療損害責(zé)任訴訟的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則，以及附條件的推定過錯(cuò)責(zé)任原則。這也就意味著在該法施行以后，患方在醫(yī)療損害責(zé)任訴訟中應(yīng)當(dāng)舉證證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯(cuò)，或者至少證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在法定的三種情形，且存在因果關(guān)系。[10]

四、學(xué)界觀點(diǎn)

我國通說認(rèn)為，在醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟中，施行“舉證責(zé)任倒置”的法理依據(jù)，主要是醫(yī)患雙方地位不平等和醫(yī)患雙方的信息不對(duì)稱，導(dǎo)致患方舉證困難，具體表現(xiàn)在三個(gè)方面：[11]

一是患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)信息不對(duì)等，醫(yī)療服務(wù)具有專業(yè)性強(qiáng)、技術(shù)性高的特點(diǎn)，在通常情況下，患者方不可能具備相應(yīng)的醫(yī)療知識(shí)，對(duì)醫(yī)療單位制定的規(guī)章制度、診療護(hù)理常規(guī)等難以了解，因此也就無法提出證據(jù)證明醫(yī)護(hù)人員在診療護(hù)理中有過失行為。依據(jù)公平和誠實(shí)信用原則，應(yīng)當(dāng)由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任。

二是診療護(hù)理雖都有病歷記載，但這些病歷都在醫(yī)院的實(shí)際控制之中，患者無法接近或獲取。通常認(rèn)為，舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由距離證據(jù)最近，或者控制證據(jù)的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。即使衛(wèi)生部在《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中，對(duì)病歷的復(fù)印與查閱作出了相應(yīng)規(guī)定，從實(shí)際上看，也是對(duì)患方也是不利的。

三是在有些情況下，如當(dāng)患者處于無意識(shí)狀態(tài)或者死亡等情況，對(duì)醫(yī)療行為有無過失不可能有認(rèn)知，也就更不可能舉證。

以上三條理由說明：患者無法得知醫(yī)方控制領(lǐng)域內(nèi)所發(fā)生的事件經(jīng)過，通常處于無證據(jù)狀態(tài)，而醫(yī)方對(duì)于自己領(lǐng)域內(nèi)所發(fā)生的侵權(quán)行為，較容易了解真相，也更能接近或占有證據(jù)。

因此，在醫(yī)療損害侵權(quán)糾紛中適用“舉證責(zé)任倒置”，是公平公正的解決醫(yī)療訴訟案件的需要，所以最高人民法院的司法解釋明確規(guī)定將過錯(cuò)和因果關(guān)系這兩項(xiàng)事實(shí)實(shí)行舉證責(zé)任倒置是有其合理性的。它充分考慮到了患者與醫(yī)方在掌握醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)上的不對(duì)稱，接近證據(jù)的能力、舉證能力的強(qiáng)弱，從而公平分配了雙方的舉證責(zé)任。

五、筆者觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，在我國，實(shí)行舉證責(zé)任倒置總體而言是符合實(shí)際情況的，也有其內(nèi)在優(yōu)勢(shì)，前面學(xué)者已做相關(guān)論述，筆者基本贊同，在此不再贅述，但這也存在一定的消極影響，理由如下：

（1）可能會(huì)出現(xiàn)濫訴的傾向，有些患者沒有正確理解“舉證責(zé)任倒置”的含義，想當(dāng)然地認(rèn)為所有舉證責(zé)任都應(yīng)當(dāng)是由醫(yī)院一方來承擔(dān)。患者方敗訴了，除承擔(dān)訴訟成本外，也不需要承擔(dān)其他的法律責(zé)任，這就導(dǎo)致有些患者出于投機(jī)心理，在明知醫(yī)院沒有過錯(cuò)情況下，卻還是想通過“惡意訴訟”，來獲得一筆額外的補(bǔ)償。某些人看到這種“商機(jī)”，為攫取不義之財(cái)，甚至做起了“職業(yè)醫(yī)鬧”，也有些患者在治療時(shí)故意不予配合，采取各種手段將醫(yī)院逼入有口難辯、舉證不能的窘境。以上這些原因都會(huì)導(dǎo)致濫訴行為的增加，最后就會(huì)增加了醫(yī)院的醫(yī)療成本，這種成本最終還是轉(zhuǎn)嫁給了患者。

（2）醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)本身是在所難免的，我們知道，醫(yī)學(xué)科學(xué)是不斷發(fā)展、進(jìn)步的，醫(yī)療水平也是不斷提高的，但受到認(rèn)知能力和當(dāng)前醫(yī)療水平的制約以及個(gè)體差異的存在，在醫(yī)療過程中風(fēng)險(xiǎn)也是始終存在的，醫(yī)療事故也就不可能百分之百地避免。如果因?yàn)檫@些無法避免的原因無法對(duì)因果關(guān)系進(jìn)行舉證，進(jìn)而承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)醫(yī)務(wù)人員也是不公平的。

（3）醫(yī)院的舉證成本也是相對(duì)巨大的，筆者在歷經(jīng)多起醫(yī)療糾紛案件中看到，醫(yī)院方派出參與訴訟的具體人員一般是醫(yī)務(wù)處專門負(fù)責(zé)處理醫(yī)療投訴的人員，這些人可能對(duì)醫(yī)學(xué)有一定的了解，但一般不具有十分專業(yè)的醫(yī)學(xué)知識(shí)，他們一般只負(fù)責(zé)對(duì)訴訟的處理，并未直接參與該醫(yī)療行為，對(duì)醫(yī)療行為發(fā)生時(shí)的情況并不清楚。如果在醫(yī)院敗訴承擔(dān)賠償責(zé)任以后，醫(yī)院往往要對(duì)其追償，要求其承擔(dān)一部分責(zé)任，這無疑加大了醫(yī)生的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

此外，醫(yī)院的舉證責(zé)任也是需要患者方的配合。醫(yī)方與患方之間的相互信任，是進(jìn)行有效治療的前提和基礎(chǔ)。一旦由于雙方的分歧而導(dǎo)致這種信任關(guān)系不復(fù)存在，患方拒絕或者消極的配合，必然會(huì)影響到治療效果，同時(shí)也會(huì)人為的造成舉證困難。

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作者簡介：

周俞（1988～），男，江蘇南京人，南京大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。