保證人向債務人行使追償權的條件

摘要：保證人承擔保證責任，履行清償義務后行使追償權是一般成立要件，但并不能排除先期行使追償權的可能性，預先行使追償權必須通過法律的形式予以特別規定。

關鍵詞：保證人；債務人；追償權；條件

關于保證人向債務人行使追償權的成立要件，理論上有三要件說和一要件說等不同主張。三要件說中又區分為兩種不同觀點：觀點一：①保證人向債權人承擔了保證責任；②主債務人因此而免責；③保證人的履行沒有過錯。觀點二：①②同前述觀點；③保證人沒有贈與的意思。一要件說的觀點認為只須保證人承擔了保證責任這一項條件即可。筆者以為，上述觀點各有道理，將保證人的履行沒有過錯作為條件和司法實踐中的做法相左，保證人沒有贈與的意思應屬于個別情況不應作為一般條件。三種觀點共同之處都在于要求保證人承擔保證責任，三要件說再此基礎上強調了主債務人已經免責，質言之，保證人已經清償債務。因此，保證人承擔保證責任，履行清償義務后行使追償權是一般成立要件，但并不能排除先期行使追償權的可能性，預先行使追償權必須通過法律的形式予以特別規定。我國《擔保法》第32條規定“人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產財產分配，預先行使追償權?！边@是我國目前法律規定唯一可以預先行使追償權的法定事由。其立法方向與目的應為法律對保證人未來追償權的法律救濟。但是從比較法角度來看，《法國民法典》第2309條規定的預先行使追償權的法定事由更廣“下列情形即使是在進行清償之前，亦可對債務人提起訴訟，以獲得賠償：①保證人在法院因債務清償受到追訴時；②債務人陷于破產或非商人無清償能力時；③債務人承諾推遲一定時間才解除保證人負擔的義務時；④債務人因約定的期限到期而成為可追償債務時；⑤主債務沒有規定清償期限但已經經過10年時；但如主債務不具有在特定時間之前可以消滅之性質，例如監護義務，不在此限”?！兜聡穹ǖ洹返?75條規定：“保證人受主債務人的委托而做出保證的，或依關于無因管理的規定，保證人因承擔保證而對主債務人享有受委托人的權利的，有下列情形時，保證人可以向主債務人請求免除保證：①主債務人的財產狀況嚴重惡化的；②由于在保證承擔后所發生的主債務人住所、工商營業所或居留地的變更，對主債務人的權利追訴甚為困難的；③主債務人遲延履行其債務的；④債權人獲得對保證人的可執行的履行判決的。主債務尚未到期的，主債務人可以不免除保證人的保證而向其提供擔?！保聡ㄖ幸砸髠鶆杖饲鍍攤鶆盏姆绞浇獬ＷC責任與追償權的預先行使在外在表現上并無重大區別，可謂殊途同歸?！度毡久穹ǖ洹返?60條規定保證人預先行使追償權的法定事由有三項：①主債務人受破產宣告，且債權人不參加其財團的分配時；②債務在清償期時；③于債務清償期不確定，且最長期亦不確定的情形，自保證合同訂立后經過10年時。

比較國外關于預先追償權制度，我國《擔保法》對于預先行使追償權的規定過于保守，僅僅規定債務人破產一種情形顯然是不夠的，最典型的情形是，債權人已經單獨提起對保證人的訴訟，且獲得可供執行的判決，理論上保證人已經不可避免承擔保證責任的后果。例如，甲結欠乙100萬元，丙對該債務承擔連帶保證責任，因甲下落不明，乙起訴丙要求清償債務100萬元并承擔違約金10萬元，法院判決丙負有向甲清償債務110萬的義務，并進入執行程序，僅執行丙20萬元。此時甲出現，丙便起訴至法院要求甲立即償付110萬元。丙在債務清償前是否有權向甲直接主張權利，對此，有三種觀點：①丙雖然沒有完全向乙履行付款義務，但其民事責任已經判決書的形式確定下來，即具有了付款的法律責任，從而便取得了債權人資格，便當然享有向債務人甲行使追償權。②雖然之前的判決書已經明確了丙向乙的付款金額、違約金及其他損失，但僅是一種法律義務，在其履行代償義務前，因償還的時間、具體金額尚不明確，顧其不能當然取得債權人資格，只有履行完清償義務后，甲結欠丙的主債務才能真正成立，丙才有權向甲行使求償權。③不論債務是否已獲清償，丙均可就實際履行的代償金額確定追償標的，法院應該對部分履行的追償權予以支持。筆者同意第一種觀點，理由如下：①保證人如不能及時行使追償權，可能遭受進一步擴大的損失，以及不能及時阻止債務人布置他的無清償能力；②若丙不具有清償能力，而甲有清償能力，但是乙此時卻不能越過丙而直接向甲行使請求權，而此時丙因未予清償也不能向甲追償，如此勢必造成債權人乙利益保護不能；③若法院僅判決支持甲向丙給付已經履行的20萬元，則丙可能怠于向甲行使該到期債權（沒有足夠的動力去行使，因為其獲得該20萬元后可能面臨債權人乙以其還有90萬元債權沒有清償為由申請法院強制執行），但此時法院仍然可以代位執行，執行后是否可視為丙又履行了另一個20萬元？那么丙是否可以又履行了20萬元向甲行使追償權？如此則陷入一個權利制約與救濟的循環怪圈，往復追償，徒增繁瑣。最終糾紛可能得到消滅，但其訴訟程序的復雜程度難免讓人詬病。

其實，債權人與保證人之間的法律關系與保證人與債務人之間的法律關系共同存在于擔保制度中，而兩種法律關系寓之于擔保理論中所顯現的價值取向迥異。前者致力于保護債權人的權利得以實現；后者因擔保人只是債務人的代為清償者而側重維護擔保人的利益，被保證債務畢竟不是保證人的債務，而是終極責任人即債務人的債務，保證人的利益應該受到特別的尊重與保護，債務人應負有清償其債務而不使保證人受損害的責任。且為防止保證人與債務人之間可能發生協議糾紛，追償權制度應在不損害債權人利益的情況下，盡可能設置有利于督促債務人履行其債務的規定，盡量簡化債務消滅的程序，避免由保證人代債務人清償債務的實際后果。否則，將造成債務人尋保難，從而對信用經濟的發展帶來不利影響。

對此，筆者建議我國擔保法可規定如下四項為保證人預先行使追償權的法定事由：①保證人被訴究清償，且獲得可執行判決時；②債務人進入破產程序時；③債務人主債務已屆清償期時；④主債務清償期不確定，而保證合同自成立之日起經過法定期間時。

參考文獻：

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[4]劉保玉、呂文江主編：《債權擔保制度研究》，中國民主法制出版社2000年版，第167頁

作者簡介：

吳修貴，江蘇省無錫市錫山區人民法院法官。