簡論海外并購若干重大法律風險的識別與防控

[摘要]國內企業從事海外并購，法律風險成為決定其成敗的重要因素。對此類重大的法律風險進行分析并加以防控對指導國內企業進行海外并購有著重要的意義。

本文以重大法律風險的識別與防控為研究對象，通過對重大法律風險的分析和關鍵的防控手段的闡述，希望并購企業在并購方式、法律識別、國家保護措施以及勞工和環保方面對海外并購有一個系統而且全面的認識，從而為中國企業，特別是“國字號”企業實施“走出去”戰略貢獻綿薄之力。

[關鍵詞]海外并購；法律風險；識別；防控

一、海外并購重大法律風險識別與防控的背景

隨著中國經濟的迅速發展，以及國際化的不斷加深，越來越多的有實力的中國企業走上了海外并購的道路。海外并購不僅可以使國內企業更有效地參與國際分工，也可以推進技術進步和產業升級。特別是近幾年，受到發達國家經濟不景氣和人民幣升值的影響，中國企業來似乎正處于低成本“走出去”的有利時間點。海外并購，特別是向發達國家資本輸出已經成為越來越多有實力的中國企業的選擇。

但海外并購同樣也面臨著諸多的風險，特別是完全陌生的法律人文環境，給諸多的中方企業帶來了許多未知的風險及障礙。如何有效地識別對外并購中的風險并加以控制，已經成為眾多中方企業的重要課題。

二、海外并購重大法律風險的特點

海外并購重大法律風險是指并購企業在進行海外并購時，發生頻率較高而且極易導致并購失敗的較為重大的風險，例如反壟斷風險、環境風險、稅收風險等。其特點主要表現為：

1、風險的高發性。所謂的高發性是指任何一個并購企業都必須面臨的，比如反壟斷風險，現在世界上絕大多數國家，特別是法律體系比較健全的國家，都存在反壟斷法，任何一宗并購，都必須經過相關反壟斷部門的審查，所以能否通過相應的反壟斷審查以及獲得相應反壟斷許可這將是決定并購能否成功的必須且非常關鍵的因素。

2、風險的高危性。高危性指的是這些重大風險中的任何一個風險都有可能導致并購的失敗或者導致在以后的經營管理活動中存在重大風險。并購過程中的環境風險、勞工風險、稅收風險等任何一個風險足以使并購失敗，或者給未來的經營活動帶來重大困難。

3、風險的持續性。持續性顧名思義這些風險所造成的影響持續不斷，不僅僅導致并購失敗，也可能會給未來的生產經營帶來巨大的風險。例如環境風險，在并購過程中如果對環境風險評估不夠充分的話，極有可能在未來的生產經營過程中給公司帶來諸多的處罰和訴訟。

三、海外并購重大法律風險的識別與控制

（一）并購方式的選擇

并購方式的選擇對于法律風險的控制是至關重要的。一般來說，并購方式主要分為兩種，股權并購和資產并購。兩種并購方式在內涵和外延上有諸多的區別，也導致了兩種并購方式在法律風險上有著較大的差異。

股權并購是指單純購買目標企業的股權，并不對目標的生產經營進行過多干涉。股權并購風險較小，且并購的對象多為具備一定盈利能力的成熟企業，國此比較適合那些剛剛實行“走出去”的企業，因為這些企業對海外并購的風險識別不是很充分，自己也往往沒有清晰而又長遠的國際拓展規劃。

資產并購是指通過購買目標公司資產，另行成立新公司。資產并購一般并購程序較為繁瑣，而且并購后的全面整合難度也較大，一般比較適合那些想要引進國外的先進技術的企業或者資源型企業。該類型企業海外拓展的目標明確，并且對購買的資產所存在的潛在風險有著充分的認識，故采用資產并購的方式較為合適。

（二）對不同國家法律的識別

一般來說，對外國法律的識別包括三個方面：法律體系、法律條文以及法律環境。在并購開始之前對各國的法律進行充分的識別，不僅可以有效降低并購風險，而且可以做到有的放矢，提高并購的效率。

對法律體系的識別是法律識別的前提與基礎，主要表現為對大陸法系與普通法系、固有法與繼受法等的識別。通常來講，同一類型的法律體系都呈現相同或相似的特點，通過對法律體系的識別能夠讓并購企業更加系統地識別目標國法律，從而有效控制法律風險。例如，某公司在英國并購期間發現目標公司存在大約為2億英鎊的養老金風險，在其它國家這絕對是一個無法控制的風險，但是在英國的法律體系下，養老金法律為適用性法律而非強制性法律，這就給了并購企業相當大的自主空間，最后，通過與勞工組織、養老基金等協商，該企業順利解決該風險，最終完成了并購。

對法律內容的識別是法律識別的核心，主要表現在對法律部門以及法律規則的識別，關注的重點通常是民法典、商法典、反壟斷法、稅法、勞動法等法律部門。通過對法律內容的識別，并購企業不僅可以有效地控制法律風險，還可以為并購活動提供更加系統、更加可靠的法律視角，從而為并購企業打下牢固的法律基礎。

對法律環境的識別是法律識別的重要內容。法律環境通常是指法律意識形態及其與之相適應的法律規范、法律制度、法律組織機構、法律設施所形成的有機整體。法律環境在很大程度上決定了并購的法律風險，也直接決定著并購的成功與否。比如，在歐美國家，法律一般具有連續性且較公開，通過對法律的識別基本可以預知在并購過程中可能存在的法律風險，而在法律體系不太健全的國家，這種識別的難度就非常大，而且結果也往往不可靠，給并購帶來了非常大的風險。

（三）對國家保護措施的識別與控制

國家保護措施一般包括國家安全措施和反壟斷措施兩類。

國家安全措施指國家為了保護國家安全，對某些領域或者某些企業的并購加以限制或者予以禁止的措施。例如，美國就存在海外并購的安全審查制度，其是以FINSA及其實施條例為核心，以《埃克森-弗羅里奧修正案》的審核程序為框架，實體法和程序法合二為一的法律制度，該制度意在通過對并購交易的控制從而保障國家安全，2008年，華為在收購美國3COM公司時，就因國家安全問題而被迫中止。中國企業，尤其是“國字號”企業，其在權屬上、與政府的關系上都容易引起其它國家的特別關注，從而大大增加國家安全的審查風險。這就要求并購企業在并購之前充分識別相應風傳，從而避免在并購過程中因國家安全因素致使并購搶購。

反壟斷措施是指國家為了保護自由競爭，而采取限制企業集中的保護措施。一般來說，反壟斷風險的控制先要做好反壟斷相關法律的識別，在充分識別的基礎上，再采取相應的應對措施。比如，在澳大利亞，各國國有投資企業均被視做“外國政府投資者”，這些外國政府投資者在澳大利亞進行投資并購均應該通過FIRB（澳大利亞投資審查委員會）的許可。若我國國有企業對該部分風險識別不充分，很可能導致在并購開始后難以獲得相應許可，進而導致并購交易失敗。再如，反壟斷許可的獲得一般還包括被并購企業子公司、分公司所在地和產品銷售地許可的獲得，若對該類風險識別不充分，極有可能導致在并購結束后無法在子公司、分公司所在地以及商品銷售地開展有效的生產經營活動，從而給并購企業帶來巨大的經營風險。

（四）高度重視環境風險與勞工風險

中國企業進行海外并購，特別“國字號”企業進行海外并購，主要是為了獲取海外先進的技術和先進的管理經驗，同時利用海內外兩種資源、兩個市場。但是大部分并購企業并沒有系統性、全局性的海外并購規劃，其結果就是并購企業在并購中甚至并購后片面追求利益最大化，而忽視了勞工及環境方面的要求，從而為遭遇勞工和環境法律風險埋下了隱患。

勞工和環境風險的成因主要有法律法規識別不充分、勞工合同及環保意識淡薄、低估工會等社會組織的力量等。要從根本上防范勞工及環境風險，并購企業需要從以下幾個方面入手：

1、并購企業應當制定清晰而且長遠的海外并購規劃，增強勞工及環境風險防范意識。其實在盡職調查階段勞工及環境風險都能夠得到識別，但是真正要控制此類風險則需要并購企業有更長遠的規劃和強烈的防范意識。并購企業只有建立起了有效的勞工和環境保護的體系，才能真正將公司的發展與勞工、環保問題相結合，才能真正控制相關的風險。

2、嚴格遵守目標公司所在國勞工及環保方面的法律法規。并購企業在并購開始之前要充分做好相關法律法規的識別和分析工作，充分預估相關風險，特別是一些強制性法律規定。以德國為例，德國法律對員工裁員、減薪方面有著嚴格的規定，其違約的懲罰措施也較國內嚴厲的多，此類風險都應當引起國內企業的高度重視，以便提前做好可行性論證。

3、正確認識特定的社會團體，充分發揮其積極作用。以勞工風險為例，國外的工會組織，特別是發達國家的工作組織都有著悠久的歷史和強大的影響力，并購企業要善于利用工會組織的影響力，使其成為勞資關系的潤滑劑，實現勞資雙方的利益最大化。

四、結論

總之，對于想要“走出去”的中國企業來說，在開展海外并購前，必須確立明晰的并購戰略，并且建立起系統且全面風險評估體系，對自身和目標企業進行全面的調查評估，選擇適當的并購方式，進行充分的法律識別，并且重視反壟斷、勞工和環境方面的風險，從根源上采取防范措施應對各種法律風險。