論“客觀處罰條件”面臨的三重困境

摘 要：客觀處罰條件以其超越責任主義的特性幫助司法機關在一些罪名的成立上降低了證明的難度，但這一點也為之招致批判之聲。目前客觀處罰條件的生存主要面臨三重困境，一是與責任主義的悖反，二是究竟是限制處罰還是擴張?zhí)幜P難以確定，三是性質不明身份曖昧。風險社會理論無法為客觀處罰條件成為責任主義原則的例外提供支持。人們并不關心客觀處罰條件的立法本意究竟是擴張?zhí)幜P還是限制處罰，它帶有功利主義色彩的制度設計使它貫通了犯罪論與刑罰論之間的鴻溝，不法與責任只是決定了行為的可罰性，客觀處罰條件成為決定行為需罰性的素材。

關鍵詞：客觀處罰條件；責任主義；可罰性；需罰性

中圖分類號：D924 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）08-0123-03

一、第一重困境：面臨與責任主義的沖突

我國學者之所以大力提倡客觀處罰條件，是為了解決一些罪名的罪過形式問題，以刑法第129條丟失槍支不報罪為例，可以要求行為人主觀上必須要認識到槍支的丟失，認識到自己沒有及時報告，但對于之后可能發(fā)生的“嚴重后果”持何種態(tài)度向來聚訟紛爭，有“故意說”、“過失說”以及“混合罪過說”、“模糊罪過論”等等。一些學者主張將“造成嚴重后果”解釋為“客觀處罰條件”，從而將此嚴重后果排除出行為人主觀責任的范圍，在判斷犯罪成立時只關心它存在與否而不論它能否被行為人所認識。

但是這種做法畢竟構成了對責任主義原則的挑戰(zhàn)，為何在這里可以不要求行為人對客觀事實有罪過？這種挑戰(zhàn)必須有強大的理由與根據才能夠成立，而就目前來看，主張客觀處罰條件的學者大都陷入了一種為結論而結論的循環(huán)論證——為什么有些要素不需要行為人認識？是因為它們是客觀處罰條件。為什么它們是客觀處罰條件？因為客觀處罰條件都不需要行為人有認識。這樣的論證是沒有任何力度的，無非是為了解決某些犯罪的罪過形式而生搬硬套客觀處罰條件，但實質問題并沒有得到充分解決，所以問題的關鍵不在于一些罪名的罪狀是否符合了客觀處罰條件的特征，而是要去證明客觀處罰條件本身是一個與責任主義并無悖反的概念。

梁根林教授試圖從責任主義原則及其例外的角度來證明客觀處罰條件的存在是合理的。“對立法者出于刑法以外的公共政策需求而在構成要件以外規(guī)定的客觀處罰條件，自然不必強求行為人必須具有認識或者預見可能性。這是現代社會的刑法在貫徹責任主義原則基礎上，作為風險控制、社會治理的規(guī)制性工具，對刑事責任基本原則的例外與偏離，是一種必要的喪失。”[1]這樣的論證是較為深刻的，他并不避諱客觀處罰條件在客觀上確實對責任主義原則造成了沖擊，但是這種沖擊由于處在“風險社會”的大背景下而被允許，被認可，被肯定，從而將客觀處罰條件安排為責任主義的例外而從此與責任主義原則相安無事。不過問題在于，我們承認二次現代化將人類帶入了一個危機四伏的高風險時代，但是學界公認的客觀處罰條件并非只是到了風險社會中才誕生的，它們在風險社會概念產生之前就已經存在于法典之中，難道立法者在設立客觀處罰條件之初就已經預想到將來人類會步入一個風險社會，于是在法條中預先設計好了風險社會的應對措施——客觀處罰條件？但這是多么不可思議！

目前公認的存在客觀處罰條件的犯罪幾乎都與風險社會無涉，風險社會意味著在某些高危領域為了防范風險，對犯罪進行截堵式的預防而讓刑法提前介入，但公認的存在客觀處罰條件的犯罪卻是些針對外國犯罪、誹謗罪、參與斗毆罪、過怠破產罪、酒醉傷人罪等與“風險”相去甚遠的傳統(tǒng)型犯罪，說它們是風險社會的產物難免有些牽強。危險并不等同于風險，任何犯罪都能夠對社會產生危險，但是風險一詞在風險刑法中卻有著特定的含義，“它是隨著工業(yè)革命與現代科技的發(fā)展而制造出眾多新生的危險源，導致技術風險的日益擴散，從電子病毒、核輻射到交通事故，從轉基因食品、環(huán)境污染到犯罪率攀升，工業(yè)社會由其自身系統(tǒng)制造的危險而身不由己地突變?yōu)轱L險社會。”[2]控制風險通常是通過推定、設立持有型犯罪、危險犯、法人責任等途徑來加以實現，所以即便根據風險社會的需要而對責任主義原則加以限制，但這種限制是否一定要以客觀處罰條件的方式來實現也是值得懷疑的，打破原則建立例外的一個關鍵因素就是非其不可，沒有其他的替代手段，但事實使防治風險的手法多種多樣，絕非僅客觀處罰條件一途可行。是故，風險社會本身并沒有錯，但它能否成為客觀處罰條件作為責任主義原則之例外的理論支持還是需要繼續(xù)討論和斟酌的。

二、第二重困境：限制處罰事由還是擴張?zhí)幜P事由

由于目前暫無法從責任主義原則——例外的角度為客觀處罰條件找到存在的合理根據，一些學者又從客觀處罰條件的機能角度出發(fā)視客觀處罰條件為一個限制處罰事由從而達到與責任主義原則相協(xié)調[3]，其論證思路是：客觀處罰條件是否違背了責任主義關鍵要看客觀處罰條件究竟是一個刑罰擴張事由還是一個刑罰限制事由，若其是一個刑罰限制事由便不會對責任主義構成沖擊，因為畢竟責任主義的存在目的也是為了限制刑罰處罰范圍，二者的出發(fā)點和方向若能夠保持一致，便不存在難以兼容的問題，這一點類似于罪刑法定原則與類推解釋之間的關系，從罪刑法定原則的形式角度來講類推解釋理應被禁止，但是實質的罪刑法定原則也并非禁止一切類推，而只是拒絕不利于被告人的類推，有利于被告人的類推由于與罪刑法定原則的人權保障宗旨并不違背，所以能夠為罪刑法定原則所接納，同理，責任主義也應當能夠接納作為刑罰限制事由的客觀處罰條件。

但是筆者認為，第一，試圖通過將客觀處罰條件解釋為限制處罰事由從而使其得到責任主義認可的思路也并非一路順暢，因為這種方式的吊詭之處就在于擴張?zhí)幜P與限制處罰實際上是一體兩面的相對概念，我們可以認為某個條件的成就導致處罰從而認為該條件是“客觀處罰條件”，也可以轉換角度認為某個條件的缺失而沒有處罰將該條件視為“客觀不處罰條件”，同一個條件若轉換觀察視角性質就會有截然不同，每一個說明客觀處罰條件是限制處罰事由的論據變換角度就成了支持客觀處罰條件是擴張?zhí)幜P事由的論據。第二，正是由于對客觀處罰條件性質的不同理解才產生了對客觀處罰條件是限制處罰事由還是擴張?zhí)幜P事由的不同看法，所問題關鍵就是要弄明白客觀處罰條件究竟是什么。

三、第三重困境：客觀處罰條件性質不明

理論界人士之所以反對客觀處罰條件是因為它違背了責任主義原則，實務界人士之所以青睞客觀處罰條件是因為它能夠減少控方的證明難度。理論界人士認為如果不要求行為人對客觀處罰條件有認識就成立犯罪的話就會導致結果責任、客觀歸罪；實務界人士認為如果要求行為人必須對客觀處罰條件有認識才能成立犯罪的話，那么當行為人沒有認識或認識不清時就不能成立原本應該成立的犯罪故意，其實是放縱了犯罪，兩股勢力針鋒相對僵持不下。客觀處罰條件的優(yōu)點也成為它致命的缺點，它脫離責任主義約束的特性即使它獲得了實務界的青睞同時也為之招致了理論界人士的詬病。可是面對雙方的爭議，“立法者仍不為所動而不斷設置或繼續(xù)保留客觀處罰條件，因為立法者總是現實的，他或她必須回應社會現實或者國家治理的客觀需要。”[1]立法者也總是功利的，他或她在立法時也不會去考慮某項規(guī)定的設置是否會打亂刑法理論的節(jié)奏，只要該項規(guī)定能夠幫助他解決實際問題，滿足社會治理的需要，那么立法者便會毫不猶豫地采納該項規(guī)定而漠視理論界人士帶有唯美主義傾向的體系性思考。

如何解釋這些客觀處罰條件的存在確實也是一個頗值得玩味的話題。哪些是“純正的客觀處罰條件”？哪些是應該被還原為不法要素的“不真正的客觀處罰條件”？經過還原之后客觀處罰條件是否還要接受責任主義的約束？或者說在多大程度上可以不接受約束？基于何種理由可以不接受？這些問題歷久彌新，伴隨著學者們各自立場的不同跟理念的差異而始終難以形成一致意見，“在刑法學中微不足道的客觀處罰條件的性質和內容，實際上也是與德日刑法學的整體發(fā)展趨勢密切相關的，或者可以說，它是反映刑法學發(fā)展方向特別是違法性論的發(fā)展趨勢的一個風向標。”[4]

四、困境與突破：架起犯罪論與刑罰論之間的橋梁

客觀處罰條件究竟是什么？筆者認為客觀處罰條件是立法者基于功利的考量，將公共政策納入到刑法體系當中為發(fā)揮刑法的最大效能而設置的處罰阻卻事由。還是讓我們回歸到客觀處罰條件最初的學術身份——“處罰阻卻事由說”，客觀處罰條件不是犯罪的成立要件，只具有阻卻刑罰處罰的性質，處罰條件不具備，犯罪依然成立，只是不處罰而已[5]。因此，客觀處罰條件僅僅是影響國家刑罰權發(fā)動的條件之一，并不隸屬于犯罪論領域而應在刑罰論中展開。該種觀點沒有在犯罪論中去討論客觀處罰條件，這樣也就不會觸動不法要素與責任主義之間的照應關系。

一般而論，犯罪論更加重視邏輯與體系，刑罰論則更側重于政策貫徹與價值平衡，二者各司其職各安其位，之間原本有一條如李斯特所言的“不可逾越的鴻溝”，但是這條鴻溝也正在逐漸彌合與貫通。犯罪論體系能夠確保保證案件處理不再流于偶然和專斷，但是通過體系得出的正確結論有時雖然是明確的、穩(wěn)定的，但未必能夠完全滿足我們對法律的期待[6]。客觀處罰條件恰恰就代表了一些學者企圖用刑罰論上的思考來影響犯罪論體系的嘗試，“立法者在罪責之外，有時需要考慮運用刑罰保護社會的實際需要，為此設置一些補充性要件，其中最為典型的便是客觀處罰條件。”[7]客觀處罰條件實際上起到了溝通犯罪論與刑罰論的作用，它在刑事政策與刑法體系之間架起了一道橋梁，提醒我們需從刑罰處罰的角度重新對犯罪論體系進行思考，在犯罪論中也要適當考慮刑事政策的因素。

筆者認為，那種認為客觀處罰條件是行為成立犯罪之后還需要再滿足客觀處罰條件才能對行為施加處罰的說法肯定是有問題的，行為構成犯罪之后肯定已經達到了對行為發(fā)動刑罰的條件，無須再滿足其他條件才能對行為進行處罰。但可以處罰不等于值得處罰、需要處罰、必須處罰。具備不法與責任只是代表能夠處罰、可以處罰，但并不等于一定處罰、需要處罰。換言之，是否可罰是由不法與責任來提供的，而需不需要處罰的判斷則是一個相對開放的范疇，可否被懲罰是一個事實判斷，是否值得被懲罰則是一個價值判斷，二者側重點不同但又都必不可少。可以處罰只是表明施加刑罰處罰的條件都是滿足的，但是是否值得動用刑罰處罰，或者說當刑罰處罰未必能取得最佳的社會效果時，我們是不是可以考慮運用其他更好的措施來替代刑罰，畢竟刑罰只是社會治理的其中一種方式但并非唯一方式。刑法體系是謙抑的、威懾的、保守的，但刑事政策卻是功利的、現實的、靈活的。懲罰犯罪人有時并不是刑法所要達到的終極目的，當法益受到損害時首先應該想到的不是懲罰而是修復，如果能用刑罰的豁免換得犯罪人對自己行為的積極彌補，這當然會令立法者樂意地在刑法典中設立客觀處罰條件，如果行為人能夠避免客觀處罰條件的發(fā)生就將不予處罰，在法益得到修復之后再繼續(xù)施加的處罰就成了徒勞與浪費。

無論客觀處罰條件是否與責任主義相違背，無論立法者當初設立客觀處罰條件是為了限制處罰還是擴張?zhí)幜P，我們在閱讀法條時立法者是不存在的，剩下的只是文本，解釋的要點是文本所言之事而不是立法者想說之事，民眾不會去關心法律的用意而只關心法律所能起到的實際效果，我們看到的客觀處罰條件都是帶有激勵性質的，是具有功利目的的，是基于實用主義的制度設計，他給行為人指出一條能夠免于處罰的道路，你若能夠實現它就可以使你免遭刑罰。一直以來，不少學者似乎都在混淆責任主義與客觀處罰條件的出發(fā)點，然而刑法并非僅僅體現并維護一種價值，而是多種價值的交匯融合，責任主義要是實現的是自由保障機能，而刑法還要通盤考慮刑罰的效果，當兩種價值都是值得刑法保護的時候，它們之間的關系就不再是排斥與替代而應該是妥協(xié)與平衡，于是客觀處罰條件在刑法當中應運而生并占據一席之地也就變得能夠理解了。

參考文獻：

[1]梁根林.責任主義及其例外—立足于客觀處罰條件的考察[J].清華法學，2009(2).

[2][德]貝克.世界風險社會[M].吳英姿，等，譯.南京:南京大學出版社，2004:102.

[3]劉士心.犯罪客觀處罰條件芻議[J].南開學報:哲學社會科學版，2004(1).

[4]黎宏.刑法總論問題思考[M].北京:中國人民大學出版社，2007:191.

[5][日]福田平.刑法總論[M].東京:有斐閣，2001:331.

[6][德]克勞斯·羅克辛.刑事政策與刑法體系[M].蔡桂生，譯.北京:中國人民大學出版社，2011：7-12.

[7][德]岡特·施特拉騰韋特，洛塔爾·庫倫.刑法總論—犯罪論[M].楊萌，譯.北京:法律出版社，2006:86.