“關鍵字廣告”初始興趣混淆的商標侵權分析

摘 要：“關鍵字廣告”在商業利益的驅動下，市場份額保持增長，而由此引發的商標權人的訴訟也日益增加，通過整理國內外大量相關案例，在對“關鍵字廣告”的性質分析、初始興趣混淆理論在網絡環境下的適用分析的基礎上，對“關鍵字廣告”引起的初始興趣混淆的商標侵權進行分析。會在很大程度上有利于初始興趣混淆理論在網絡環境下適用的研究與應用。

關鍵詞：關鍵字廣告；初始興趣混淆；商標侵權

中圖分類號：D923.43 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）08-0119-03

網站就如同在一個黑匣子里一般，無法簡單地通過設置“標簽元”或者其他類似的方式來提高在搜索引擎的搜索結果中的地位和排序。因此，在巨大商業利益的驅動下，搜索引擎的關鍵字廣告競價服務（“AdWords”）孕育而生，并且在誕生之日起，就持續獲得高度關注，2013年Q2搜索引擎廣告服務占據網絡廣告市場份額就超過34% 。

一、相關案例

（一）國內案例

最為典型的案例即是大眾搬場訴百度商標侵權案。該案將利用他人商標作為競價排名關鍵詞在網上進行品牌推廣的行為定性為侵權。在該案中，用戶在百度搜索中鍵入“大眾搬場”，就會顯示數十萬條相關搜索結果，而這些搜索結果所指引的網站均是從事搬場業務的不同公司，同時混雜冒充標注正規大眾搬場公司標志及文字介紹的假冒公司。原告遂提起訴訟。受理法院上海二中院于2008年對該案做出判決，判決認為，接受百度網站“競價排名”服務的第三方網站未經許可擅自在其他網站上使用“大眾搬場”等字樣，使相關公眾對其提供的搬場服務的來源產生誤認，侵犯了原告的商標專用權，百度網站的經營者以及“競價排名”業務的負責主體對于明顯存在侵犯他人權益可能的注冊用戶未盡合理的注意義務，構成幫助侵權。

2011年3月，杭州濱江法院開庭審理了一起關鍵字廣告的商標侵權案件。該案中，盤古自動化公司以商標專用權的被侵犯為由，將盟控儀表和百度公司一起告上了法庭。本案中，法院認為百度公司在與客戶簽訂的網上協議時，已經明確要求對方設置的關鍵詞不能侵犯他人相關權利。同時，在起訴前，百度公司也沒有收到盤古公司的通知或投訴。在盤古公司起訴后，百度公司已經斷開了相關鏈接，此案中，法院認為百度公司不構成侵權。

國內另一起典型案例即是大眾搬場訴百度商標侵權案，該案將利用他人商標作為競價排名關鍵詞在網上進行品牌推廣的行為定性為侵權。

（二）國外案例

在Storus Corp訴 Aroa Marketing， Inc.中，法院采用了初始興趣混淆理論，法院認為，被告的這種行為已經構成了商標侵權行為。處理原告訴求時，法院從產品的相關度、商標的相似度以及網絡環境下的營銷渠道等多因素進行考察，認為盡管被告的行為并沒有造成消費者對于產品的來源混淆，但是被告卻不正當地利用原告的商標將原來屬于原告的客戶誘引至被告網站。

以上案例，在被學者或者法務工作者討論時，均談及了“初始興趣混淆”的相關概念和理論。有學者在對初始興趣混淆理論做出解釋時，認為：經營者使用了與他人品牌相同或相近似的商標，從而發生了“混淆誤認”，并因此使消費者產生了購買商品的初始興趣，即使消費者在實際購買時已經發現該產品并非引發其興趣的品牌，但其仍然有可能購買該商品。

初始興趣混淆理論的最大價值用于處理解決在“注意力經濟”的互聯網時代中的各種“搭便車”的行為。本文在對“關鍵字廣告”的性質分析、初始興趣混淆理論在網絡環境下的適用分析的基礎上，判斷“關鍵字廣告”的行為是屬于商標法規制的范疇，還是落入不正當競爭的范圍，從而進一步對“關鍵字廣告”引起的初始興趣混淆的商標侵權進行分析。

二、“關鍵字廣告”的性質分析

（一）“銷售‘關鍵字廣告’”的性質的分析

在Government Employees Insurance公司訴Google公司一案(GEICO I案)中，原告針對被告谷歌公司在未經原告授權的情況下，使用原告商標作為關鍵字生成贊助鏈接廣告這一行為在美國弗吉尼亞東區地方法院提起訴訟。在處理該問題時，法院首先分析了是否有足夠證據證明該商標的使用構成了蘭哈姆法下的“商業使用”。法院在審理過程中認為，門戶網站以及搜索引擎在關鍵字位置（keyword placement）出售廣告的行為，正是在利用這些著名商標的強大吸引力和積累的商譽。除此之外，原告被要求證明存在“混淆的可能”時，原告認為（法院也認可）傳統的混淆判斷標準已經沒有辦法來適用，原告要求法院使用在“Brookfield案”中建立起來的“初始興趣混淆理論”，盡管法院采納了原告的提議，但是原告還是沒有成功地提供足夠的證據證明谷歌使用原告商標作為關鍵字用于贊助廣告鏈接是造成混淆而構成商標侵權，但是從該起案件后，初始興趣混淆理論被認為是一種可行的、用于分析和判斷關鍵字廣告的商標侵權的理論。筆者認為，這也是“商標使用標準”在初始興趣混淆的商標侵權案件中的適用的萌芽。

在此之后，關鍵字廣告的侵權訴訟應接不暇，其在網絡環境下的商標侵權中愈發受到重視，并且成為研究初始興趣混淆理論在網絡環境下的適用的重要問題之一。各國商標法理論界及司法實踐對于關鍵字廣告的銷售是否屬于商標意義上的使用等問題做了大量和激烈的探討和爭論。

2004年，從事網上計算機服務和銷售的Rescuecom公司，因為谷歌允許其競爭對手在谷歌的AdWords中購買其文字商標的關鍵詞而指控谷歌“商標侵權、虛假商品來源以及商標淡化”，雙方進而產生糾紛。2009年5月，美國第二巡回上訴法院對Resuecom公司指控谷歌商標侵權案做出判決，認為谷歌在向廣告人出售用作商標的詞匯時使用了一家公司商標的行為，是“可被起訴的”。

對于此“銷售‘關鍵字廣告’”的行為，美國第一巡回法院 、第三巡回法院 、第八巡回法院 以及第九巡回法院 均認同這種行為是屬于商標法意義上的“商業使用”。

（二）“購買‘關鍵字廣告’”的性質的分析

在Edina Realty訴TheMLSonline.com案中，原告是一家位于美國中西部最大不動產中介，擁有注冊商標DEINA REALTY，其投入大量的資金用在報紙、廣告、電視以及戶外廣告牌進行宣傳，也利用該商標成立網站。被告則是原告的直接競爭對手，其使用原告商標標記購買了包括Google與Yahoo!在內的搜索引擎服務提供商銷售的關鍵字，這些關鍵字包括Edina Realty、Edina Reality、EdinaReality.com等，當網絡用戶鍵入這些關鍵字進行搜索時，被告的鏈接廣告便會出現在搜索結果的前端。法院在審理時認為，被告購買搜索關鍵詞的行為雖然不是傳統商標使用的形式，但是被告以原告的商標來購買搜索詞，所產生鏈接的廣告仍然構成商標使用。

三、網絡環境下初始興趣混淆的情形分析

初始興趣混淆理論首先在美國開始萌芽，Steinway案被認為是初始興趣混淆理論被適用的第一例。然而該案為實體世界的案例，之后的Playboy訴Netscape案，則推進了初始興趣混淆理論在互聯網商標侵權的司法適用上的研究。

（一）網絡環境下初始興趣混淆情形侵犯的主體

在Hasbro訴Clue Computing案中，原告經營兒童玩具及其相關產品，包括注冊了“Clue”商標的棋盤游戲，而被告是一家小型的計算機咨詢公司，注冊www.clue.com的域名，并進行管理和運作，以推進其業務的發展。美國第一巡回法院對此進行了審理，法院認同一種觀點：那種可以輕易被解決的、與原商標產品有較低相關性的并且不會對最終的購買決策造成影響的初始興趣混淆是短暫的、不足以作為侵害訴求的基礎的，對于消費者的損害也是微乎其微的。相同的觀點在CCBN.com訴C-call.com 中也有體現。可以看出，初始興趣混淆并沒有對消費者權益造成一定程度的損害。相反，這種搭便車行為，是利用商標權人商標的商譽和影響力，所侵犯的主體，筆者認為應該是商標權人。

（二）網絡環境下初始興趣混淆侵犯的客體分析

針對初始興趣混淆侵犯的客體，筆者認同主張客體是商標權人對其商標享有的專有權利這種觀點 。該主張認為，初始興趣混淆會造成權利人商標的識別功能遭到破壞，由此引發商標權人對商標繼續投資消極情緒的產生。商標權人對商標的投資除了正常的商標維護之外，還有大量的資金和人力投入到商標的品牌宣傳上，使自己的商標品牌激發出某種積極的情緒，以促進消費者在看到該商標所標識的商品或服務時，大腦中能夠激發特定的情緒，誘發消費的行為。在心理學中，根據湯姆金斯的情緒模型 ，情緒提供了動機中的強度因素，并成為激發行為的必要條件。在初始興趣混淆的情形中，消費者在消費時沒有構成對消費產品的混淆或者誤解，但是第三人不正當的利用商標權人商標，會延遲甚至阻止該商標中所蘊含的情緒和情感在消費者的頭腦中的迅速激活，使商標的特有文化和意義難以被清晰地表達和認知對應。

當第三人的不正當使用商標權人商標，造成消費者對于該商標映射了消極的情緒，盡管這種情緒與該商標的映射可能在事后理性的分析中減弱或是消除，或者盡管商標權人通過其他的品牌宣傳來重塑情感聯系，但是可能依然會降低消費者對該品牌的消費欲望和意愿。這種體驗的變化會削弱商標本身的價值及其顯著性體現，導致商標權人不能正常行使其商標專有權，并限制其對自有商標使用、收益以及處分權能。

四、“關鍵字廣告”引起的初始興趣混淆的商標侵權分析

通過以上分析，筆者認為，網絡環境下的初始興趣混淆情形，實質上屬于商標法規制的范圍；而對“關鍵字廣告”的性質分析，可以看出，“關鍵字廣告”中對商標標志的使用，其實是構成對商標法中的“商標使用”的行為。因此“關鍵字廣告”作為網絡環境中的一種主要的初始興趣混淆情形，適用商標法比反不正當競爭法是更合理的。相比商標法，反不正當競爭法維護的客體其實是經營者共同享有的公平競爭的機會并由此獲得的利益以及消費者獲得選擇商品和經營者的機會所衍生的利益。

在此，我們應該厘清權利和利益的區分，在研究“關鍵字廣告”的初始興趣混淆時應該把重點放在調整基于商標這種競爭手段所產生的上升為權利的利益 ，商標法的目的是保護商標權人的權利，消費者的利益是商標權人權利有效保護的效果而非最終目的。因此，按照權利本身受到的損害來界定認定標準來說，“顯著性標準”作為“關鍵字廣告”的初始興趣混淆認定標準更加適宜，畢竟，“顯著性標準”是以保護商標最根本的識別功能為基礎，更關注商標功能的實現，注重商標法宗旨的貫徹。

目前有學者或法律人士在對初始興趣混淆在“混淆可能”的判斷和理解上出現了混亂，以至部分法院審理過程中出現“消費者的注意力被轉移”便認定“初始興趣混淆”，以及由此帶來的主觀意圖的不當引入和搜索成本理論的瑕疵。將商標顯著性的損害作為初始興趣混淆的侵權標準，可以用來解決以上混亂帶來的困擾。“顯著性受到損害之虞”將侵權的判斷集中在顯著性是否弱化這個角度進行思考，既能與侵權的主客體相一致，同時厘清了消費者權益的維護應該是商標法保護的效果而非最終目的這一思路，防止商標權人與消費者權益之間的保護平衡的傾斜。

而采用商標侵權判斷的“內在邏輯”對于網絡環境下初始興趣混淆的理解至關重要。其實，商標保護的內在邏輯很簡單：判斷是否存在商標侵權，關鍵看是否存在混淆的可能，有混淆或者有混淆的可能即為侵權。這個內在邏輯雖然簡單，但是卻能完全表達出商標法的宗旨——保護顯著性，防止混淆性。因此，以顯著性來構建初始興趣混淆在網絡環境下的適用標準，才更有利于商標法制度向純潔化方向發展。

在這種邏輯下，多因素考察與衡量重新被重視，但是由于互聯網的特點所致，這些判斷因素需要重新定位于具體分析，其重點在于分析與判斷所涉及商標的顯著性是否因為不當使用而造成弱化，由此來評判行為人使用商標的性質。

“關鍵字廣告”是當下一種非常重要的也是很有發展前景的互聯網商業模式，由它所引發的一系列商標侵權糾紛一次次地挑戰傳統商標混淆的理論空白和盲點，將會威脅到從商標權人到網絡公眾的各種利益與權利，因此對于它的深入討論，將會很大程度上有利于初始興趣混淆理論在網絡環境下適用的研究與應用，筆者也希望能通過本文以及所整理的大量案例，為其他學者進一步研究拋磚引玉。

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