論民事訴訟中的舉證責任

摘 要：民事舉證責任問題在民事訴訟過程中，對雙方當事人來說至關重要，需要引起足夠重視。我國由于司法制度、思想觀念等種種原因，舉證責任分配的現狀不容樂觀，在理論和實踐方面尚有許多問題需要解決。舉證責任分配制度的原則一般是誰主張，誰舉證；舉證責任的特殊原則是舉證責任倒置。

關鍵詞：舉證責任；敗訴危險負擔說；法律要件說；利益衡量說；舉證責任倒置

中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）08-0114-02

一、舉證責任的含義

關于舉證責任的含義，從淵源上看，舉證責任并非中國訴訟制度內生的東西。中國在長期的封建社會中，由于實體法、程序法不分，根本沒有現代意義上的舉證責任概念。據考證，在中國，舉證責任取自清末沈家本變法時主持起草的于1911年完成的《大清民事訴訟律草案》第230條。該條中的“舉證責任”源自日本法上的舉證責任概念，而后者又導源于德國法上的Beweislast一詞。日本法上的“證明責任”是對德語“Beweislast”的日譯，在日本學界，證明責任、舉證責任、立證責任三個術語基本上分享同一個含義[1]。在英美法系，美國學者邁克爾·貝勒斯主張，證明責任包括舉證責任和說明責任。證明責任原則有：舉證責任，應由提出爭執點的當事人承擔，但因對方當事人有取得和控制證據的特殊條件而使舉證有失公平的情況除外；說明責任，應由舉證的當事人承擔，除了為避免判決給對方當事人造成更大的道德錯誤而需要更高的標準外，證明證據較為可靠即可[2]。大陸法系，舉證責任有兩方面的含義，一是指主觀的舉證責任，即提供證據，為當事人義務。如日本的松崗義正在《民事證據論》一書中對舉證責任所下的定義是：“舉證責任者，簡言之，即當事人為避免敗訴之結果，而有證明特定事實之必要也。”[3]二是指客觀上的舉證責任，由不能舉證的當事人承擔訴訟上的不利后果[4]。

二、舉證責任的性質

在關于舉證責任性質的學說中有兩個代表性的學說，一為義務說，一為權利說。義務說認為舉證責任是當事人在訴訟中就事實主張而生的義務。權利說認為舉證責任是當事人在訴訟中享有的一項權利。這兩種學說把舉證的責任直接等同于義務或權利，認為此責任要么是權利，要么是義務。舉證責任指的是一種法律上的不利后果，而權利是指行為人的行為自由，義務是指行為人的行為約束，它們指的是行為而非后果，而責任不是行為，它們不能互相等同，各是各的范疇。筆者認為關于舉證責任性質的義務說、權利說探討的實質不是舉證責任的性質，而是舉證的性質，是對舉證行為性質的研究學說。此二學說在此做了一個跨越，所以造成了誤區。舉證之舉是指提出，證是指證據，舉證就是提出證據，它是一種行為，它既有是義務的可能，也有是權利的可能，如受教育就是如此，受教育在不同情況下可分別為權利或義務。

三、舉證責任分配制度的原則

（一）舉證責任分配的一般原則：誰主張，誰舉證

舉證責任的分配主要是用來解決對于案件事實的證明由誰來承擔的舉證責任。民事訴訟中，一般情況下，當事人就自己提出來的請求承擔舉證責任。

但是，這樣硬性的規定是否公正呢？現實案件中舉證責任由當事人中的哪方承擔才公平、公正呢？在民事訴訟中，舉證責任當然不能一概規定由原告承擔，也不能規定一概由被告承擔，而是應該從當事人訴訟地位以外的其他因素來確定，那么，確定由當事人哪一方來承擔舉證責任的依據是什么呢？

在現實社會生活中，提出主張的當事人應當就其提出的主張提供充足的根據，否則，其提出的主張的事實將不被承認和接受，尤其是在當時任提出有利于自己不利于對方當時任的主張時，更加強調“誰主張、誰證明”。這一內涵正義的要求引申到法律和訴訟領域中，則表現為提出利己事實的一方當事人應當提供充足的證據證證明該事實，若因其未履行舉證責任或者舉證不能，則承擔該事實不真實不被法院認可的不利后果，因此承擔敗訴的后果。

（二）舉證責任的特殊規則：舉證責任倒置

1.舉證責任倒置的定義

關于舉證責任倒置，好像無須定義，但事實并非如此，目前，可以了解到的為數不多的幾個定義中，存在著一些問題。對于舉證責任的定義，大致可以分為兩類：第一類是將舉證責任定義為：“原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告承擔舉證責任。”[5]因為這類定義將舉證責任倒置限定于侵權訴訟中，暫且將其稱之為侵權倒置說。第二類是把舉證責任定義為：“原告提出的主張不由其提供證據加以說明，而由被告承擔舉證責任。”這類定義沒有把舉證責任限制在侵權訴訟之中，暫且將其稱為泛倒置說。

倒置說將侵權責任倒置限制在了侵權訴訟中，與我國實體法的規定有關。《中華人民共和國民法通則》規定：在某些特別侵權中實行舉證責任倒置。那么，這是不是就意味著在此領域之外，舉證責任倒置原則就沒有用武之地了呢？其實不然，在國外，有些非侵權的場合，如妨害對方舉證，也會出現舉證責任倒置的情形。[6]所以，侵權倒置說的定義犯了定義過窄的錯誤。

泛倒置說與侵權倒置說不同，它克服了侵權倒置說的上述錯誤，沒有將舉證責任倒置限制在侵權訴訟領域。但是，泛倒置說也不是完美無缺的。它把舉證責任倒置限制在原告與被告之間，原告提出主張，由被告舉證否認。在司法實踐中，舉證責任倒置的情況常常發生。但并不限于此，在第三人參加的訴訟中，也會出現舉證責任倒置的情況。舉證責任主要體現在以下兩個方面的特殊規則。

第一，傾斜保護弱者，維護社會公共利益。當今社會，經濟發展迅速，市場經濟體系日趨完備，生產者與購買者的利益沖突日漸加大，新型案件層出不窮，目前來看，現代民法不同于傳統民法，已經從維護形式上的公平、正義轉化到了維護實質上的公平、正義的境界，具體表現為對公序良俗原則的重視和對財產所有權和契約自由的限制。在實體法上表現為，我國有關法律以及司法解釋已經將過錯責任從產品質量不合格致人損害、環境污染致人損害、懸掛物脫落致人損害、醫療事故致人損害、高度危險作業致人損害、地面施工致人損害等事實的法律要件中去除，從而免除了這類侵權案件中原告的舉證責任，或者將舉證責任倒置，轉移到對方身上。此類案件，全部屬于公民個人舉證難的情況，例如在醫療事故糾紛中，按照“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則，原告需要對以下內容進行舉證：原告有人身損害的事實；被告在對原告的醫療救治中有過錯；原告遭受的人身損害與被告的侵害事實之間存在因果關系。但是，在現實生活中，原告作為一名普通大眾，很難收集到以上證據，況且，諸如以上證據大多掌握在原告醫院手中。所以，鑒于現實情況，規定要求由原告承擔以上證據的責任明顯不當，法律于是把2、3兩類證據的舉證責任轉為由被告承擔。由被告承擔對無過錯和沒有因果關系的證據進行舉證，原告只需要承擔對人身損害事實的舉證責任即可。

第二，公平、公正分配舉證責任原則。在司法實踐中，法官在確定案件的事實由被告還是原告承擔舉證責任是，除了運用“誰主張，誰舉證”原則外，還應當根據案件情況考慮以下各類因素：將舉證責任歸于有條件、有能力的一方舉證。由于專業化分工越來越細化，科學技術越來越發達，當事人之間在舉證方面的能力差距越來越大，當舉證內容涉及一些專業性、技術性問題是，原告幾乎不具備原告過錯以及損害事實與所受侵害之間的因果關系，因此這時就應當考慮將舉證責任轉移到原告方。

2.舉證責任倒置的立法體例

對于舉證責任倒置的立法體例也有眾多主張：第一種主張是舉證責任倒置應嚴格由實體法規定。民事舉證責任分配在性質上“是個兩棲問題，它橫跨民事實體和民事訴訟法兩大法域，是實體法與程序法在訴訟中的交匯，因此，單從任何一個法域研究都無法把握它的真諦。從本質上說，在雙方當事人之間分配舉證責任，是民事實體法與民事訴訟法在訴訟中的適用問題。”民事實體法立法意圖的貫徹需要是此種主張的最主要依據。因此，主張在實體法中規定舉證責任倒置規則有其合理性。并且亦有些國家采用了此種立法體例，例如“，蘇俄《民法典》第444條規定：對公民的人身或財產造成的損害以及對組織造成的損害，如果造成損害的人能夠證明損害不是由于他的過錯所致，則免除他的賠償責任。法國《民法典》第1384條規定，父母對與其共同生活的未成年子女所造成的損害，負連帶責任，但父、母能證明其不能防止發生損害行為者，得免除上述責任。”

但是，民事實體法立法意圖的實現僅是影響舉證責任倒置的諸多因素之一，其他情形下的舉證責任倒置可能并非是或者至少不是主要地受實體因素的影響。因此，“只有在立法者感到某些問題較為特殊，按照一般的分擔舉證責任原則無法實現立法意圖或者可能產生極不公正的結果時，才會對舉證責任做出明確的規定。”

第二種主張是在適用法律過程中由法院通過判例或司法解釋確立舉證責任倒置的規則。李浩先生即認為：在實體法條文未作規定，而出于公平、正義的考慮又必須對舉證責任實行倒置時，這似乎是行之有效的，也是唯一可行的倒置舉證責任的途徑。這種作法的好處在于一方面法院處于司法實踐的最前線，能夠避免立法的滯后性，及時回應層出不窮的新案件類型和滿足發展迅速的社會需要。另一方面由法院以判例或司法解釋的方式確立舉證責任倒置規則又能保持規則的相對穩定性，防止法官恣意擅斷，因為判例和司法解釋一般是由較高級別的法院制定的，從而能約束下級法院的審判和適當界定自由裁量的合理空間。

第三種主張是由法院根據公平和誠信原則來實行舉證責任倒置。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第7條，“法律沒有具體規定，依本法規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔》”

我國這一立法將舉證責任倒置的決定交由了法官自由裁量，雖然在形式上規定了法官自由裁量受到公平原則和誠實信用原則的約束，但仍給法官留下了很大的空間，在我國目前法官素質有待進一步提高和司法腐敗存在的現實下，顯然不利于當事人權利的保護和民事糾紛的解決。王利明教授對此做了批評，“將舉證責任倒置的采用完全視為法官自由裁量權的范圍的觀點，并不妥當。”

參考文獻：

[1]李可.舉證責任研究[M].貴陽:貴州人民出版社，2004:1.

[2][美]邁克爾·貝勒斯.法律的責任[M].張文昌，譯.北京:中國大百科全書出版社，1996:345.

[3][日]松崗義正.民事證據論[M].東京:會文堂新記書局，1993:46-52.

[4]程春華.民事證據法專論[M].廈門:廈門大學出版社，2002:15.

[5]常怡.民事訴訟法學[M].北京:中國政法大學出版社，1994:167.

[6]柴發邦.民事訴訟法學新編[M].北京:法律出版社，1992:226.