關于民間借貸制度的法律思考

摘 要 民間借貸作為企業體外融資的重要組成部分，無論是基于市場經濟體制下“效益”的考慮，還是基于國家經濟安全的角度，都要將其加以規范。這種“體外循環”需要與銀行一般“融資”相區別，并以我國國情為基礎進行合理界定；同時，通過外部環境、疏堵并舉、金改方向、利率市場化、規范化運作等角度闡述對放貸人的規制的具體調整使得這種“合理性”得以彰顯和維護；最后，以期進一步規范民間借貸、遏制高利貸、發揮民間借貸的融資作用。

關鍵詞 民間借貸 法律規制

一、以溫州為例看我國民間借貸的現狀

（一）民間借貸的總量分析

2008年金融危機引發的溫州跑路潮。據統計，溫州市中級法院受理的案件涉及非法融資的金額已從以往每天1000 多萬元，增長到現在每天4000 多萬元。老板跑路的重災區溫州市龍灣區，當地法院今年1 月份以來受理的民間借貸糾紛案件達692 件，立案標的總額達10 億元；9 月份短短20 多天，就有190 起民間借貸糾紛案件，近3 億元標的額。溫州全市民營中小企業資金來源總額中，來自國有商業融資機構的貸款僅占24%，其余的76%全部來自民間借貸。溫州和臺州兩地的民間借貸資本已達5000億元左右，整個浙江省的民間資本超過8000億元。如果將福建、廣東等沿海地區民間資本的總量加起來，全國民間資本總數將超過10萬億元，相當于一家國有商業銀行的規模。

（二）民間借貸亂象分析

一是民間借貸的高利貸化。民間借貸利率雖然以國家基準利率為基礎，采取成本加交易費用加風險的方式累計而成，但是利率高出同期銀行貸款利率的四倍以上，月利率從千分之九到千分之三十，息生息、利滾利也經常被用作計息方式。根據歷史調查數據顯示，從2003 年人民銀行溫州中心支行建立利率監測制度至2010 年，監測到的利率水平一直在13%--17%的區間內波動，而目前，同樣的一般社會主體之間的普通借貸利率已是18%；二是法律規定的零散。在全國的層面還沒有一部內容規定民間借貸的法律，一些對民間借貸的規定散布于民法通則、刑法、合同法以及一系列的司法解釋當中，很散，欠缺操作性；法律對民間借貸主體的規定有前后不一致的地方。例如，在1996年最高院《關于企業相互借貸的合同出借方尚未取得的約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》中規定：民間借貸的主體是排除企業的。但是在法律層面例如合同法并沒有規定企業不能作為借貸的主體，這表明不同法律文件對民間借貸主體的規定與融資實踐是有較大不一致；三是監管缺位的問題。沒有人能明確知道這個問題歸哪個部門管，好像只有最后發現老板沒錢可還或者老板干脆跑掉，法院就出現了，為了平民憤不得不判刑了事。一套完備的、系統的監管與預警機制的缺乏、監管主體的缺位，以至于民間借貸處于監管盲區。無序狀態蘊藏著很大的不穩定，不僅不利于民間借貸的健康發展，還嚴重危害了國家的金融秩序。

（三）民間借貸的模式分析

我國的民間借貸主要有三種模式：一是江浙地下錢莊模式。就是吸納民間游資，通過個人借貸形式借給各中小企業主取得收益。這種借貸的不公開性，將風險集中到了“錢莊”；二是青島中介模式。其主要提供的是一種類似于中介的服務，僅起到一個牽線搭橋的作用。越來越多的中介人參與到借貸中來，吸納資金，發放貸款，這使得其具有更為復雜和混合性的特點；三是鄭州擔保模式。擔保模式融合了前兩種模式吸取其長處規避了其短處。其特點在于：專屬化，與一個借貸人對接的一般只有一個；中立化，在雙方交易的過程中不會參與和涉及到資金問題；擔責任，如果借款人無法償還借款，擔保公司負責償還全部欠款。

二、民間借貸濫觴的原因

（一）交易成本的原因

多年的通貨膨脹導致民間資本在銀行的收益幾乎為零，甚至有時候是負數，往往我們能看到銀行存款的利息都趕不上房價上漲的一個零頭。低利率推動閑置資金追求更高的利潤，金融服務的缺乏與供給不足推動了民間借貸的繁榮。

銀行放貸過程中針對不同對象的成本存在差異，交易成本與貸款的規模之間事實上不是成正比關系。在給小客戶發放貸款的交易成本明顯高于發放給大客戶貸款。我國法律系統還不很健全，導致違約風險和執行成本的產生，相對于數額較小的貸款，銀行更希望數額較大的客戶，沒有抵押物的低收入家庭和一些運轉良好的企業無法成為銀行的客戶。由于我國城鄉二元經濟體制，金融市場上的供需矛盾演化為二元金融結構，增加了金融成本，大型的商業銀行不會向中小微型企業借貸。

（二）金融抑制政策的原因

由于我國經濟發展相對落后，在改革開放初期，為了集中資本大力發展國內經濟，鞏固公權力在政治和經濟領域的絕對權威，采取“金融抑制”政策。公權力對金融體系的構建和金融活動干預過多，現在，金融的某些領域依舊是不對私人資本開放。金融體制的低效能，必將拖累經濟的質量，造成金融壓制與經濟落后的惡性循壞。并且這種循環極具慣性，很難一下子有所改觀。抑制主要表現在實際利率被國家金融機關控制，不能切實反映資金市場真正的供需情況。金融機構必然實行的是“有限供給制”，集中表現是多數中小微型企業不符合銀行貸款基本條件，并且銀行給予中小微型企業貸款會增加更為嚴苛的貸前審查，貸后監管以保證資金的安全性、流通性、收益性，中小微型企業在正規的金融機構幾乎很難以貸到錢。根據官方的抽樣調查，超過九成的民營中小企業無法從銀行獲得貸款。

（三）交易信息的原因

信息的不對稱在中國市場也存在。銀行金融機構是最早運用該信息的，在金融市場上，處于貸方的銀行在信息知曉的程度上遠不及借款方，處于劣勢，銀行可能因為各種原因沒辦法知曉借款人的各種信息，也無法知曉資金的用途以及使用情況，而這些都直接威脅到業務的成敗的因素。為了降低信息的不對稱性，保證銀行能夠獲得穩定而持續的收益：一是貸款向大型企業傾斜；二是貸款向有硬性指標的貸款者傾斜。相反，民間借貸擁有正規商業銀行沒有的優勢，民間借貸一般產生于本地熟人社會之中，憑借其在地緣和親緣的優勢，以低成本來消除這種不對稱，很容易能搜集到相關借款人的資信能力以及個人信息，降低上文所說逆向選擇和道德風險。在長期交易過程中，一些個人信用信息被積累下來，這些都降低了民間借貸的成本。

（四）監管的缺失的原因

一是頂層設計的缺失。國務院頒布的《銀行管理暫行條例》，對個人設立銀行業金融機構、開展金融業務都處于被禁止的行列；我國97新《刑法》設立非法吸收公眾存款罪，該罪名以空白罪狀的形式規定，該罪名規定的形式就決定了民間借貸行為稍有不慎就會被歸入到該罪當中。1998年《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》取締任何形式的非法金融機構和非法金融業務行為。這些法律文件均表明，我國政府對民間借貸采取的是嚴禁的態度；二是信用機制的缺失。資金的供需方都缺乏持久的信用制度，缺乏相應的信用積累。如果有人利用民間借貸進行金融詐騙的話，極易引發金融風險；三是監管主體的缺失。我國在民間借貸領域的立法處于空白狀態并且指導思想滯后，按分工來講，銀監會負責認定非法集資、查處和取締非法組織與非法金融活動、協調相關組織工作。但是真正來說對于民間借貸這種社會集資，沒人監管，沒人審批，這存在極大地隱患。

三、完善民間借貸法律規制機制的基本構想

（一）規范法律主體制度 降低交易成本

一是完善主體準入法律制度。主體的準入是民間資本降低交易成本一個好的渠道。這個渠道首先是在將要構建的法律制度中建立配套服務機制，《溫州市民間融資管理條例》就做出了很好的范式，設立了三種類型的主體，他們正好能起到配套服務的作用。政府有責任有義務引導建立政府融資平臺。政府融資平臺依照《公司法》設立，作為一般民事主體參與市場活動根據公司治理要求，其日常經營管理決策不受外界影響。現階段與國際接軌，建設我們自己的征信機制。

二是完善資金準入法律制度。國內的一些學者主張可以利用民間資金管理企業通過發放商業證券、借據等方式取得資金，然后通過進行撮合借貸雙方業務、推廣理財產品等方式將民間借貸資金借貸出去，博取差價而發展壯大。在法律制度的設計上不能允許民間借貸組織吸收存款。

三是完善業務準入法律制度。在法律文件當規定，民間借貸機構的營業范圍，應當以滿足本地居民，農戶對借貸的需要，積極支持中小企業的發展。既然談到業務問題就不得不說，民間借貸資金的去向問題，而在資金去向問題上，為了保證資金的安全和把民間借貸資金控制在合法的范圍內，可以借鑒一些現階段成熟的機制，比如在《溫州市民間融資管理條例》提到的備案制度，可以直接被使用業務準入的問題。

（二）修改民間金融法律 打破抑制困局

破解金融抑制對民間借貸的束縛需要做到兩點，一是為金融松綁，放松對借貸主體的限制，特別是非金融企業間的相互借貸；二是避免民間借貸的金融風險。

如何為金融松綁？現在的通說金融法理論有四大部分：中央銀行部分、銀行業金融機構部分、信托部分、涉外金融部分。缺乏的民間金融法律部分，可以通過民間借貸中介組織形成另外一種的民間借貸形式，即非金融企業及其他組織間通過民間借貸中介組織借貸的形式。而這種形式涉及到的正是金融抑制理論，給企業松綁是其很重要的部分。但是這中放開并不是全盤放開，企業主要是經營而不是相互之間進行拆借，是生產，所以開放的僅僅只能是在為了生產的需求。面對已經產生的金融創新成果，法院需要保持足夠的耐心和寬容，以司法裁判的形式鼓勵各類金融創新活動。在不違反法律法規的前提下，金融創新需要金融司法為其提供足夠的成長空間，而不是以法律沒有明確具體的規定為由簡單否定金融創新的合法性。有些法院在企業間為生產而進行的零時性借貸的裁判方面已經走到了前列，例如2012年8月溫州中院通過的《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》中明文規定，在未違反法律、行政法規的前提下，從事非金融業務的企業為了生產的需要可以向其他企業借款。但是，僅就法律文件來講，這種行為是具有前后不一致性的，《商業銀行法》和《借貸通則》均命令禁止這樣的行為，因此在將來全國性法律出臺時應當對相關條款進行修改，以保持政策的一致性。

（三）建立健全信息體系 控制借貸風險

完備的的信用體系是市場經濟發達的基礎，我們需要建立發達的社會主義市場經濟，就要建立統一高效的金融信用體系。

如何從法律層面解決社會信用體系這個難題，毫無疑問應當加快立法進度。至今為止，在社會征信制度方面的法律文件很少很少，以至于到現在國外早已施行很長時間的個人破產制度在中國仍然不能建立。美國總統羅斯福在1929年華爾街市場大陣痛時曾說：“決定如同大工業聯合組織打交道的第一要點是了解事實——信息公開。在公開利益方面政府應檢查從事州際商務的大公司的運營狀況。公開是我們可以援引的唯一確信的救濟手段。”同樣，公開也是我們可以援引的救濟手段。直至零九年，《征信管理條例（征求意見稿）》才被公布，當然這個文件并不是一個成品，對于將來的立法還有很長一段路要走。但是，該條例對設立征信機構、信用評級、主體權益的保護等多方面的內容進行了規定，很具有合理性，將為之后的立法打下基礎。

（四）完善監管法律制度 強化市場監督

一是明確監管主體。民間借貸的規模和重要性以及可能導致的風險決定了并不需要要國家層面的專門的監管組織，個人認為根據民間借貸特點，在銀監會下，設立各地方的民間借貸金融協調機構即可，而在地方則可以與各級政府相結合，由地方政府負責相關監管工作，依據監管業務的多少決定是否成立專門的監管機構或者由專門職能部門即地方銀監局負責即可。但是值得注意的是應當采取專門的監管統一監管，以應對民間借貸的模式靈活多樣、分布地域廣、借貸主體的多樣化的特點。當然，對民間借貸金融的監管并不是單一的過程，相反它是一個系統的過程，還需要很多機構的相互配合，例如中國人民銀行負責利率調控和征信系統建設，地方銀監局則負責制定地方性金融法規，為央行和銀監會提供金融數據，負責違法違規金融的調查和處罰。作為最后屏障的司法機關的職責則更是毫無疑問，負責非法集資、集資詐騙案件的處理。這樣的監管體系能將監管集中度和切入程度很好地結合。監管主體的明確是監管行為的前提，這樣集中監管和分工協作的模式可以使監管主體制度具有合理性。監管主體不能為了監管而監管，還應當肩負理清思路，提高認識，努力改變一些地方民眾的不良金融習慣，把公眾參與金融活動的積極性引導到合法合規渠道上來，自覺知法守法，消除非法集資的土壤的任務。

二是要有切實可行的監管法律制度。一方面，要能有確定的標準區分民間借貸和非法集資。九八年的《非法金融機構和非法金融業務取締辦法》是確定非法集資的主要文件，該辦法規定“非法吸收公眾存款是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動。”這里說明非法集資與民間借貸的界限在于借款活動的特定性，但這里的“特定”如何定義，具有爭議，這點亟待出臺相關文件加以解決。此外還應當堅決打擊高利貸行為，高利貸具有高利率、潛伏性、破壞性強的痼疾，是國家經濟威脅，很有可能會影響到金融安全和市場經濟的順利運轉。政府要通過強制取締，發展健全的民間借貸制度將這塊毒瘤徹底清除。對于那些涉黑案件的非法金融等違法行為依法予以嚴厲嚴懲。另一方面則是多維度的監管體系。這個體系包括，信息披露制度、交易登記制度、中立監督制度。成熟健全的社會征信體制會在雙方交易前，在民間借貸企業或者民間借貸中介組織提供雙方的較為健全的信用信息以便消除民間借貸可能導致的信息不對稱和交易成本，這些信息是由征信機關中國人民銀行提供，具有權威性，并且能被監管機關第一時間掌握。而由企業自行提供的信息，如經營狀況、資金來源和用途等則會為監督機構之后的監管提供依據；在雙方達成合意后按規模在不同級別機構登記報告，這就將民間借貸納入到整個金融市場監管中來。主動、真實進行登記報告的交易會受到法律上的保障，而不登記、虛假登記會受到監管機關的處理，中立方監管涉及到很多方面，包括行業協會、中介服務機構、新聞媒體以及社會大眾。相信中立方的監督也能起到相當大的作用。

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（作者單位：上海海事大學研究生院）