從形式正義到實質正義

一、引言——案情簡介

2014年3月，S市某法院處理了一起搶劫殺人案件，被害人張某不幸遇害身亡，留下一個10歲的女兒小王。雖然案情清晰明了，證據確鑿，但是在處理罪犯退回的贓款及賠償金的問題上法院遇到了難題。本案中，張某早年已與丈夫離婚，獨自撫養女兒，其父母也早已離世，其女兒是張女士的唯一繼承人，法院代管賬戶里的款項應歸其女兒小王所有。小王仍未成年，系限制民事行為能力人，沒有領取、管理、處分該筆款項的民事行為能力，應由其監護人代理為之。小王雖與其祖父一同居住，但根據法律規定未成年人的父母是未成年人的監護人，在法院沒有指定其他人擔任女孩的監護人以前，父親是她的天然監護人。然而法院了解到染王某有賭博的惡習，若將款項交由他管理很有可能被他揮霍一空，難以保護該女孩的利益。因此法院希望找到有能力代為保管、管理款項的第三人。法院先后與婦聯、街道辦事處等單位接洽，但由于相關缺乏相關法律依據，這些單位對此也是有心無力。百般無奈之下，法院找到了公證處，希望公證處能作為第三方機構管理該筆賠償款直到女孩成年或有合適的監護人出現為止。對于能否承接這項委托，公證處內部存在認識上的爭議。最后，出于對公證機構維護社會正義的神圣職責以及對女孩健康成長的負責，公證處接受了這項特殊的提存業務。

二、案件難點

（一）監護制度的法律空白

本案的焦點在于女孩的父親是其法定監護人，但因其染有賭博惡習，恐不能很好地履行保管該筆款項的監護職責，從而無法實現保護未成年人合法權益的監護目的。而其祖父、所住街道等單位因為于法無據，不能越俎代庖成為女孩的監護人。歸根結底，是我國未成年人監護制度仍欠完備。我國《民法通則》第16條規定未成年人的父母是未成年人的監護人。若未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由其他符合條件的人員擔任監護人。該條規定對于何謂“監護能力”沒有具體闡述。對此，最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第11條進行了補充規定：“認定監護人的監護能力，應當根據監護人的身體健康狀況、經濟條件，以及與被監護人的生活上的聯系狀況等因素確定。”但該解釋也僅僅泛泛列出判斷監護能力時應考慮的幾個方面，仍然不具有操作性。縱觀世界各地監護立法的情況，對監護人的條件大多都有清晰明確的規定，通常的做法是規定監護人的消極資格。例如，《德國民法典》規定，不具有行為能力的人、未成年的人、已為其選任照管人的人、在破產程序進行、期間的人因被監護人的父母的指示而被排除監護的人，皆不應被選任為監護人。①臺灣“民法典”規定，未成年人及禁治產人不得為監護人。②我國學界很早就已經開始呼吁細化監護人的條件，尤其是要求明確規定不得擔任監護人的消極條件，但是也僅限于學理探討，并沒有真正落實到法律制定中去，司法實踐中如要剝奪王某對女孩的監護權還是存在一定的法律障礙的。

（二）公證業務的操作盲區

除了上述實體法中的障礙外，辦理本案還存在公證機構能否辦理類似公證業務的爭議。我國《公證法》第11、12條明確規定了公證機構的業務范圍，包括在不動產交易、經濟往來、財產繼承、身份證明等民事和經濟活動中發揮著公證特有的審查、證明、監督作用。公證的基本功能是通過公證證明來監督民事活動依法進行，保障民事、經濟流轉的合法、安全，保護公民和法人的合法權益。公證的傳統業務范圍集中在民商事領域，與刑事追訴活動的關系并不大，因此公證業務幾乎從未觸及至刑事領域。此外，在現行法律體系中，也找不到任何公證機構與刑事訴訟活動存在聯系的規定。雖然針對本案刑事犯罪部分法院已經有明確的判決，僅需處理退贓以及賠償款事宜，但由于涉及刑事案件，無論從實踐操作還是從法律規定出發，公證機構都無據可循，要接受這個提存案件，公證機構與承辦人員都需要極大的勇氣。另一方面，本案的中心要求就是找尋一個中立可靠的第三方來替未成年人管理一部分財產，代管財產的行為是否是監護職責的部分讓渡？監護職責是否可以適當分割由不同主體行使？公證機構又能否成為履行監護職責的主體？放眼我國現行法律規定，這些問題都不能得到解決。公證機構的性質在學術界尚存有不小的爭議，《民法通則》及《公證法》也沒有說明公證機關可以成為未成年人的監護人或是有權行使監護職責。對于公證機構來說，在這起案件中，究竟是法無明令禁止即可為還是法無授權不可為，誰都不能給出明確答案。

三、解決方案

經過各方的協商和努力，公證機構的承辦員提出了最終解決方案。由本案中的祖父、父親、小女孩三方簽署提存協議，將相關款項提存至公證機構，并由祖父按年領取固定金額的款項，作為該女孩的生活、學習等所需費用，待其成年后，可以自主一次性領取剩余全部款項。這份提存協議不僅體現了監護人與被監護人之前權利義務的平衡，還實現了將父親的部分監護權向祖父的讓渡。此外，為了確保款項的增值，款項以定期存款的形式存入提存專戶，雖然兼顧大額款項的定期儲蓄及分期領取并不是一件輕松的事，但承辦員的想法得到了財務人員的大力支持。最終，本案迎來了一個圓滿的結局。

四、彌補形式正義的不足公證大有可為

本案中，根據法律規定該筆款項應交由女孩的監護人管理，從法律上來講，交給女孩的父親符合法律上的形式正義，任何人都無從指責。至于女孩父親張某是否能盡職地行使監護權，是否會揮霍這筆賠償款而影響女孩的成長，誰都無法做出準確的預言，那么將賠償款交給張某管理對于執行法官來說既省事又安全。然而，法院憑借著其豐富的經驗和社會責任感覺得將賠償款交由張某管理不符合女孩利益最大化，因此轉而尋找更合適的管理人。但是法院這么做，在法律上存在于法無據的障礙，在實踐中也存在被非議的可能，法院巧妙地運用了公證這樣一個獨立的第三方機構，彌補了立法上的不足，實現了形式正義與實質正義的統一。本案也為公證工作的發展以及公證在實現社會正義中所能起到的作用提供了很好的啟發。

（一）公信力是基礎

“公信力”在《現代漢語詞典》中的解釋是：“使公眾信任的力量。”公信力之于公證，是整個公證制度的靈魂，是公證行業發展的基礎。作為一個中立公正、公益服務的組織，公眾對公證機構有著天然的信賴。加之近年來公證行業迅速發展，公證服務已經得到社會公眾的廣泛認同，延伸到經濟、社會、文化等各領域，成為服務民生、保障權利、平衡社會利益的重要因素。也正是基于對公證行業的信任、信賴和信譽，本案多位當事人都一致同意由公證機構來保管這筆款項。然而，在公證制度發展的過程中也出現過“寶馬彩票案”等嚴重的信用危機事件。習近平總書記在中央政治局第四次集體學習時強調指出：“公證是一項重要的預防性法律制度，公信力是公證的根基和生命。促進公正司法，維護社會公平正義，應當更加重視發揮公證職能作用，更加重視加強公證公信力建設，在已取得成果基礎上把公證公信力建設進一步引向深入。”為了更好的發揮公證促進實現公平正義的作用，公證機構、公證人員以及立法部門，必須從工作理念、行業監督管理、從業人員素質等方面著手，完善現有公證制度，提高公證公信力。

（二）積極發揮主觀能動性

如前文中所述，無論是法院還是公證機構在處理本案相關情況時都面對著于法無據卻合乎人情的尷尬局面。由公證機構來保管這筆欠款，擔任本該由監護人承擔的職責，不僅于法無據，還可能遭到相關人士的詬病。然而筆者卻贊同甚至稱頌公證機構這一勇敢的嘗試，試想如果沒有公證機關的“挺身而出”，一旦女孩父親真的將錢款揮霍一空，后果將不堪設想，即使有補救措施女孩的生活也很難完全得到保障。事后救濟遠沒有事前防范更經濟有效，這也是公證作為預防性法律制度的意義所在。在本案，雖然沒有明確的法律規定，但是從公證解決糾紛、預防訴訟的宗旨出發，依據公序良俗和民法精神，這樣的解決方案合理地協調了社會公德、法律原則與法律規則的關系。自由法學派代表人物埃利希曾說過，法律一經制定就已經過時。公證作為一個舶來品，在我國的發展也不過三十多年，難免出現法律缺漏和不足，當遇到類似情與法的沖突問題時，公證機構應當立足于法律而又不拘泥于條文，通過發揮主觀能動性去回應公平正義之需，這樣才能真正發揮公證定紛止爭、預防訴訟的作用，也能幫助司法機關真正實現實質的社會正義。

（三）防范潛在風險

在本案中，公證機關相當于承擔對女孩的部分監護職責，對這筆款項的管理遠比一般公證提存要更嚴格和復雜。一方面，不僅要保管這筆款項，還要確保這筆款項穩定增值。另一方面，在女孩家人來支取費用時，還要審慎核查必要性及合理性，尤其是對非定期支取的突發事件，更要詳細了解情況的真實性，以保障女孩的利益。相對地，由于公證機構在此次提存中扮演了更主動的角色，承擔了更多的責任，其潛在的風險也大大增加。例如對這筆款項的增值管理、當女孩家人來支取所需費用時的審核以及此次管理的較長期限，各個環節都有可能發生糾紛。這也是公證機構在促進實質正義過程中所必須面對的難題：發揮主觀能動性的界限在哪里？筆者以為，監管體系的完善和制度的制約都是必不可少的，希望在日后公證制度的發展過程中，能對這個問題有所解決。

注釋：

①德國民法典第1780-1782條。

②“臺灣民法典”第1096條。

（作者單位：華東政法大學）