論合同法第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)及適用

摘 要 本文針對《合同法》第二百八十六條存在的爭議和不足，通過明確建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利性質(zhì)，對建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)司法實(shí)踐中存在的權(quán)利主體不清、擔(dān)保的債券范圍不明、與消費(fèi)者權(quán)利位序模糊、“不宜折價(jià)、拍賣”的標(biāo)的范圍不定以及權(quán)利實(shí)現(xiàn)途徑不明確等問題進(jìn)行探討，提出可行且合理的解決對策。

關(guān)鍵詞 建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán) 權(quán)利性質(zhì) 司法適用

我國《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。”該條款的出臺(tái)確立了建筑工程承包人工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)， 在一定程度上矯正了建設(shè)單位與建筑企業(yè)不平等的地位， 為建筑企業(yè)解決工程款拖欠這一老大難問題提供了一條重要途徑。但同時(shí)該規(guī)定在司法實(shí)踐中也由于該規(guī)定過于原則化，缺乏配套的法律措施而導(dǎo)致出現(xiàn)“有法難依”的尷尬情況。因而在2002 年6 月11 日最高人民法院以批復(fù)的形式對《合同法》第二百八十六條作出了司法解釋，但由于最高院的這一司法解釋只是針對上海市高院的請示所作答，并不完備。如何貫徹《合同法》第二百八十六條規(guī)定，操作難度仍然很大。

一、合同法第二百八十六條的權(quán)利性質(zhì)

《合同法》第二百八十六條所規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)是依法律直接規(guī)定用于擔(dān)保承包人的主債權(quán)即工程價(jià)款請求權(quán)，該優(yōu)先受償權(quán)是承包人享有的一種法定擔(dān)保物權(quán)，對此點(diǎn)學(xué)界已有共識，但對于其究竟屬于何種法定擔(dān)保物權(quán)，則存在三種不同觀點(diǎn)：一種認(rèn)為是不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)，一種認(rèn)為是法定抵押權(quán)，還有一種認(rèn)為是不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)。

第一種觀點(diǎn)即認(rèn)為該優(yōu)先受償權(quán)為不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)。但這一觀點(diǎn)已遭一致否認(rèn)，其主要理由為：第一，傳統(tǒng)物權(quán)法理論認(rèn)為留置權(quán)僅適用于動(dòng)產(chǎn)，我國《民法通則》和《擔(dān)保法》也都明確了這一點(diǎn)，而承包人優(yōu)先受償權(quán)的標(biāo)的物卻是不動(dòng)產(chǎn)；第二，留置權(quán)以債權(quán)人對標(biāo)的物的占有為成立要件和存續(xù)要件，留置權(quán)因債權(quán)人喪失對標(biāo)的物的占有而歸于消滅。而從《合同法》第二百八十六條的規(guī)定來看，承包人在交付工程后，其雖已不占有標(biāo)的物，但仍享有該優(yōu)先受償權(quán)。

第二種觀點(diǎn)即認(rèn)為該優(yōu)先受償權(quán)為法定抵押權(quán)。因?yàn)槌邪说膬?yōu)先受償權(quán)符合抵押權(quán)的主要特征，與一般抵押權(quán)的區(qū)別就在于它的成立原因是由法律直接規(guī)定的。我國著名學(xué)者梁慧星先生也從立法的過程來說明此項(xiàng)權(quán)利的性質(zhì)， 認(rèn)為從該條款設(shè)計(jì)、起草、修改、審議直至正式通過， 始終是指法定抵押權(quán)。但是否定這一觀點(diǎn)的人認(rèn)為，雖然法定抵押權(quán)的性質(zhì)與承包人優(yōu)先受償權(quán)有許多相似之處，但若將該優(yōu)先受償權(quán)認(rèn)定為法定抵押權(quán)，仍有不夠確切的方面：一是我國法律中并無法定抵押權(quán)的規(guī)定或類似規(guī)定；二是若規(guī)定承包人對工程有法定抵押權(quán)，將否定我國不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記生效制度，對其他登記的抵押權(quán)人的利益也有影響；三是承包人的法定抵押權(quán)與建設(shè)工程貸款人的抵押權(quán)的優(yōu)先性不易確定。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為該優(yōu)先受償權(quán)是一種不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)。因?yàn)槠湓诹⒎ɡ碛缮吓c我國《海商法》中救助人對救助費(fèi)用的優(yōu)先權(quán)相似，即建筑企業(yè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的基本依據(jù)是由于承包人勞動(dòng)和資金的投入， 才能使建設(shè)工程得以存在， 如果沒有承包人建設(shè)的工程， 則其他債權(quán)人的債權(quán)請求權(quán)也無法從建設(shè)工程的價(jià)值中實(shí)現(xiàn)。因此賦予承包人就工程價(jià)款的優(yōu)先權(quán)是符合公平原則的。

筆者認(rèn)為將合同法第二百八十六條所規(guī)定的承包人的優(yōu)先受償權(quán)定性為不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)更為適宜。優(yōu)先權(quán)旨在破除債權(quán)平等原則，賦予特殊債權(quán)人以優(yōu)先于其他債權(quán)人而受清償?shù)臋?quán)利，以保護(hù)這些具有特殊社會(huì)基礎(chǔ)的債權(quán)人，如基于維護(hù)債務(wù)人生存權(quán)的需要而設(shè)立，因此具有較強(qiáng)的公益性。從制度目的上來說，本條是“針對我國社會(huì)上嚴(yán)重存在的拖欠承包費(fèi)問題”而設(shè)，而法定抵押權(quán)并不當(dāng)然具有優(yōu)先于意定抵押權(quán)的效力，從而就未必能夠使承包費(fèi)確定地獲得實(shí)現(xiàn)。

二、合同法第二百八十六條在適用中存在的問題及解決對策

因?yàn)楹贤ǖ诙侔耸鶙l規(guī)定得過于粗糙，司法適用存在障礙，本文就影響該條在適用中存在的幾個(gè)主要問題進(jìn)行分析研究。

（一）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體

對于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主體因法條規(guī)定得不明確而一直存在爭議的，而司法實(shí)踐中對這一的問題又是不可回避的。

1、工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同的承包人是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

根據(jù)《合同法》第二百六十九條的規(guī)定：“建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。”故有些人認(rèn)為建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主體應(yīng)包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同這三類合同的承包人。但因?yàn)橐话阏J(rèn)為勘察、設(shè)計(jì)合同承包人的工作并未直接物化到建設(shè)工程之中，根據(jù)《合同法》第二百八十六條的立法目的，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體不應(yīng)包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同的承包人。

2、建設(shè)工程分包人是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

對此， 實(shí)務(wù)中有兩種觀點(diǎn)， 一種觀點(diǎn)認(rèn)為， 根據(jù)合同的相對性原理， 分包人與發(fā)包人之間不發(fā)生直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 因此， 分包人對發(fā)包人不得主張優(yōu)先權(quán)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為， 分包人享有優(yōu)先權(quán)。但筆者認(rèn)為分包人優(yōu)先權(quán)的確認(rèn)， 應(yīng)根據(jù)分包合同效力的不同而有所區(qū)別， 如果分包合同無效， 則分包人不享有優(yōu)先權(quán)。如果分包合同有效，實(shí)際中分包人不能實(shí)現(xiàn)其工程價(jià)款債權(quán)， 往往出于三種情況， 一是發(fā)包人不向總承包人支付工程價(jià)款導(dǎo)致分包人也不能取得工程款； 二是總承包人怠于行使工程款債權(quán)或怠于行使優(yōu)先權(quán)導(dǎo)致分包人無法取得工程款；三是發(fā)包人與承包人惡意串通， 虛構(gòu)工程價(jià)款未結(jié)清的事實(shí)， 損害分包人的利益。因此，鑒于分包人所施工工程價(jià)款中也包括工人工資這一勞動(dòng)報(bào)酬保護(hù)權(quán)， 同時(shí)， 分包是以發(fā)包人的同意為前提的， 且分包人須對工程質(zhì)量與總承包人共同對發(fā)包人負(fù)連帶責(zé)任， 為了保護(hù)分包人的利益， 則在此不必堅(jiān)守合同的相對性， 而應(yīng)當(dāng)肯定分包人在發(fā)包人逾期支付價(jià)款且總承包人怠于行使債權(quán)又怠于優(yōu)先權(quán)損害分包人的債權(quán)時(shí)， 分包人可以以自己的名義單獨(dú)行使代位權(quán)和優(yōu)先權(quán)。

（二）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍

《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第三項(xiàng)規(guī)定保護(hù)的債權(quán)范圍包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。但對于帶資、墊資、利息、違約金等是否屬于優(yōu)先權(quán)范圍，爭議較大。

帶資、墊資施工在實(shí)踐中常見，且國家法律未明確禁止墊資施工， 而《合同法》要求只有違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同才構(gòu)成無效。故筆者認(rèn)為如果承包人因發(fā)包人不按約撥付工程款而不得不墊付資金，系事實(shí)上的履約行為， 其行為出于善意。同時(shí)， 承包人所墊付的資金也已實(shí)際物化到建設(shè)工程價(jià)值中， 應(yīng)屬于優(yōu)先受償范圍。

利息損失不同于承包人的其他損失， 它是基于承包人實(shí)際支出的費(fèi)用而享有的法定孽息，應(yīng)納人優(yōu)先權(quán)范圍。實(shí)踐中有的合同直接規(guī)定工程造價(jià)， 即閉口價(jià)合同， 只要不違背法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示， 則對閉口價(jià)應(yīng)予認(rèn)可，不需另行核定實(shí)際支出，即可主張優(yōu)先權(quán)。

違約金從其法律性質(zhì)來看， 可分為補(bǔ)償性違約金和懲罰性違約金，其中補(bǔ)償性違約金主要包括因發(fā)包人資金不到位， 造成工程停工的損失， 這些損失有停工期間工人工資的損失、機(jī)械延期使用費(fèi)等。上述損失與工程款的構(gòu)成相同，該部分違約金應(yīng)納入優(yōu)先權(quán)范圍。而懲罰性違約金對承包人來講純屬利益性質(zhì)， 則不應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。

（三）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的標(biāo)的范圍

建筑企業(yè)實(shí)現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)的途徑是雙方協(xié)商將工程折價(jià)或通過申請法院拍賣建筑工程， 這就有可能出現(xiàn)建筑企業(yè)合法權(quán)與社會(huì)公共利益的沖突， 為此《合同法》第二百八十六條款規(guī)定了建筑企業(yè)享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的例外， 即按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的不能享有優(yōu)先受償權(quán)。因此， 明確“不宜折價(jià)、拍賣”的建設(shè)工程范圍直接關(guān)系到建筑企業(yè)利益和社會(huì)公共利益的平衡問題。《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第二項(xiàng)規(guī)定：“消費(fèi)者支付購買商品房的全部或大部分款項(xiàng)后， 承包人就該商品房享有的工程款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”，但筆者認(rèn)為“不宜折價(jià)、拍賣”的建設(shè)工程的范圍不應(yīng)僅限于此，因?yàn)閺纳鐣?huì)公共利益的角度看， 屬于“不宜折價(jià)、拍賣”的建設(shè)工程， 是大量存在的。此所謂\"不宜折價(jià)、拍賣\"的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)解釋為法律禁止流通物。故還應(yīng)包括：公有物，如國家機(jī)關(guān)辦公的房屋建筑物、軍事建設(shè)等。

（四）建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)途徑

根據(jù)《合同法》第二百八十六條及《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的第一項(xiàng)之規(guī)定，承包人行使優(yōu)先權(quán)的方式有兩種， 一是承包人與發(fā)包人協(xié)議作價(jià)， 二是承包人直接向法院申請拍賣（對物訴訟） 。協(xié)議作價(jià)方式一般不存在程序問題，但是， 承包人通過申請法院拍賣工程行使優(yōu)先受償權(quán)的方式則需要明確的法律程序， 否則無法實(shí)際操作。

發(fā)包人與承包人對工程價(jià)款的確定， 應(yīng)是申請法院拍賣的前提條件。

在工程價(jià)款雙方已經(jīng)確認(rèn)的情形下， 承包方應(yīng)有權(quán)直接向人民法院申請拍賣工程項(xiàng)目使自己的工程價(jià)款得以優(yōu)先受償， 而無需通過訴訟審理過程。

經(jīng)雙方認(rèn)可的工程價(jià)款決算， 應(yīng)具有直接申請法院予以執(zhí)行的法律效力， 其地位應(yīng)相當(dāng)于《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第256 條規(guī)定的“其他法律文書”， 由人民法院直接予以執(zhí)行， 而執(zhí)行管轄以建設(shè)工程所在地人民法院為宜。

在工程價(jià)款雙方存在爭議的情況下， 承包人只能向人民法院起訴或申請仲裁， 在法院作出判決或仲裁裁決確定工程價(jià)款后，承包人才能申請人民法院拍賣建設(shè)工程行使優(yōu)先受償權(quán)。

（作者單位：華東政法大學(xué)）