淺析我國外資并購國家安全審查制度

摘 要 本文通過分析中國國家安全審查制度立法架構和程序設計的現狀，找出我國在立法構架和程序設計的不足，從而多家度完善我國跨國并購中的國家安全審查制度。

關鍵詞 外資并購 國家安全審查

把窗戶打開，會吹進涼風，但蒼蠅蚊子也一起進來；把窗戶關上，蒼蠅蚊子不能進來了，但涼風也不能進來了。那么就要給窗戶安上紗窗，讓涼風吹進來，而把蒼蠅蚊子關在外面。豍對外開放與政府加強監管是不相矛盾的，此中的“紗窗”就是本文論述的外資并購國家安全審查制度。

一、我國外資并購國家安全審查制度的現狀

（一）立法現狀

目前，我國法律沒有關于外資并購國家安全審查制度的專門規定，僅有在2007年8月30日全國人大常委會通過的《反壟斷法》第31條有所規定，對于跨國并購在某些情況下需要啟動國家安全審查。

2011年2月國務院發布《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》（以下簡稱《通知》），以及2011年3月商務部頒布《商務部實施外國投資者并購境內企業安全審查制度有關事項的規定》（以下簡稱《規定》），首次對國家安全審查的審查范圍、審查內容、審查工作機制、審查程序等作了較為全面的規定，這兩個法律文件構成我國外資并購國家安全審查制度的法律主體。

此外，國務院下發《國務院關于振興裝備制造業若干意見》表明政府對國家安全問題的關注，豎《關于外國投資者并購境內企業的規定》第12條，《指導外商投資方向規定》第7條及其配套立法《外商投資產業指導目錄》，《利用外資“十一五”規劃》等行政法規、規章、報告和指導意見中也有關于外資并購國家安全審查的規定。

（二）審批流程

外資并購安全審查制度作為中國政府監管部門為外國投資者并購境內企業設置的三道門檻（產業政策審查、反壟斷審查和安全審查）制度之一，安全審查一般在審批之前即會進行，其審批程序如下：

1、審查范圍

《通知》明確了外資并購安全審查的范圍，包括：（1）并購境內軍工及軍工配套企業，重點、敏感軍事設施周邊企業，以及關系國防安全的其他單位；（2）并購境內關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業，且實際控制權可能被外國投資者取得。即只要在國防安全領域發生外資并購四種情形之一就需進行安全審查，但關系國家安全重要領域的，既要發生外資并購四種情形之一，又要發生取得實際控制權四種情形之一。

2、工作機制

《通知》規定，我國國家安全審查制度的審查機構是外國投資者并購境內企業安全審查部級聯席會議（簡稱聯席會議），具體承擔并購安全審查工作。聯席會議在國務院在國務院領導下，由發展改革委、商務部牽頭，根據外資并購所涉及的行業和領域，會同相關部門開展并購安全審查。并明確規定了聯席會議的主要職責。

《規定》規定，商務部為外國投資者提出并購安全審查申請的受理部門。地方商務主管部門按照有關規定受理并購交易申請時，對屬于并購安全審查范圍，但申請人未向商務部提出并購安全審查申請的，應暫停辦理，并在5個工作日內書面要求申請人向商務部提交并購安全審查申請，同時將有關情況報商務部。

3、審查程序

我國跨國并購國家安全審查制度是一個多部門的聯動工作機制，豏審查程序包括申報、審查和決定三個階段。

（1）申報階段。根據《通知》與《規定》規定，安全審查的啟動包括三種情形：一是外國投資者主動提出申報申請，在地方商務主管部門受理并購交易申請時，對屬于并購安全審查范圍，但申請人未向商務部提出并購安全審查申請的，要求其向商務部提交并購安全審查申請。二是在一定程度上賦予第三方（國務院有關部門、全國性行業協會、同業協會以及上下游企業）并購安全審查的建議權。三是聯席會議根據商務部提交的審查建議依職權決定進行并購安全審查。

（2）審查階段。安全審查分為一般性審查和特別審查兩個階段。聯席會議對商務部提請安全審查的并購交易，首先進行一般性審查，對未能通過一般性審查的，進行特別審查。啟動特別程序后，聯席會議組織對并購交易的安全評估，并結合評估意見對并購交易進行審查。

（3）決定階段。特別審查以后，意見基本一致的，由聯席會議提出審查意見并作出審核結果的決定；存在重大分歧的，由聯席會議報請國務院決定。

在并購安全審查過程中，申請人可向商務部申請修改交易方案或撤銷并購交易。

二、我國外資并購國家安全審查制度的不足

（一）立法體系不完善

從上述我國外資并購國家安全審查的立法現狀我們可以看出，在法律層面，作為僅有的從法律上規定對國家安全審查立法的《反壟斷法》，其規定原則性國強，且沒有對安全審查作出實質性的規定；在部門規章層面，除《通知》與《規定》外，也大都是一些指導性和原則性較強的意見或者建議，并未形成完整的立法體系，從而導致缺乏協調性、完整性，出現無法可依、有法不依的尷尬局面。

此外，雖《通知》、《規定》對安全審查作了較為詳細的規定，但是其立法效力低。清華大學法學專家王保樹教授指出，以國辦通知出臺，不是人大立法，也不是國務院總理令、國務院條例的形式，會讓人對其權威性和效力產生質疑。豐

（二）審查機制不完善

我國外資并購安全審查機構為聯席會議，是一個多部門的聯動工作機制，權力分配不合理，商務部、發改委、國家工商總局等政府機構都設有審查部門，當出現部門利益膨脹時，容易出現“真空地帶”或“爭管”現象。且《通知》規定的“相關部門”具體是哪些部門，并不明確。

此外，安全審查監督程序存在法律空白，缺乏權力制約，容易導致腐敗與權力尋租問題。豑

（三）審查范圍模糊

《通知》對國家安全審查范圍作了直接規定，但問題在于，什么算是“重要”、“關鍵”、“重大”？評斷標準是什么？誰來評斷？中國銀行金融研究所研究院王元慶表示，《通知》未對厘定的六個領域作出嚴格界定，文件里這種籠統的提法，在具體操作中極可能成為一個困難。豒且“安全控制權”的第三種情形解釋為足以對股東會或股東大會、董事會的決議產生重大影響，“足以”一詞概念范圍廣泛，審查范圍模糊。

三、完善我國外資并購安全審查制度的建議

（一）完善關于外資并購安全審查的立法

如上所述，我國目前外資并購沒有完善的立法體系，效力等級低，權威性受到質疑等，為此應完善相關立法，制定一部能夠統轄外資并購國家安全審查的法律制度，使得并購安全審查有法可依、有章可循。從而有利于維護我國的投資環境，平衡與其他國家之間的投資貿易關系。

（二）健全審查機構的工作機制和智能

首先，設立一個統一的、跨部門的審查機構。對此，我們可以借鑒美國的審查制度，即建立一個獨立的專業性機構，對重大外資并購項目進行審查，以避免扯皮現象的發生，提高審查效率。其次，增設監督部門。為避免權力部門濫用權力的情形，為保障國際安全，應建立一套制度化、互相制約的審查機制，譬如通過立法確保我國人大常委會的監督地位以及相應職責。豓

（三）明確審查范圍

針對《通知》中審查范圍中“重要”、“關鍵”、“重大”的模糊概念，應規定一個適當的量化標準，明確概念的外延，或者可以效仿美國的相關做法，通過列舉的方式解釋何為“重要能源和資源”、“重大裝備制造業”、“關鍵技術”。此外，有法律人士稱“文件里列出了六個方面，這里不包含前述的金融領域，也不包括六方面之外的其他領域?！必W，所以，應明確“等企業”中“等”字列舉未盡的含義，以防止因缺少“其他”的兜底條款而造成的相應的影響國家安全的外資并購領域成為落網之魚。

總之，在經濟全球化的大浪潮中，外資并購愈演愈烈。分析我國的國家安全審查的立法架構和程序設計的現狀，認識其存在的不足并結合中國實際國情，完善外資并購國家安全審查制度，發揮其避免國家安全和利益受損并能引進外資發展我國經濟的作用，合理規范引進外資的環境與秩序，保障國家安全，從而更好地讓涼風吹進來，把蒼蠅蚊子關在門外。

注釋：

[1]李炳炎.評論：外資并購需建國家安全審查機制.慧聰網，http：//info.cm.hc360.com/2007/07/13085388276.shtml，2007/7/13.

[2]陳安主.國際經濟法學刊[M].北京：北京大學出版社，2007，14（1）：42.

[3]宋益敏.論跨國并購國家安全審查制度之中美比較[D].2012年華東政法大學碩士學位論文， 35.

[4][5][6]徐以升.外資并購安全審查聯席會議機制詳解[N].第一財經日報，2011年/5月/13日/第A06版.

[7]廖培宇.論我國外資并購國家安全制度的完善[J].遼寧行政學院學報，2013年第2期，第53頁。

[8]王小瓊，何焰.美國外資并購國家安全審查立法的新發展及其啟示—兼論〈中華人民共和國反壟斷法〉第31條的實施[J].法商研究，2008（6）.

參考文獻：

[1]張舉勝.美國外資并購國家安全審制度研究[D].2011年中國政法大學博士學位論文.