淺談婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的刑法定性

摘 要 婚內(nèi)強(qiáng)奸能否入罪在學(xué)界和實(shí)踐中存在很大爭(zhēng)議。本文從強(qiáng)奸罪認(rèn)定問(wèn)題的基礎(chǔ)上，通過(guò)比較分析國(guó)內(nèi)外婚內(nèi)強(qiáng)奸立法，試圖探討婚內(nèi)強(qiáng)奸的刑法定性，提出了在現(xiàn)行的法制環(huán)境下，刑法不能將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的觀點(diǎn)，并提出了事前預(yù)防與事后懲罰的規(guī)制婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的建議。

關(guān)鍵詞 強(qiáng)奸罪 婚內(nèi)強(qiáng)奸 婚內(nèi)強(qiáng)奸行為

一、婚內(nèi)強(qiáng)奸的刑法定性

關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸的定性問(wèn)題，否定說(shuō)是目前刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)，認(rèn)為丈夫強(qiáng)迫妻子性交的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪， 該說(shuō)中較有影響的觀點(diǎn)主要包括：

1、暴力傷害論。該說(shuō)認(rèn)為， 如果丈夫運(yùn)用暴力或者脅迫手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性交， 其妻子拒絕的不是性交本身， 而是丈夫的暴力與脅迫行為，因而， 對(duì)在婚內(nèi)采用暴力發(fā)生性行為， 應(yīng)懲罰的不是性行為本身， 而是丈夫所采取的暴力或者脅迫行為。

2、承諾論。該說(shuō)認(rèn)為根據(jù)婚姻承諾， 妻子已經(jīng)事先承諾在婚姻關(guān)系存續(xù)期間服從丈夫的性要求， 丈夫無(wú)須在每次性生活之前征得妻子的同意“只要夫妻間沒(méi)有法院的命令或分居協(xié)議而分居，妻子總是被推定為同意和丈夫性交的”。

3、道德調(diào)整論。這種觀點(diǎn)認(rèn)為， 根據(jù)婚姻法的規(guī)定， 夫妻雙方有同居的義務(wù)， 而妻子性的不可侵犯的權(quán)利是用以對(duì)抗婚姻關(guān)系之外的男性的性侵害的， 而不是對(duì)抗丈夫基于同居權(quán)利而提出的性交要求的。

4、報(bào)復(fù)陷害論。該說(shuō)認(rèn)為， 如果將婚內(nèi)強(qiáng)奸入罪，那么根據(jù)刑法第20條第三款特殊防衛(wèi)的規(guī)定，妻子可以針對(duì)強(qiáng)奸這種行為實(shí)施特殊防衛(wèi)。由此一來(lái)可能會(huì)導(dǎo)致法益保護(hù)的天平從一個(gè)極端到另一個(gè)極端，從而不利于維護(hù)家庭的穩(wěn)定， 不利于保障丈夫的合法權(quán)利。

筆者認(rèn)為，我們既不能置妻間的婚姻關(guān)系于不顧， 認(rèn)為既然我國(guó)刑法未把丈夫和妻子排除在強(qiáng)奸罪的行為人、被害人之外， 那么丈夫在任何情況下， 只要違背了妻子意志而強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為， 就構(gòu)成強(qiáng)奸罪。也不能過(guò)分強(qiáng)調(diào)夫妻關(guān)系卻又把夫妻關(guān)系等同于性關(guān)系， 甚至等同于一般的債權(quán)關(guān)系， 遂認(rèn)為在任何情況下， 丈夫違背了妻子意志而強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為均不構(gòu)成犯罪。

二、規(guī)制婚內(nèi)強(qiáng)奸行為

（一）不宜認(rèn)定婚內(nèi)強(qiáng)奸行為為強(qiáng)奸罪

在現(xiàn)行的法制環(huán)境下，刑法不能將婚內(nèi)強(qiáng)奸行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。原因如下：

1、國(guó)外有些國(guó)家將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”歸入犯罪，并非就代表著世界有關(guān)婚內(nèi)強(qiáng)奸的立法潮流，并非就一定適應(yīng)我國(guó)的具體情況。

（1）英美刑法與我國(guó)刑法在“犯罪\"的定義上有著本質(zhì)的區(qū)別，其入罪的概念與我國(guó)完全不同。英美法系的“犯罪\"涵蓋了所有的違法行為，不僅包括犯罪行為，還包括輕微違法行為，甚至還包括某些出言不遜的“不道德”行為。在我國(guó)，犯罪有著特定的含義，通說(shuō)認(rèn)為是指具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為。

（2）將婚內(nèi)強(qiáng)奸入罪的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)缺失，在我國(guó)的文化傳統(tǒng)中，國(guó)人對(duì)于性的態(tài)度是比較神秘和避諱的。加之非訟觀念在中國(guó)傳統(tǒng)文化中的根深蒂固，導(dǎo)致發(fā)生“婚內(nèi)強(qiáng)奸”后的報(bào)案率和定罪率均較為低下，遠(yuǎn)低于其他國(guó)家。

2、犯罪論分析

我們認(rèn)為，對(duì)于婚內(nèi)強(qiáng)奸應(yīng)從犯罪論的角度進(jìn)行分析，看其是否犯罪的基本特征。

（1）關(guān)于嚴(yán)重的社會(huì)危害性，婚內(nèi)強(qiáng)奸的對(duì)象只是限于婚姻關(guān)系存續(xù)期間的妻子，不會(huì)侵犯到該婚姻關(guān)系外婦女的性自主的權(quán)力，他們的這種行為基本上不會(huì)影響社會(huì)公眾的利益，也不會(huì)造成社會(huì)上的恐慌。

（2）關(guān)于刑事違法性。從強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件來(lái)看，關(guān)鍵是行為人的性行為是否違背被害婦女的意志。妻子對(duì)于丈夫發(fā)生性關(guān)系的要求不是絕對(duì)排斥的，通常僅是一時(shí)的不愿意或沒(méi)心情，丈夫違背的不是妻子的“意志”，其高度遠(yuǎn)不及“意志”。引入這個(gè)概念之后，我們就可以很容易地判斷出，婚內(nèi)強(qiáng)奸也是不符合刑事違法性的。

（3）關(guān)于應(yīng)受刑罰處罰性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為是否侵犯了值得由刑法來(lái)保護(hù)的利益來(lái)確定處罰范圍。婚內(nèi)強(qiáng)奸是現(xiàn)代社會(huì)不能被女性所容忍的一種“錯(cuò)誤”行為，但這一行為確實(shí)沒(méi)有必要以刑罰來(lái)加以處罰。如用刑法進(jìn)行強(qiáng)行地介入，則容易導(dǎo)致公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的不當(dāng)干涉，也可能導(dǎo)致夫妻冷靜下來(lái)后的理解與和解被刑罰所打破，不利于婚姻關(guān)系的穩(wěn)定與實(shí)現(xiàn)。

（二）對(duì)于婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的規(guī)制建議

不將婚內(nèi)強(qiáng)奸入罪并不意味著對(duì)婦女權(quán)益保護(hù)的漠視，因?yàn)榉ㄒ獾谋Ｗo(hù)不只是依靠刑法，其他法律和行政手段也可以起到保護(hù)法意的目的。

1、通過(guò)其他犯罪定性對(duì)侵害婦女合法權(quán)益的行為進(jìn)行懲罰。對(duì)于涉及虐待、傷害等行為，如果已經(jīng)達(dá)到犯罪程度的，可按侮辱罪、虐待罪、故意傷害罪、故意殺人罪等犯罪追究相關(guān)責(zé)任人的刑事責(zé)任，而不必以強(qiáng)奸罪論處。”

2、合理使用司法建議的方式保護(hù)婦女的合法權(quán)益。從以上社科院的調(diào)查來(lái)看，城市和農(nóng)村的差異、男性和女性的差異、區(qū)域文化的差異決定了“一刀切”的犯罪訴訟模式不能強(qiáng)行地全面推廣。通過(guò)給當(dāng)事人所在單位、居委會(huì)的司法建議等方式可能會(huì)達(dá)到更好的效果，但在司法建議的措辭方面應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。

3、通過(guò)司法機(jī)關(guān)特有的預(yù)防部門進(jìn)行和教育可以達(dá)到更好的事前預(yù)防效果。“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為之所以存在在很大程度上是因?yàn)榕渑己蜕鐣?huì)對(duì)性行為的認(rèn)識(shí)存在一定的誤區(qū)，所以通過(guò)司法機(jī)關(guān)特有的預(yù)防部門的宣傳和教育可以起到事前而非僅僅事后的預(yù)防效果。

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（作者單位：重慶市巫山縣人民法院）