截留公款投資虧損后無法歸還的行為定性

[案情]

2006年至2013年2月28日，被告人張某擔任某縣交通局公路路政管理大隊辦公室出納，負責公路占用賠償款和罰沒款的票據管理和上繳工作。張某將在縣財政局領取的票據發放給各中隊和超限檢查站使用，各中隊和超限檢查站將收到的賠償款和罰沒款存入財政專戶后，于每月1日、11日、21日將票據存根聯和銀行開具的繳款書交給張某核銷，按規定張某不收取現金。但是核銷時間在周末時，銀行對公賬戶不上班，各中隊和超限檢查站無法將收到的賠償款和罰沒款存入財政專戶，便將現金交給張某代為存入財政專戶。張某趁此機會，將現金予以截留。2006年至2013年2月28日，張某經手的票據有數百本沒有記賬，賬目混亂，通過從財政局的領單計算，張某共截留現金4751477.10元。張某將截留的款項用于自己購買房屋、基金、股票、足彩等，但均虧損了。

[分歧]

第一種觀點認為，被告人張某構成挪用公款罪。被告人張某作為國家工作人員，利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用投資，數額巨大，超過3個月未還，張某是想還錢的，且單位的賬未平，雖然將公款揮霍，但不能以公款的使用去向來認定行為的性質，故其行為構成挪用公款罪。

第二種觀點認為，被告人張某構成貪污罪。被告人張某作為國家工作人員，利用職務上的便利，侵吞國家財物，且其挪用公款后大肆揮霍，數額特別巨大，明顯超過他的償還能力，實際上具備占有的故意，故其行為構成貪污罪。

[評析]

筆者同意第二種意見。理由如下：

1、從貪污罪和挪用公款罪的概念和構成來看，二者的主要區別在于行為人主觀上是否有具備非法占有的故意，客觀上能否退還。挪用公款罪，行為人主觀上明知是公款而有意違反有關規定予以挪用，其目的是非法取得公款的使用權，并不具有占有的故意。客觀上表現為將挪用的公款暫時歸本人或他人使用并不轉移公款的所有權，客觀上無法退還是由于行為人意志以外的原因，甚至自己不能支配、控制的原因而造成的。本案中被告人張某將挪出的公款用于買股票、彩票等高風險投資并且虧損了，將公款進行揮霍，其抱著一種僥幸的心理，想有機會就還，沒機會就算，說明他沒有歸還的決心，事實上也根本不具備歸還公款的可能性，可以認定其主觀上就沒有還款的意思，并不屬于客觀上無法退還，挪用只是貪污犯罪的一種手段而已。

2、貪污罪侵犯的客體是公款的所有權即占有、使用、收益、處分四種權能，而挪用公款罪侵犯的客體是公款的占有、使用和收益權，但是行為人并不改變公款的所有權，不存在對公款進行再處分的行為，挪用人主要是通過使用被挪用的公款來獲取收益，對公款的占有只是臨時占有。本案中被告人張某買股票、彩票等高風險投資且虧損了無法退還實際是對公款進行再處分，其行為實質上是侵吞公款，侵犯了公款所有權的全部權能。

3、貪污罪和挪用公款罪兩者的行為方式不同。貪污罪在客觀上表現為使用侵吞、盜竊、騙取等方法將公共財物據為己有，由于行為人往往采取銷毀、涂改、偽造單據、賬目等手段，故在現實生活中難以發現公共財物已經被非法侵吞；而挪用公款罪的行為表現為擅自決定動用本單位公款，雖然有時也采取一些欺騙手段，但一般不采用侵吞、盜竊、騙取手段。在挪用公款案件中，行為人通常會在賬面上留下痕跡，甚至會留下借款憑證，沒有平賬舉動，因而通過查賬能夠發現公款被挪用的事實。本案中，被告人張某經手的票據有數百本均沒有記賬且賬目混亂，難以發現公款已經被非法侵吞，故張某的行為系侵吞公款。

綜上所述，被告人張某的行為構成貪污罪。

（作者單位：重慶市巫山縣人民法院）