國際投資透明度原則芻議

摘 要 現今國際仲裁規則與國際仲裁庭的實踐均為對國際投資仲裁給出一個統一的標準，本文就將針對這個問題做出一番簡要的分析。

關鍵詞 國際投資仲裁 透明度 法律標準

一、是否應當堅持透明度

我們應當看到在這個問題上之所以有分歧是因為國際投資仲裁作為仲裁的一種，并在很大程度上直接適用國際商事仲裁的相關規則，一般觀點會認為國際投資仲裁應當具有仲裁所具有的最本質的特征——秘密性；其次，我們還應當看到引起這種分歧的原因還有國際投資仲裁一般都關系到東道國的公共利益，如果一味追求國際投資仲裁的秘密性很可能會損害東道國的公共利益。

國際商事仲裁一貫秉承不公開審理原則與保守程序和實體秘密的原則，贏得了仲裁當事人的信賴，也因此成就了國際商事仲裁的繁榮。究其根本，原因在于國際商事仲裁本質上是私法性質的仲裁，是對當事人可以自由處分的商事權利義務爭議的仲裁。此外，因其事涉當事人的商事秘密、商業信譽、商業權利及知識產權，即事涉當事人的商業利益和財富，因此，任何一點程序事項或實體事項的公開，都可能導致損害仲裁當事人的商業信譽和權利。豍但是，在國際投資仲裁中這種做法已經與當前的現實需要產生了一定的沖突，甚至可以說透明度問題的源起正是由于國際投資仲裁一直以來過于堅持保密性原則。當然，這也是實踐層面對這一問題的回應，下面筆者將從理論層面來就這一問題進行論述。

首先，國際投資爭端解決之所以更加側重于仲裁這種形式，是因為如果選擇政治方法，則有可能對投資者的權益造成損害；如果選擇起訴到國際法庭，東道國很有可能會選擇不應訴，權衡之下，仲裁是最符合解決投資者與東道國爭端的一種爭端解決方式。此外，在國際投資爭端當事方中一方是東道國政府一方是投資者，在投資仲裁實踐中，一些仲裁庭有意或無意地把國家—投資者爭端視為平等者之間的爭端。然而，在投資條約仲裁中，國家從簽訂、實施投資條約，到因國際投資條約而成為仲裁被申請人，再到仲裁裁決敗訴后執行仲裁裁決等一系列行為，都是以國家主權者身份出現的。投資者享有的對東道國提起仲裁請求權，是由其母國與東道國之間簽訂的國際投資條約即國際法直接賦予投資者的，投資者成為這種國際法權利的直接享有者，從而使東道國須對投資者直接地負有國際法規定的義務。所以，東道國是國際公法關系主體，投資者是私法主體。因此，完全遵循國際商事仲裁中的純私法性質不合適也不現實。事實上，近幾年，國際投資仲裁中的“去商事化”呼聲也是日益高漲，有學者就認為“投資仲裁備受批評在很大程度上是由于其遵循了商事化邏輯，而‘去商事化’ 正是晚近投資仲裁的措施或方案蘊含的共同邏輯?！必Q所以，那些主張一味堅持國際投資仲裁秘密性而抵制仲裁透明度的觀點有失偏頗。

其次，針對國際投資仲裁可能涉及到東道國公共利益這個問題而產生對透明度的要求這個問題。仲裁爭議事項往往涉及東道國單方的為了環境保護、公共健康及國家經濟安全等而采取的立法、司法、行政等行為。這些行為中的一些政府管制措施可能會對外國投資者的財產權益造成限制甚至“征收”等不利影響，同時往往導致東道國違反其所簽署的相關投資條約義務。因此，投資條約仲裁爭議事項涉及的不是私法上的“商事”問題，而是公法意義上代表著東道國的公共利益的問題。通常情況下，政府利益被認為是服從國家的公共利益的，然而并非所有的政府行為都是理性的有助公共利益實現的。由于擔心有關公共利益的措施可能會被仲裁庭裁決為違反投資條約義務而向投資者支付巨額賠償，東道國在決定采取保護公共利益的措施時往往畏縮不前，豏而這種擔心不排除也會出現在國際投資仲裁過程中，這個時候就需要非爭端當事方基于一種更為中立的立場來就相關問題給出意見。

事實上，現行國際仲裁規則已對這一問題予以了關注，我們應以肯定的態度對待這一問題。

二、應當在何種程度上堅持透明度原則

關于透明度法律標準，國際貿易法委員會第二工作組在近幾屆會議上一直致力于對這一問題的評議，但尚未形成統一的標準。

一般而言，透明度標準可能包括的內容主要有三：公示仲裁程序的啟動、參與仲裁程序以及公布相關仲裁文件。筆者認為，首先就仲裁程序的啟動，仲裁庭應當予以公示。公開仲裁程序并不意味著非爭端當事方就一定能夠參與其中，其意義在于使非爭端當事方參與仲裁程序成為一種可能，從而保證透明度能夠有效落實。而具體如何參與則是接下來對于相關制度的設計問題，仲裁庭或者仲裁規則沒有必要在這個問題上規定過于嚴苛。

對于仲裁程序的參與，該問題主要涉及參與主體和參與方式兩個方面。豐對此，筆者主張只有與公共利益密切相關的利害關系人才有資格申請加入仲裁程序。而這種利害關系須首先由申請人提供有利害關系的證據，然后再由仲裁庭進行審議。仲裁庭享有最終決定權。這其實是賦予了仲裁庭一定的自由裁量權，但是有一個限制：仲裁庭在拒絕相關利害關系人參與仲裁程序時，應當對該利害關系人給出拒絕的理由。在參與方式上，原則上應當不允許非爭端當事方直接參與仲裁程序當中，而是通過就與之有重大利益關系的事項提交相關意見的方式進行。

最后，在公布仲裁文件的問題上，只有請求者就其中關系到東道國重大利益的部分提出請求時，仲裁庭才應當予以考慮。在這一問題上，除非仲裁庭有正當理由，不然不得對請求者的這一請求予以拒絕。在此過程中，仲裁庭應當與雙方當事人合議，但是因為對裁決書予以公布可能會對一方當事人不利，所以跟非爭端當事方參與仲裁程序一樣，決定權不應當交由雙方當事人，而應當交給仲裁庭，仲裁庭應當做好這個“守門員”。

綜上所述，在國際投資仲裁中承認透明度原則，并在適當程度上堅持這一原則，即符合“仲裁”之要求，亦符合“國際投資”自身所具有的特點。

注釋：

[1]于健龍.論國際投資仲裁的透明度原則[J].暨南學報（哲學社會科學版），2012（9）：1.

[2]蔡從燕.國際投資仲裁的商事化與‘去商事化’[J].現代法學，2011，33（1）：153.

[3]張光.論國際投資仲裁中投資者利益和公共利益的平衡[J].法律科學，2011（1）：109.

[4]余勁松.國際投資條約仲裁中投資者與東道國權益保護平衡問題研究[J].中國法學，2011（2）：1.

（作者單位：南京大學）