關(guān)于設(shè)立調(diào)解擔保制度的法律構(gòu)想

武憲麗

摘要：調(diào)解案件“空調(diào)”現(xiàn)象的出現(xiàn)考驗著司法權(quán)威的維護和社會誠信體系的建設(shè)，已成為影響社會和諧穩(wěn)定的頑疾。調(diào)解擔保制度的設(shè)立，對調(diào)解案件的執(zhí)行能夠起到催化劑的作用，用法的強制引導人們誠實守信，著實推進我國民主法治社會的建設(shè)步伐。

關(guān)鍵詞：調(diào)解擔保；誠實信用原則；權(quán)利縮水；督告執(zhí)行

一、設(shè)立調(diào)解擔保制度的必要性

“空調(diào)”現(xiàn)象，檢驗著人們的道德、誠信和法院的調(diào)解能力、水平。設(shè)立調(diào)解擔保制度是解決訴訟義務(wù)人不自動履行生效調(diào)解書的一種可行方式，有其存在的必要性和價值。

（一）建立社會誠信體系，強化法律信仰的要求。誠實信用原則是我國民法調(diào)整人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的基本原則，在司法實踐中發(fā)揮著重要作用，在一定程度上約束著民事主體的法律行為。從古至今，人們一直在研究、提倡道德、誠信，可以說是亙古不變的話題，然而在我國，人民對“誠信”的遵守并不理想，調(diào)解案件執(zhí)行率居高不下也充分說明了這一點。設(shè)立調(diào)解擔保制度，雖然體現(xiàn)著“強制”色彩，迫使當事人自覺履行法律義務(wù)，但從長遠來看，它著實起著“催化劑”的作用，達到“誠以養(yǎng)性”的效果，使人們從被動變?yōu)樽杂X，從而成為一種習慣，這也是建設(shè)、完善社會誠信體系的需要。社會誠信體系的建設(shè)單靠“軟性化”的輿論宣傳是遠遠不夠的，必須“懲教并重”，逐漸引導人們步履在誠信之路上。

（二）平衡當事人間利益關(guān)系的要求。訴訟是確立當事人間權(quán)利與義務(wù)的常用手段，而調(diào)解書的形成是建立在當事人互諒互讓的基礎(chǔ)上，從司法實踐來看，主要體現(xiàn)在訴訟權(quán)利人“權(quán)利退讓”的基礎(chǔ)上。當前，人們對調(diào)解形成一種錯誤的認識，那就是調(diào)解可以達到減免義務(wù)的效果。如果義務(wù)履行人對自己應承擔的義務(wù)有清醒的認識，他往往會選擇以調(diào)解的方式來解決糾紛，調(diào)解可以使他低于“本金”承擔義務(wù)甚至免除義務(wù)，但對訴訟權(quán)利人而言，就造成了權(quán)利的“縮水”。調(diào)解書確定的法律義務(wù)人拒不履行調(diào)解書確定的義務(wù)而進入強制執(zhí)行程序后，又為其減免義務(wù)提供了平臺。在此情形下，執(zhí)行法院一般會做執(zhí)行權(quán)利人的思想疏通工作，讓其退讓，達成執(zhí)行調(diào)解協(xié)議，執(zhí)行權(quán)利人基于“訴累”，為早日實現(xiàn)自己的權(quán)益，也往往會再度退讓，這就造成了權(quán)利的“再度縮水”。所以說，通常情況下，通過調(diào)解得利的是履行義務(wù)人而非權(quán)利人，從而產(chǎn)生了一種調(diào)解“病態(tài)”，違背了調(diào)解存在的現(xiàn)實意義。

美國法學家哈羅德·伯爾曼經(jīng)常說到：“法律必須被信仰，

否則它將形同虛設(shè)。”，同時他還指出：“沒有信仰的法律將退化成為僵死的教條，而沒有法律的信仰也易于變?yōu)榭裥拧！毙叛鐾诘赖拢羌s束人們行為的自然法則，是增強人們誠信意識的“思想枷鎖”，通過調(diào)解擔保制度的設(shè)立，不斷強化人們對法律的信仰，維護自然的社會誠信秩序。

（三）維護司法權(quán)威，保障社會和諧穩(wěn)定的要求。調(diào)解書的“不當”履行，損害的不僅僅是權(quán)利人的合法權(quán)益，也極大的損害了司法權(quán)威。調(diào)解書生效后義務(wù)人不自動履行確定的法律義務(wù)時，其表現(xiàn)的是對司法權(quán)威的挑戰(zhàn)和對利益的膜拜，其在調(diào)解書強制執(zhí)行階段再度迫使權(quán)利人讓渡權(quán)利的行為，是對司法權(quán)威的蔑視。

二、調(diào)解擔保制度的運行模式

訴前保全、訴中保全制度的設(shè)立，在一定程度上能夠較好的實現(xiàn)訴訟權(quán)利人的權(quán)益。調(diào)解擔保制度的設(shè)立主要基于訴訟權(quán)利人沒有申請保全或保全不能滿足權(quán)益實現(xiàn)之時。

（一）調(diào)解擔保的設(shè)立條件。訴訟義務(wù)人主動提出或同意以調(diào)解的方式解決糾紛時，由法院承辦法官告知訴訟權(quán)利人是否要求設(shè)立調(diào)解擔保，體現(xiàn)了充分尊重訴訟權(quán)利人“自愿”的原則。若訴訟義務(wù)人以種種理由不同意設(shè)立調(diào)解擔保的，承辦法官應當告知訴訟權(quán)利人案件調(diào)解后可能產(chǎn)生的系列執(zhí)行問題，并在征得訴訟權(quán)利人同意的基礎(chǔ)上啟動審判程序，以裁判的形式解決糾紛。

若設(shè)立調(diào)解擔保后，訴訟義務(wù)人在庭前或庭中不同意調(diào)解的，應當在充分征得訴訟權(quán)利人同意的基礎(chǔ)上，及時轉(zhuǎn)為審判程序，以裁判的方式解決糾紛。調(diào)解擔保不解除。

（二）調(diào)解擔保的形式。調(diào)解擔保的形式多樣，重點列舉幾種常用的擔保形式：

1.保證人保證。在訴訟義務(wù)人不履行生效調(diào)解書確定的法律義務(wù)時，由保證人承擔連帶清償責任，限于對金錢或物的履行。

2.提供擔保物。由雙方當事人基于自愿、合法的原則達成約定，在訴訟義務(wù)人不履行生效調(diào)解書確定的法律義務(wù)時，將擔保物拍賣、變賣、折價抵償?shù)确绞綄崿F(xiàn)訴訟權(quán)利人的權(quán)益。

3.違約金。由雙方當事人基于自愿、合法的原則達成約定，在訴訟義務(wù)人不履行生效調(diào)解書確定的法律義務(wù)時，在強制執(zhí)行中，訴訟義務(wù)人除履行應當承擔的法律義務(wù)外，還應支付一定金額的違約金，具體金額由雙方當事人自行約定，但不能超出“本金”的一定比例，暫定35%以下。

4.懲罰性補償金。由雙方當事人基于自愿、合法的原則達成約定，在訴訟義務(wù)人不履行生效調(diào)解書確定的法律義務(wù)時，在強制執(zhí)行中，訴訟義務(wù)人除履行應當承擔的法律義務(wù)外，還應支付一定金額的補償金，具體金額由雙方當事人自行約定，但不能超出“本金”，以體現(xiàn)對違反誠實信用原則的懲罰性作用。

5.其他有效形式。

（三）調(diào)解擔保的實現(xiàn)方式。訴訟義務(wù)人在生效調(diào)解書確定的履行期限屆滿后未履行調(diào)解書確定的法律義務(wù)的，由訴訟權(quán)利人向法院申請強制執(zhí)行，法院應當對調(diào)解設(shè)立的擔保和調(diào)解書確定的法律義務(wù)同時執(zhí)行。

提供保證人的，法院既可執(zhí)行保證人，又可執(zhí)行訴訟義務(wù)人，也可對二者同時執(zhí)行，直至執(zhí)行完畢。

對于其他形式的調(diào)解擔保的實現(xiàn)，法院應當本著充分保護訴訟權(quán)利人合法權(quán)益的執(zhí)行原則，窮盡執(zhí)行手段，最大限度的滿足訴訟權(quán)利人的需要。

（四）檢察機關(guān)對調(diào)解擔保的法律監(jiān)督。我國新民事訴訟法明確了檢察機關(guān)對法院調(diào)解和執(zhí)行的監(jiān)督權(quán)，并賦予了一定的調(diào)查權(quán)。檢察機關(guān)對調(diào)解擔保的及時介入，將對保護當事人的合法權(quán)益起到有效的保障作用。

對涉及國家利益和社會公共利益調(diào)解案件的監(jiān)督，在訴訟權(quán)利人怠于申請強制執(zhí)行或法院不當執(zhí)行時，檢察機關(guān)應當主動介入或依訴訟權(quán)利人的申請介入檢察監(jiān)督。對其他類型的調(diào)解案件，檢察機關(guān)、執(zhí)行法院和訴訟權(quán)利人可參照本人撰寫的《關(guān)于設(shè)立民行檢察督告執(zhí)行制度的法律構(gòu)想》中論述的“督告執(zhí)行”來實現(xiàn)自己的合法權(quán)益。