論行政檢察權(quán)的完善與《行政訴訟法》修改

王永　劉娜

伴隨法治行政的實(shí)踐發(fā)展及其理論需求，行政檢察權(quán)的問題成為檢察理論研究中的一個(gè)熱點(diǎn)。檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)著促進(jìn)依法行政、維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定的重要職能，山東省檢察系統(tǒng)為探索和加強(qiáng)行政檢察工作，既注重做好傳統(tǒng)的行政訴訟檢察監(jiān)督，同時(shí)集中開展了行政執(zhí)法檢察監(jiān)督試點(diǎn)工作。但是，實(shí)踐中的一些理論基點(diǎn)問題卻有待解決，比如：什么是行政檢察權(quán)？它源自哪里？其內(nèi)涵和外延是什么？另一方面，繼《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》修改之后，《行政訴訟法》的修改正在進(jìn)行之中，行政檢察權(quán)的定位、范圍等理論問題則是修法的基本依據(jù)。因此筆者認(rèn)為，為適應(yīng)檢察實(shí)踐工作和法律修訂工作的現(xiàn)實(shí)需要，應(yīng)當(dāng)循著權(quán)力“規(guī)范應(yīng)然”與“運(yùn)行實(shí)然”的邏輯軌道，首先在整個(gè)檢察權(quán)體系中來定位行政檢察權(quán)和行政訴訟檢察權(quán)，然后以此理論為指引，探究《行政訴訟法》修改與行政檢察權(quán)責(zé)的理性回歸。

一、行政檢察權(quán)的定位與范圍

有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政檢察權(quán)就是行政抗訴權(quán)，也有人認(rèn)為它不僅包括行政抗訴，亦包含對(duì)其他行政訴訟環(huán)節(jié)的檢察監(jiān)督。有人問：難道行政檢察監(jiān)督只能囿于訴訟領(lǐng)域嗎？訴訟之外的行政違法行為呢？有人回答：對(duì)于行政行為而言，“具體行政行為”是可以進(jìn)行檢察監(jiān)督的，“抽象行政行為”則不然；可以開展“行政執(zhí)法活動(dòng)檢察監(jiān)督”，但“行政立法監(jiān)督”則不行……

這些觀點(diǎn)的理論基礎(chǔ)在哪里、權(quán)力邏輯體系是否清楚？筆者認(rèn)為，這恰恰是行政檢察權(quán)研究中有待論證的問題。對(duì)這個(gè)問題的思考和回答應(yīng)當(dāng)慎重，一條基本的路徑是回到憲法規(guī)范和理性常識(shí)中來，在整個(gè)國(guó)家權(quán)力體系的大坐標(biāo)中認(rèn)識(shí)“應(yīng)然的”行政檢察權(quán)，在國(guó)家法治發(fā)展的現(xiàn)狀及規(guī)律中去界定“實(shí)然的”行政檢察權(quán)。

（一）從我國(guó)憲法規(guī)范及政治權(quán)力結(jié)構(gòu)來認(rèn)識(shí)“行政檢察權(quán)”

1.從“檢察權(quán)”到“行政檢察權(quán)”。在我國(guó)以人民代表大會(huì)制為基本政治制度的權(quán)力架構(gòu)下，人大及其常委會(huì)是國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，它產(chǎn)生并監(jiān)督“一府兩院”（政府、法院、檢察院）。依據(jù)《憲法》第129條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)是與政府、法院平行設(shè)置的法律監(jiān)督機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)監(jiān)督法律的執(zhí)行與遵守，維護(hù)法制統(tǒng)一。學(xué)界關(guān)于我國(guó)檢察權(quán)的性質(zhì)及定位一度存在爭(zhēng)論，概括起來，可以劃分為行政權(quán)說、司法權(quán)說、司法與行政雙重權(quán)說、法律監(jiān)督權(quán)說等四種觀點(diǎn)。[1]事實(shí)上，那些關(guān)于檢察權(quán)到底應(yīng)當(dāng)歸屬“行政權(quán)”或“司法權(quán)（審判）”的爭(zhēng)論，皆是以“三權(quán)劃分”的觀念為理論前提的。“以三權(quán)作為一種不言而喻的前提預(yù)設(shè)，在這個(gè)意義上爭(zhēng)論檢察權(quán)到底是一種什么樣的權(quán)力，事實(shí)上完全脫離了我國(guó)人民代表大會(huì)制度的政治架構(gòu)。我們不能無視自己的現(xiàn)實(shí)，如何在人代會(huì)的政治架構(gòu)中定位檢察權(quán)，這是一個(gè)需要好好思考的問題。”[2]筆者認(rèn)為，不論實(shí)行“檢審分離”抑或“檢審合署”，英美法系與大陸法系國(guó)家基本都把檢察權(quán)認(rèn)定為具有司法性質(zhì)的行政權(quán)，俄羅斯的檢察制度改革也正在向此發(fā)展，但這并不意味著我們也必須在此三權(quán)之中做出非此即彼的選擇。無論依據(jù)我國(guó)當(dāng)前的憲法制度文本、實(shí)際的政治權(quán)力架構(gòu)，還是以彌補(bǔ)憲法監(jiān)督、人大監(jiān)督、司法審查不足之現(xiàn)實(shí)功利為依托，檢察權(quán)都應(yīng)被認(rèn)定為一種獨(dú)立于立法、行政和審判權(quán)之外的國(guó)家權(quán)力形態(tài)。

基于上述檢察權(quán)的憲法職能和權(quán)力定位，檢察監(jiān)督的對(duì)象及范圍可如下圖-1所示：

由此，“檢察（監(jiān)督）權(quán)”應(yīng)當(dāng)包含三個(gè)方面的基本內(nèi)容：（1）檢察機(jī)關(guān)對(duì)“司法審判權(quán)”的監(jiān)督——應(yīng)包括對(duì)刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟的全過程監(jiān)督，以及相關(guān)司法工作人員的職務(wù)犯罪監(jiān)督。（2）對(duì)“行政權(quán)”的檢察監(jiān)督——應(yīng)包括對(duì)具體行政行為和抽象行政行為的監(jiān)督，以及兩類行為中的職務(wù)犯罪（尋租/異化行為）監(jiān)督。（3）對(duì)“普通公民嚴(yán)重刑事犯罪”的檢察監(jiān)督，按照《刑法》和《刑事訴訟法》等法律規(guī)定，此處毋庸贅言。其中，前兩項(xiàng)是對(duì)公權(quán)力（審判權(quán)、行政權(quán)）的法律監(jiān)督，在圖-1中有比較直觀的反映；第三項(xiàng)是對(duì)普通公民刑事違法犯罪的監(jiān)督，亦是檢察監(jiān)督職能的應(yīng)有之義。

在此基礎(chǔ)上，我們想要定位和探求的“行政檢察權(quán)”在哪里？筆者認(rèn)為，第一項(xiàng)監(jiān)督中的“行政訴訟監(jiān)督”，加之第二項(xiàng)——對(duì)“行政權(quán)”的檢察監(jiān)督，構(gòu)成了“行政檢察權(quán)”的完整范圍和權(quán)力區(qū)間。“檢察（監(jiān)督）權(quán)”的范圍、“行政檢察權(quán)”的定位，可如下圖-2所示，其中紅色橫線部分為“行政檢察權(quán)”：

2.從“行政檢察權(quán)” 到“行政訴訟檢察權(quán)”。按照“行政檢察權(quán)”涉及的領(lǐng)域，以及行政檢察工作的實(shí)踐運(yùn)行情況，可將其劃大致分為兩個(gè)方面：第一，“行政訴訟檢察（監(jiān)督）權(quán)”——應(yīng)包括對(duì)行政訴訟的立案、審判和執(zhí)行環(huán)節(jié)的全過程監(jiān)督。第二，“行政行為檢察（監(jiān)督）權(quán)”——按照行政法學(xué)的常規(guī)思路和邏輯完整性，筆者認(rèn)為其子內(nèi)容應(yīng)包括對(duì)具體行政行為（如行政征收征用、行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政合同、行政賠償?shù)龋⒊橄笮姓袨椋òㄌ囟ㄐ姓⒎ㄐ袨椤⒅卮笮姓Q策行為、制定規(guī)范性文件的行為）的監(jiān)督，以及兩類行為中的職務(wù)犯罪監(jiān)督（此部分屬于行政檢察和刑事檢察的交叉區(qū)域）。“行政檢察權(quán)”的范疇、“行政訴訟檢察權(quán)”的定位，可如下圖-3所示，其中紅色橫線部分為“行政訴訟檢察權(quán)”：

（二）破除“行政檢察權(quán)”認(rèn)知中的兩種誤區(qū)

對(duì)“檢察權(quán)”的認(rèn)識(shí)無疑會(huì)深刻影響對(duì)“行政檢察權(quán)”的思考：如果把檢察權(quán)理解為廣泛的“一般監(jiān)督”，則易把所有類型的行政行為都納入檢察監(jiān)督的范疇；如果認(rèn)為檢察權(quán)基本就是“訴訟監(jiān)督”，那么訴訟領(lǐng)域外的行政違法行為，則難以進(jìn)入檢察監(jiān)督的視野。過于理想化的“寬泛”或?yàn)楝F(xiàn)實(shí)束縛的“狹隘”觀點(diǎn)都是不符合客觀規(guī)律、也不利于行政法治發(fā)展的。

一種誤區(qū)，是對(duì)“行政檢察權(quán)”的認(rèn)知過于偏狹，囿于傳統(tǒng)的行政檢察工作及其慣性思維，把行政檢察監(jiān)督等同于“行政訴訟監(jiān)督”或是“行政抗訴”，這一度或曰現(xiàn)在仍是行政檢察權(quán)認(rèn)知中存在的主要問題。這種觀點(diǎn)忽視和屏蔽了檢察機(jī)關(guān)對(duì)抗訴（可屬審判環(huán)節(jié)）之外的其他訴訟過程（立案、執(zhí)行）的監(jiān)督，以及對(duì)訴訟領(lǐng)域之外行政違法行為的法律監(jiān)督。這既不符合憲法規(guī)范和行政檢察權(quán)的“應(yīng)然”之義，也不符合依法行政的“實(shí)然”需要，更不符合“把公權(quán)力關(guān)進(jìn)制度籠子里”的政治期待。行政檢察監(jiān)督“從訴訟監(jiān)督向前延伸至行政權(quán)行使部分，檢察機(jī)關(guān)提前介入行政管理過程，可以防止違法侵權(quán)，具有防范性”。[3]只有進(jìn)一步樹立對(duì)“行政檢察權(quán)”必要性和范圍的科學(xué)認(rèn)識(shí)，才能更好地發(fā)揮檢察監(jiān)督對(duì)于規(guī)范行政權(quán)運(yùn)行、促進(jìn)公平正義、維護(hù)當(dāng)前社會(huì)穩(wěn)定的職能。同時(shí)應(yīng)當(dāng)客觀體認(rèn)，對(duì)行政訴訟過程以及訴訟領(lǐng)域之外行政行為的法律監(jiān)督，目的不是要對(duì)其“過度”限制，而是一種督促、規(guī)范和保護(hù)。

另一種認(rèn)知誤區(qū)是過于寬泛，把行政檢察監(jiān)督權(quán)等同于無所不包的“一般性監(jiān)督”（例如認(rèn)為監(jiān)督對(duì)象包含所有的行政行為類型），雖然這種觀點(diǎn)在學(xué)界及實(shí)務(wù)界都不占主流，卻容易被“檢察權(quán)過度擴(kuò)張論”所借用，阻礙檢察權(quán)的理性回歸，因此應(yīng)當(dāng)防微杜漸。事實(shí)上，如同檢察權(quán)的定位一樣，行政檢察權(quán)也是一種有限的權(quán)力監(jiān)督；即便那些理論上“應(yīng)然”承擔(dān)的權(quán)責(zé)，鑒于檢察能力、資源的有限性以及法治發(fā)展的階段性，也需在具體制度層面上對(duì)其權(quán)力范圍進(jìn)行限縮，從而成為“實(shí)然”行政檢察權(quán)發(fā)展的方向和依據(jù)。“在一些特別重要的、但又沒有太合適的主體監(jiān)督的情況下，檢察機(jī)關(guān)作為法定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)應(yīng)能夠參與發(fā)揮一點(diǎn)作用，這是它的有限性，也可以說是檢察權(quán)的一個(gè)基本定位。當(dāng)然，就完善我國(guó)的公權(quán)力（特別是行政權(quán)）監(jiān)督制約體制而言，在現(xiàn)有的憲政體制框架內(nèi)適度地賦予檢察機(jī)關(guān)一些‘新的、特定的[4]法律監(jiān)督權(quán)，可能是一種最可行的選擇方案，具有最小的制度成本”。[5]

二、行政檢察權(quán)的完善與《行政訴訟法》修改建議

“制度（法律）要有活力，則必須反映社會(huì)的靈魂”。[6]《行政訴訟法》的修改，應(yīng)當(dāng)反映行政（訴訟）檢察工作的現(xiàn)實(shí)訴求；而行政檢察權(quán)的憲法權(quán)責(zé)回歸，則是源于法治國(guó)家、依法行政的客觀需要。

第一，檢察監(jiān)督應(yīng)貫穿于行政訴訟的全過程，建議《行政訴訟法》對(duì)此有更加明確的體現(xiàn)。應(yīng)與新《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》中的檢察監(jiān)督內(nèi)容相比照，吸收現(xiàn)有司法解釋的規(guī)定，科學(xué)細(xì)致的充實(shí)其內(nèi)容。結(jié)合《行政訴訟法》第10條的已有規(guī)定，新法修訂時(shí)應(yīng)在分則中增加對(duì)行政訴訟的立案監(jiān)督（例如行政機(jī)關(guān)干預(yù)立案、怠于應(yīng)訴、人民法院拒絕立案等）、對(duì)行政審判和執(zhí)行活動(dòng)的監(jiān)督（例如人民法院枉法裁判、消極執(zhí)行、逾期執(zhí)行等行為）、對(duì)行政機(jī)關(guān)違法訴訟活動(dòng)的監(jiān)督（如行政機(jī)關(guān)提供虛假證據(jù)、干擾審判、對(duì)抗執(zhí)行等），以具體條文的形式明確行政訴訟檢察監(jiān)督的范圍。

第二，建議完善檢察監(jiān)督的方式與手段，比如明確規(guī)定：抗訴、檢察建議、違法行為調(diào)查、違法糾正通知書、行政公訴等。目前檢察機(jī)關(guān)主要是按照《行政訴訟法》第64條的規(guī)定，對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政判決、裁定，依法按照審判監(jiān)督程序提出“抗訴”，監(jiān)督手段單一。雖然檢察建議、違法糾正通知書等方式在工作實(shí)踐中也有采用，但由于缺乏強(qiáng)有力的法律支撐，面臨著諸如程序不清、效力不明等瓶頸，不能充分發(fā)揮作用，因此，行政訴訟法修改中應(yīng)確立它們的地位和效力。“違法訴訟調(diào)查”對(duì)于監(jiān)督行政違法訴訟活動(dòng)和審判機(jī)關(guān)的違規(guī)司法行為，亦是非常重要和不可或缺。“行政公訴”則可以使檢察機(jī)關(guān)更加直接有效的介入訴訟過程，比如針對(duì)環(huán)境污染領(lǐng)域的行政瀆職和失職（類似缺乏特定的、受侵害行政相對(duì)人的情形），由檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟，可以更好的維護(hù)公共利益，同時(shí)利于對(duì)違法侵害事實(shí)的調(diào)查取證。

第三，建議進(jìn)一步完善和細(xì)化上述檢察手段的程序、期限、效力、責(zé)任等。上述手段和措施，有的已經(jīng)在實(shí)際工作中常規(guī)使用，比如抗訴、檢察建議和糾正違法通知書；有的也已具備理論和實(shí)踐基礎(chǔ)，比如訴訟違法調(diào)查、提起行政公訴。《行政訴訟法》應(yīng)賦予它們合法的地位，并細(xì)致規(guī)定其適用的程序、期限、效力和責(zé)任等。比如，針對(duì)呼吁已久的“檢察建議”，《行政訴訟法》應(yīng)當(dāng)做出類似規(guī)定：行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到“檢察建議”30日內(nèi)給予是否存在訴訟違法行為的答復(fù)并說明理由，行政機(jī)關(guān)拒不答復(fù)的，或者檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為理由不成立但行政機(jī)關(guān)拒絕改正的，檢察機(jī)關(guān)向其主管部門或紀(jì)檢監(jiān)察部門予以通報(bào)。

第四，將行政公訴制度逐步納入《行政訴訟法》，如明確檢察機(jī)關(guān)提起行政公訴的主體資格，規(guī)定行政公訴的范圍、對(duì)象、程序等。行政公訴，既可以被視為檢察機(jī)關(guān)訴訟參與、訴訟監(jiān)督的一類方式或手段，也可以歸為針對(duì)特定行政行為的檢察監(jiān)督權(quán)。刑事公訴、民事公訴制度的建立，為行政公訴提供了一定的理論借鑒和制度基礎(chǔ)；檢察機(jī)關(guān)在國(guó)家、公共利益遭受侵害時(shí)提起刑事、民事和行政公訴的出發(fā)點(diǎn)是一致的，三者目標(biāo)是一脈相承的。行政公訴的提起，應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)存在瀆職、失職、濫用職權(quán)等情形，對(duì)公共利益和不特定群體的利益造成損害，但又缺乏明確或合適的訴訟原告時(shí)。行政公訴的提起應(yīng)當(dāng)慎重，應(yīng)當(dāng)尊重行政主體的自主性和能動(dòng)性，在提起公訴前設(shè)置必要的前置程序——比如，應(yīng)當(dāng)先行發(fā)送違法糾正通知書，行政主體在一定期限內(nèi)對(duì)違法糾正通知書不予答復(fù)和糾正的，檢察機(jī)關(guān)方可提起公訴。行政公訴制度的建立，必須與民行檢察人員的編制增加、素能提升等工作相協(xié)調(diào)，以使檢察機(jī)關(guān)有資源、有能力承擔(dān)好行政公訴的職責(zé)。

注釋：

[1]參見陳衛(wèi)東：《我國(guó)檢察權(quán)的反思與重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2002年第2期。龍宗智：《論檢察權(quán)的性質(zhì)與檢察機(jī)關(guān)的改革》，載《法學(xué)》1999年第10期。謝鵬程：《論檢察權(quán)的性質(zhì)》，載《法學(xué)》2000年第2期。

[2]孫謙、樊崇義、楊金華：《司法改革報(bào)告——檢察改革、檢察理論與實(shí)踐專家對(duì)話錄》，法律出版社2002年版，第11頁。

[3]中國(guó)人民大學(xué)莫玉川教授的觀點(diǎn)。參閱祁菲：《“行政訴訟法修改與檢察制度的完善”學(xué)術(shù)研討會(huì)綜述》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2013年第2期。

[4]在筆者看來，這種所謂新的“新的、特定的”法律監(jiān)督職權(quán)，不過是“應(yīng)然”檢察權(quán)責(zé)的理性、漸進(jìn)“回歸”，某種意義上講也算不上“新”，只是重新扛起屬于自己的擔(dān)子

[5]國(guó)家檢察官學(xué)院院長(zhǎng)胡衛(wèi)列的觀點(diǎn)。參閱同注[3]。

[6]轉(zhuǎn)引自蘇力：《當(dāng)代中國(guó)法律中的習(xí)慣——一個(gè)制定法的透視》，載《法學(xué)評(píng)論》2001年第3期。