保證保險中不應簡單套用最大誠信原則
——兼論保證保險中特殊的道德風險防范機制

何紹慰

（河南大學 經濟研究所，河南 開封 475004）

保證保險中不應簡單套用最大誠信原則
——兼論保證保險中特殊的道德風險防范機制

何紹慰

（河南大學 經濟研究所，河南 開封 475004）

投保人違背最大誠信原則是實踐上保險公司拒賠的主要依據，但保證保險是一類非常特殊的保險形式，雖然其中的義務人通常也是投保人，但卻不能簡單套用最大誠信原則，主張保險公司因投保的義務人違背最大誠信原則而免除對權利人的賠償責任。否則，不僅損害法律適用的嚴謹性，也有悖于保證保險切實保護權利人利益的基本宗旨。為有效遏制因此而誘發的道德風險，確保義務人認真恪守其信用承諾，保證保險中須實施嚴格的資信審核和違約責任追償機制。

保險公司；最大誠信原則；保證保險；義務人；追償機制；道德風險

一、引言

最大誠信原則起源于英國的海上保險，是民法帝王條款中的“誠實信用原則”在保險領域的滲透，雖然這一原則對于保險各方當事人都同樣適用，但它主要還是針對投保人的。最大誠信原則所規范的主要是“如實告知”和“保證”兩大基本義務。按照《保險法》的相關規定，若投保人未盡這些規定義務，保險人有權拒絕承擔賠償責任。

但需要特別注意的是，保證保險在合同性質上與普通商業保險存在顯著差異，而現行《保險法》又僅僅是針對普通商業保險的一般性原則規定，并未充分考慮保證保險合同的特殊性質。由于保證保險在我國屬典型的“舶來品”，業界對其本質特征尚缺乏清晰的認知，加之受《保險法》本身權威性的影響，所以學者們普遍遵循《保險法》的相關原則來審視保證保險中的最大誠信問題，如施衛忠和王靜等（2008）就明確主張保險公司因投保人違反最大誠信原則而免責，[1]這一點在學術上似乎并無爭議。然而，從近年來有關車貸險業務糾紛案件中諸如投保的貸款人故意隱瞞重要事實甚至以虛假材料騙保等嚴重違背最大誠信原則的情形，盡管各地人民法院的審理結果存在差異，但卻大多判決保險公司承擔相應的賠償責任，并由此引發廣泛的爭議。此外，從保證保險制度最成熟的美國來看，學者Jeffrey S Russell在比較保證保險與普通商業保險的主要差異時也明確指出，即使義務人（即保證保險中的投保人）以欺騙手段獲取投保資格，保證人（即保證保險中的保險人）也仍需要承擔賠付責任。[2]這實際上就意味著義務人違背最大誠信原則并不導致保險公司免責。

那么，在保證保險業務實踐中究竟是否可以直接套用《保險法》中有關最大誠信原則的具體規定，主張保險公司因投保的義務人違背最大誠信原則而拒絕承擔對權利人的賠償責任呢？本文擬基于保證保險合同的特殊性質對這一問題進行分析，并在借鑒國外經驗基礎上提出相應的意見和建議。

二、保證保險合同的特殊性質

與普通商業保險相比，保證保險合同的特殊性主要體現在以下兩個方面：

（一）保證保險合同中通常存在特殊的三方當事人關系

普通商業保險協議中通常只有保險人和投保人雙方當事人，被保險人如果與投保人并非同一人，則在法理上通常被視為保險協議的關系人。但是，在規范的保證保險協議中卻通常存在三方當事人關系，即保證人（surety）、義務人（principal）和權利人（obligee）。其中，義務人是指承擔合同義務的當事人，而保證人就是要保證義務人的合同義務能夠順利履行，權利人則是保證保險合同的受益者[3]。如果義務人未能履行其合同義務并因此給權利人造成經濟損失，則保證人將依照合同規定承擔相應的賠付責任。由于保證保險中的保證人通常是取得專門資格的保險公司，而義務人負有繳納保費之責，權利人則享有保險金的請求權，所以實踐上也常將保證人、義務人和權利人分別稱之為保險人、投保人和被保險人。需要注意的是，在普通商業財產保險中，投保人和被保險人通常具有某種共同的利益傾向，甚至在絕大多數財產保險中投保人和被保險人本身就是同一當事人。然而，在保證保險合同關系中，義務人和權利人雖然分別對應于投保人和被保險人的角色，但他們卻通常是契約交易行為中的兩個具有不同利益要求的經濟主體。從理論上說，權利人往往是出于對義務人履約行為和履約能力的不信任，或者說對義務人的信用承諾存在疑慮，才要求義務人投保保證保險，借此轉嫁其違約風險。因此，保證保險機制本質上就是一種特殊的信用工具，其實質就是對義務人的履約行為提供信用保證，若義務人履約失敗則保險人代為承擔賠付責任。如在產品質量保證保險中，如果投保企業（義務人）提供的產品質量或性能未能達到其承諾的標準，則保險人（保證人）可代為承擔由此而給產品使用或消費者（權利人）造成的經濟損失。顯然，以保證保險機制鏈接起來的義務人和權利人之間的契約交易關系與普通商業財產保險中的投保人和被保險人之間的法律關系存在顯著的區別。

（二）保證保險合同通常具有不可撤銷性質

在普通商業保險中，保險人通常擁有較大的合同解除權，以便對于嚴重違反誠信原則的投保人進行嚴格的懲罰。但是對于絕大多數保證保險合同來說，協議一旦簽訂并送交權利人，保險人就不能因為投保人方面的原因而主張解除保險合同。保證保險中的這一特殊規定，一方面是源于保證保險合同固有的無因性等特點決定了它本身的獨立性，基礎合同無效、不成立或被撤銷等情形都并不必然導致保證保險合同無效、不成立或被撤銷，[4]這實際上也正是保證保險合同與常見的保證擔保合同的本質區別之一。另一方面，也更為重要的是，保證保險中真正受合同保障的是權利人而并非申請投保的義務人本身。如果允許保險人在承保以后又因義務人方面的原因而撤銷保險合同，則權利人的利益將難以得到有效保障，這與權利人要求義務人投保保證保險的初衷正好背道而馳。所以，盡管投保的義務人可能未履行如實告知等規定義務，但保險人不能隨意主張撤銷保險合同，除非權利人本身未遵守約定義務或存在重大過錯。[5]

三、保證保險中簡單套用最大誠信原則的法律和行為后果

保證保險合同與普通商業保險合同在性質上的顯著差異決定了兩者在法律和規則的具體適用上也應該有所區別。如果忽視這些差異而簡單套用最大誠信原則的具體規定，勢必造成以下后果。

（一）損害法律適用的嚴謹性

如前所述，保證保險中的投保人是義務人，而處于被保險人角色的是權利人，他也是保證保險協議的重要當事人，并與投保人之間存在典型的契約關系。這種契約關系在實踐上可能以某種明確的合同形式存在，如典型的工程合同保證保險中承建方與工程業主之間的建設合同等，也可能體現為某種潛在的義務關系，如產品質量保證保險中生產流通企業對于消費者承擔的提供符合其質量承諾的具體產品的義務，以及雇員忠誠保證保險中雇員忠實履行職責的義務等。無論這種契約關系以哪種形式存在，保險合同當事人之間的法律關系都已經發生了本質的變化，保證保險中的義務人與權利人已不能簡單等同于普通商業保險中的投保人與被保險人。顯然，現行《保險法》在制定之時并未充分考慮到保證保險的這一特性。忽略合同當事人之間的法律關系的變化而簡單套用現行保險法中有關最大誠信原則的具體規定顯然過于牽強，勢必損害法律適用的嚴謹性。

（二）有悖于保證保險的基本宗旨，并弱化其本質功能

一方面，保證保險合同的獨立性和不可撤銷性實際上也意味著保險人承擔責任的絕對性，其核心意義就是要充分保護權利人的合同權益。從實踐上看，保證保險通常是應權利人的利益要求而締結，其基本宗旨就是要鞏固承諾、確保履約，確保權利人的合同權益不受實質性損害。[6]所以，如果保險人在接受投保申請后又簡單地因義務人違背最大誠信原則為理由而拒絕承擔保險責任，則顯然有悖于保證保險的基本宗旨。

另一方面，從承保責任的性質看，保證保險實際承保的是義務人的履約責任，這在很大程度上又取決于義務人本身的誠信意識和履約意愿。由于市場經濟中信息不對稱狀態的普遍存在，信任危機往往是交易雙方進行有效的契約交易所必須解決的一個重大難題。一般說來，正是由于對義務人的履約行為和誠信意識難以有效把握，權利人才希冀通過保證保險機制來轉嫁風險進而保障自身的合同權益。所以，保證保險實質上充當的就是一種特殊的信用工具，其本質功能就是增進交易信用進而化解交易雙方可能存在的信任難題。顯然，如果允許保險人在承保后又因義務人的非誠信行為而免除賠償責任，則保證保險的信用增強功能顯然會被弱化，直接損害保證保險制度存在和發展的現實基礎。

四、保證保險中特殊的道德風險防范機制

保險合同是典型的誠信合同，但保險公司不能因投保的義務人違背最大誠信原則而免除賠償責任，這一結論似乎有悖于保險經營的基本原則，并加劇保險公司的賠付壓力。然而，透視國外保證保險制度經營的長期實踐，不難發現，保險人在業務實踐中除了采取一些普通商業保險中慣用的風險防范手段外，通常還自有一套極為特殊的風險防范機制，主要體現在兩個方面：

（一）嚴格而細致的資信審核與選擇機制

雖然在普通商業保險業務實踐中保險人也通常會認真審核投保申請人的資格問題，但在保證保險業務經營中，為有效防范義務人可能出現的道德風險，保險人通常更加特別強調承保前的資格審核，而且具體的審核重點也與普通商業保險存在明顯區別。一般來說，盡管各保險公司都有其具體的承保指導方針和風險識別標準，但通常都會特別關注投保申請人的品質（character）、能力(capacity)和資本(capital)等基本要素。[3]其中，品質是最為關鍵的指標，它主要是考察投保申請人過去的經營行為和履約義務情況，主要包括投保申請人是否曾實施或參與過商業欺詐活動，以及是否有過虛假陳述和合同違約記錄等關鍵因素。通常，即使投保申請人的能力和資本要素并不完全符合理想的承保標準，但只要品質良好，保險人仍可能在采取相應的限制性措施的基礎上接受投保申請。若投保申請人道德品質存在問題，即使其能力和資本等其他指標都符合基本的承保要求，保險人也會果斷地拒絕承保。

（二）嚴格的違約損失追償機制

追償是保證保險區別于普通商業保險的最為顯著的特征，也是保險人在實踐上有效遏制義務人道德風險的關鍵手段。在傳統商業保險中，投保人以繳納保險費為條件將預期的風險損失轉嫁給保險公司，但在保證保險中，這種風險損失卻最終仍將由投保的義務人自身承擔。其原因在于，保險人在履行了對權利人的賠償責任后通常有權再向義務人進行追償，這是保證保險的一個基本特點。在美國等保證保險制度發展成熟的國家里，法律一般都明確規定，保險人有權取得這種補償權利是其簽發保證保險保單的先決條件。這種權利雖然源自于普通法，但是已被成文法和合同約定固定下來，屬于專屬權利。[7]保險人的這種特殊追償權源自保證保險的固有性質，因為保險人在厘定費率時就通常假定可以通過合理的追償將可能的風險損失有效轉移給義務人本身。實際上，除忠誠保證保險以外的絕大多數保證險種在費率厘定時都很少考慮損失預期因素。也正因為保證保險定價通常并非基于嚴格的精算基礎，所以保險人所收取的保險費甚至被認為是因為向義務人提供信用支持和保證而收取的“服務費”。[4]

為增強追償機制的有效性，在美國合同保證保險業務實踐中還普遍使用全面補償協議（general indemnity agreement，簡稱GIA）對保險人的追償權進行固化和具體化。根據GIA協議，除投保的企業本身外，企業的所有者個人及其配偶都通常被要求承擔相應的賠償責任。在對投保申請人的履約行為存在疑慮的情況下，保險人甚至還可以要求與義務人關系密切且愿意為義務人的違約行為承擔連帶賠償責任的其他當事人也在GIA協議上簽名。如果存在其他當事人在GIA協議上簽名的情況，則保險人的追償對象還可以擴展到所有簽名的當事人，可能包括義務人的朋友、親屬及重要的商業伙伴等。[8]由此，不僅可以拓展可供追償的責任財產范圍，還可以充分利用在GIA上簽名的其他當事人對義務人的制約“迫使”其認真履約。

相對于其他的風險防范手段而言，理賠后的嚴格追償屬于典型的事后“懲罰”。保險人通過這種特殊的懲罰方式，將義務人違約的損失后果嚴格移轉給其自身，有效遏制其可能出現的任何主觀違約企圖，從而更全面地鞏固義務人的信用承諾。

五、結論、意見和建議

綜上所述，保證保險是一類非常特殊的保險形式，而現行保險法在制定之初顯然沒有充分考慮到保證保險的特殊性，所以，盡管最大誠信是保險經營的首要原則，但這一原則的具體規定在保證保險業務實踐中不能簡單照搬,不能因投保的義務人違背最大誠信原則而主張免除對權利人的賠償責任，否則不僅損害法律適用的嚴謹性，權利人的正當合同權益也無法得到充分保障。為充分保護權利人利益并有效控制因此而誘發的義務人道德風險，基于保證保險的特殊性質和基本宗旨，借鑒國外成熟的保證保險制度經驗，筆者特提出以下意見和建議。

（一）盡快完善相關法律法規和政策規范

當前我國有關保證保險的立法工作還非常滯后，現行保險法對保證保險制度來說幾乎還是一片空白，且保監會等相關職能部門也沒有出臺較為具體的、具有良好可操作性的政策規范，這實際上也正是近年來有關保證保險業務糾紛案件爭議不斷的深層制度根源。所以，當前有必要對現行《保險法》等相關法律、法規和政策規范進行修正和完善，將保證保險中有關最大誠信問題的特殊處理規則等盡快以法律、法規或政策的形式明確下來：一方面需要明確規定保險人不應因投保的義務人違背最大誠信原則而肆意主張免除對權利人的賠償責任，以充分保護權利人的合同利益。另一方面，考慮到權利人通常具有一定的履行如實告知和保證等規定義務的客觀條件，而且權利人故意隱瞞和欺騙等非誠信行為對于保險公司也極為不利，所以還有必要明確規定權利人必須遵守最大誠信原則。實際上，權利人未遵守約定義務也正是國外保證保險公司撤銷保險合同的主要依據之一。[5]規定權利人遵守最大誠信原則既符合權利與義務“對等”的基本原則，也有助于遏制我國保證保險業務實踐中較為常見的諸如權利人故意不履行如實告知和保證義務、肆意縱容甚至與投保人合謀騙保等嚴重坑害保險公司利益的行為，切實維護保險公司的合法權益。

（二）構建和完善嚴格的資信審核與違約追償機制

借鑒國外保證保險制度的長期經驗，為有效確保義務人嚴格恪守信用承諾，保險人除了采取普通商業保險經營中的一些常規性風險防范手段外，還必須構建完善的資信審核機制，強化對義務人的資信審查，包括其客觀上的履約條件和主觀道德品質等諸多方面，必要時可尋求外部技術支援，以合理評估投保申請人的資信水平。

此外，為了從根本上迫使義務人放棄任何主觀違約企圖，還有必要實施嚴格的追償機制，將義務人違約的經濟后果有效轉移給義務人自身承擔。實際上，雖然現行《保險法》尚無明確的相關規定，但最高人民法院早在2003年頒布的《關于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》中就已明確規定：“投保人違反約定給權利人造成的損失，由保險人按照保證保險合同予以賠償。保險人承擔保險責任后，有權依照合同向投保人追償”。[9]依據該項文件精神，我國保險人在向權利人進行保險賠償后顯然有權再向投保的義務人追回代償損失。

在實踐中需要特別注意的是，保險人設定和實施直接針對義務人的追償機制，必須做好廣泛的解釋和宣傳工作，不但應向義務人詳細解釋保證保險有別于普通商業保險制度的基本特征及經營要求，表明設定追償機制的理論及現實依據，更為重要的是，還必須讓義務人深刻領悟保證保險機制對義務人的重要意義。否則，勢必因追償機制的存在而遭遇義務人的全面抵制。事實上，一方面，保證保險的本質功能主要在于有效提升義務人的交易信用，這在激烈的市場競爭中對于增強義務人的市場競爭力具有極為重要的現實意義。另一方面，只要義務人嚴格恪守其信用承諾，認真履行其合同義務，保險人也無須啟動追償機制，這對義務人、保險人和權利人等各方參與主體來說都是一個理想結果。

[1]施衛忠，王靜.保證保險與保險——《保險法》與《擔保法》的交錯[J].南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學），2008，（3）：47-54.

[2]Jeffrey S Russell.Surety Bonds for Construction Contracts[M].ASCE Press，2000:26.

[3]Surety,Surety&Fidelity Association of America[EB/OL]. http://www.surety.org/c- ontent.cfm?lid= 70&catid=2.[2009-08-15].

[4]任自力.保證保險法律屬性再思考[J].保險研究，2013，（7）：78-85.

[5]何紹慰.論專業化保證保險費率機構的構建[J].上海金融，2009，（5）：24-27.

[6]何紹慰.中國保證保險制度研究[M].北京：社會科學文獻出版社，2010：222.

[7]陳百靈.保證保險合同研究[D].北京：對外經貿大學，2005：59.

[8]Edward C Lunt.Surety Rate-Making[G/OL]. Casualty Actuarial Society(CAS)，http://www.casact.org/ pubs/proceed/proceed38/38016.pdf.[2011-07-10].

[9]關于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）[G].中華人民共和國最高人民法院，2003-12-08.

（責任編輯：王淑云）

1003-4625（2014）09-0093-04

F840.4

A

2014-07-24

本文是作者主持的國家社會科學基金一般項目“工程質量安全視角下我國工程合同保證保險制度的發展創新研究”(12BJY164)、國家社會科學基金青年項目“產品質量保證保險機制在我國產品質量安全管理中的應用研究”（09CJY090）、河南省高?？萍紕撔氯瞬胖С钟媱潱ㄅR15）及河南省高校青年骨干教師支持計劃（2012GGJS-038）的階段性成果。

何紹慰（1974-），男，四川德陽人，博士，副教授，研究方向：保證保險制度理論與實踐。