論我國民間借貸的法律規制

劉道云

（中國金融期貨交易所，上海 200122）

論我國民間借貸的法律規制

劉道云

（中國金融期貨交易所，上海 200122）

民間商事借貸是民間借貸規范的重點，民間隱性的經營性借貸和經營性高利貸是民間借貸規范的難點。建議有關部門確立民間隱性的經營性借貸的法律認定標準和識別方法，對其進行陽光化、合法化和規范化改造；建構民間商事借貸監管機制，明確監管機構及其權責，健全商事借貸經營主體市場退出相關規定，修訂完善相關法律法規；推行有最高利率限制的利率市場化，出臺相關政策擴大民間投資渠道，發揮政策在民間商事借貸發展中的引導作用。

民間借貸；民間金融；金融監管；法律規制

前不久施行的《溫州市民間融資管理條例》在第三章從民間借貸合同登記報備、公證等角度用了7個條文對“民間借貸”進行規范。然而，7個條文未能也無法對民間借貸主體部分之一“民間借貸”進行重點規范。針對民間借貸活動，我國法律層面的規范仍為空白。民間借貸是專業形態的民間金融中最具社會影響力和亟待法律規制的一類，下文對民間信貸規制的重點、難點和法律路徑予以論述。

一、民間借貸規制的重點和難點

民間借貸從法律效力上可區分為合法借貸與非法借貸，民間合法借貸中，主要根據放貸人主體是否以營利為目的采取經營的方式從事放貸業務為標準，可將其區分為民間民事借貸和民間商事借貸。[1]在民間合法借貸的兩大組成部分中，民間商事信貸對民間金融秩序和社會穩定影響較大，因而當然地成為民間信貸規范的重點。同時，法律認可的民間商事借貸是商事經營性質的民間金融的重要組成部分，它主要表現為機構形態的民間金融，而我國社會中還存在大量隱性的地下經營性借貸活動，其性質是非法的專業形態的民間金融，主要是尚未陽光化、合法化和規范化的地下經營性借貸活動和經營性高利貸，成為我國民間借貸規制的難點。我國地下經營性借貸和高利貸規模膨脹速度驚人，2007年其規模介于7405億—8164億元之間，[2]而根據央行數據，截至2013年4月底，其規模高達2萬億至4萬億元，占全國總貸款額的7%。實踐中，地下經營性借貸活動行為人往往采取各種手段掩蓋其非法經營性借貸和非法經營性高利貸的本質，例如以不同的公民個人名義訂立自然人借貸合同（包括欠條等），將其放貸行為“簡化”為最簡單的民事借貸，一是得以逃避經營成本、工商管理和金融監管，二是得以蒙蔽公安機關和司法機關而逃避法律責任。下文對民間隱性的經營性借貸和民間商事借貸的法律規制予以重點論述。

在民間隱性的經營性借貸活動出現的早期，自然放貸人以其個人名義從事經營性放貸活動，通常構成非法經營性高利貸活動，經過幾年的放貸活動在同一法院累積了多起案件，行為人所在地區的受案法院統計后發現，以該放貸自然人為原告的借貸糾紛案件多達十幾起，甚至幾十起，與該放貸自然人相關的刑事案件也有多起，通常是人身傷害案件。主審法官根據多起案件案情的高相似度、案件證據的高相似度、案件之間的相互印證和關聯關系等，可以推斷此人是以經營放貸為業的職業放貸自然人，其行為可能涉嫌高利貸，并且債務人在抗辯理由中也提出放貸人（通常為原告）行為系高利貸，但債務人無法提供證明材料，放貸人追討本利時容易與債務人發生糾紛和沖突，因而與不同債務人發生了多起借貸糾紛和人身傷害案件。非法經營性借貸活動經過一段時期發展后，“業務”老練的放貸人懂得如何從行為外觀和證據上將非法經營性借貸（高利貸）行為偽裝成合法的民事借貸。據筆者調研得知，在法院已經審理的多起非法經營性借貸（高利貸）案件中，放貸人提供的自然人借貸合同等證據材料從形式外觀上完全合法，反映的借貸事實清楚，約定的利率也不超過商業銀行同期貸款利率的四倍，從法院審判的角度，根據現行法律規定，對原告（放貸人）要求被告（債務人）支付本金和利息的訴訟請求應予支持。有的放貸人還在借貸合同上約定了違約金，審判機關早期的態度是：只要約定利息加上違約金的總額不超過商業銀行同期貸款利率四倍利息數額的均予以支持；如果超過商業銀行同期貸款利率四倍的，只是對超出的部分不予支持。例如，2009年《江蘇高院審理非金融機構借貸合同案件意見》第6條規定：借貸合同當事人既約定借款利息又約定違約金的，人民法院根據《合同法》第114條的規定進行調整后的違約金與利息之和不得超過按銀行同期同類貸款基準利率四倍計算的利息。經法院調查后的真實案情是：被告（債務人）在向原告（放貸人）借款時，從原告那里僅拿到少于自然人借貸合同上的借款金額的現金，少拿的部分作為事先支付的利息（俗稱“雙頭息”），然后還應在債務到期日歸還本金和不超過四倍的利息，逾期不還的還應支付較高的違約金（俗稱“砍三刀”）。從事實上說，這種情況顯然構成了高利借貸，但是被告無法舉證，有口難辯，法院也無可奈何，只得依法辦案，支持原告的要求被告支付利息甚至部分違約金的訴求。

近年來，實踐中還存在“舊據換新據”的案例，即放貸人在實施了上述“雙頭息”“砍三刀”高利借貸行為之后，在債務到期日向借款人追討本利，若借款人暫時無力清償債務，請求寬限期的，放貸人便讓借款人重新出具一份新的更高欠款額的自然人借貸合同以換回先前舊的借貸合同，約定新的還款日期，給出一定的還款寬限期。事實上，放貸人沒有提供新的借款給借款人，而是在原先的本利上來了個“利滾利”。“舊據換新據”也是一種新的高利貸形式。1991年最高院《審理借貸案件的意見》第7條明確規定：出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發現債權人將利息計入本金計算復利的，其利率超出第6條規定的限度時，超出部分的利息不予保護。但是在法院審查時，根本無法看出其非法性，借款人若不能提供相反證據，只能判定借款人償還本金，并支付利息和違約金。調研中還發現，有的地區法院在審理此類案件中采取了更加靈活的處理方法，有時也是出于無奈，因為被告（債務人）及其家人在案件開庭審理后，強調對方行為系高利貸，不肯支付高利息和違約金，通過采取在政府門前靜坐、到法院鬧事、絕食等各種手段要求法院對高利息和違約金不予支持。主審法官出于判決的政治效果、社會效果和法律效果的統一考慮，又基于公平角度考慮，若能確定該案確系多起以同一人作為原告提起的借貸糾紛訴訟案件之一，且能推斷原告為職業放貸人或涉嫌高利貸行為，而原告又無法舉證證明因被告的違約行為致使其利益實際受損的，則認定：“雙方額外約定的違約金屬于變相提高利率的行為，違反了國家有關限制借貸利率的規定，該約定顯失公平，對原告的違約金請求不予支持，對雙方約定的利率高于銀行同期貸款利率四倍的部分也不予支持。”①引自安徽省某地區法院的民事判決書主文，應法院要求不公開具體出處。

如今，非法經營性借貸活動行為人更加有經驗：為了規避法院推斷出其行為的非法經營性和高利貸特征，不再以同一公民身份對外訂立自然人借貸合同，而使用不同自然人的身份作為出借人，形成非法經營性借貸和高利貸活動組織，并通過注明不同的合同簽訂地、異地放貸、約定異地法院有管轄權等手段達到異地管轄的目的，從而使得在同一法院以同一自然人為原告（放貸人）的借貸糾紛案件大為減少；訂立“陰陽合同”，例如在其訂立的自然人借貸合同之外，另行達成口頭協議，對實際執行的利率重新約定，通常該利率高于國家關于借貸利率的限制，放貸人預先從交付的本金中扣除該利率計算得出的高利息，使紙面利率淪為掩飾其高利貸性質和蒙蔽法院的形式；在訂立的自然人借貸合同上花心思、大做文章，例如放貸人要求借款人提供保證人，并在借貸合同上作為借款人簽字；在訂立自然人借貸合同上寫明“乙方（借款人）承諾以自己所有的某處房產作為抵押，甲乙雙方簽字后生效”，雖根據《物權法》第187條尚未取得房屋抵押權，但通常可以震懾并不精通法律的借款人；訂立兩份自然人借貸合同，一份是借款人出具的借條，寫明借款人從放貸人處借到多少金額的現金，從而有利于放貸人作為訴訟請求的證據提供，而借款人因此根本無法提供反證，但實際上到手金額少于借條金額，一份是雙方訂立的借貸合同，是用來約定形式上借款人應支付的利息和違約金的，變相提高借貸利率，從而有利于放貸人作為請求支付利息和違約金的證據；為了避免借款人提出約定的違約金過高，而放貸人又無法提供證據證明自己因借款人違約到底遭受了多大的實際經濟損失的情況，提前在借款協議上寫明“乙方（借款人）確認約定的違約金低于甲方（放貸人）的損失”，以有利于原告（放貸人）在訴訟中要求被告（債務人）支付違約金，并且被告無法向法院申請降低違約金等。這些情況給法院審判帶來很大的難度，通常難以識別簡單民事借貸下掩蓋著的非法借貸和高利貸，即使可以察覺，也由于證據原因而在對借款人利益的保護上顯得無能為力，只能嘆息被告（債務人）實在不懂得保護自身的利益，然后基本支持原告（放貸人）的訴訟請求。我國現有相關法律規范存在缺陷，無法規制和避免上述實踐中發生的問題，只能要求借款人在訂立借貸合同時學會自我利益保護，不去借高利貸，而這只是一種消極的期待，在借款人有急迫的資金需求而又無法從正規金融或其他更好的渠道獲得融資時，不得不求助于非法借貸和高利貸，放貸人往往就是利用借款人急需資金而乘人之危、趁火打劫，根本無法遏制非法借貸和高利貸，也無法有效地保護借款人的合法利益。據上海市浦東新區人民法院民事審判法官透露，近年來該法院在審判活動中遇到大量借貸糾紛相關案件，約占全部民事案件的1/8。根據法院受理的借貸糾紛案件情況來看，社會中的非法借貸和高利貸活動越來越猖獗。

二、民間信貸規制的法律路徑

（一）民間隱性的經營性借貸的法律規制

1.民間隱性的經營性借貸的識別和認定

民間隱性的經營性借貸活動十分活躍，主要表現為未經許可和登記，以營利為目的長期從事經營性的借貸活動，行為主體主要包括：（1）個體形態的職業放貸自然人、個體工商戶；（2）組織形態的放貸合伙、合會等；（3）機構形態的非法經營借貸業務的企業法人等。由于我國對設立金融機構實施審批制，對從事金融業務實施特許制，未經相關金融監管部門審批和頒發金融業務許可證，不得擅自設立相關金融機構或從事相關金融業務，否則根據《非法金融業務活動和非法金融機構取締辦法》對非法金融機構和非法金融業務活動予以取締。然而，實踐中少見采取毫無遮掩的方式開展非法金融活動的案例，大多是在地下從事著變相的、隱性存在著的非法金融活動，以降低成本、逃避金融監管和法律制裁。因此，實際上對非法金融活動的認定和識別成為金融監管部門和司法部門打擊和懲治非法金融活動的前提，相關法律制度的完善使得金融監管部門和司法部門有法可依也十分必要。對于民間隱性的經營性借貸的法律規制而言，確立法律上的認定標準和識別方法是金融監管部門和司法部門打擊和懲治非法信貸和高利貸的基礎。

關于民間隱性的經營性借貸的主要特征，實踐中，民間隱性借貸以非法行為居多，包括非法經營性借貸、高利貸、非法集資類借貸，否則行為人無須通過各種手段和方式來掩蓋其行為性質，更無須通過隱蔽的方式在地下開展借貸活動，并且民間隱性借貸與非法集資類犯罪行為聯系緊密，是一種長期的以營利為目的的非法金融活動，故其實際上為民間隱性的非法借貸活動。通過調研和案例總結可以得出結論：隱性、以營利為目的、經營性、違法性是民間隱性的經營性借貸的主要特征。

關于如何識別和認定民間隱性的經營性借貸，民間隱性的經營性借貸與民間合法商事借貸的區別在于其違法性和隱性，行為人通常采取各種手段和方式掩蓋其行為性質上的違法性，變相地、隱性地于地下開展活動，使其行為在形式上似乎具有合法的外觀或不易被發現。理論上，就民間隱性的經營性借貸的違法性識別問題而言，不管其表現為個體形態、組織形態還是機構形態，其必然在某些方面不符合法律的規定，譬如未經登記注冊擅自經營借貸業務、未獲得金融業務經營許可證而無借貸業務經營資格、違反國家關于借貸利率的限制性規定、資金來源和用途不合法以及違反國家金融監管規定的其他情形，只要能夠證明其行為具有上述任一情形，即可認定其非法性。然而根據筆者調研獲知，司法實踐中識別和認定民間隱性的經營性借貸困難重重，主要是由于此類非法信貸是“隱性的”開展，司法認定上往往遇到證據不足和法律依據不足的問題。如上文所述，一方面，只有在少數情況下發生在某個人名下的同一類借貸糾紛案件過多，才能推斷出該人是從事隱性的經營性借貸活動，并結合借款人的口供和放貸人變相提高借貸利息的具體情況，才能識別出該人從事的是高利貸活動，這確實是司法實踐總結得出的一種識別方法，但不是所有法院都有足夠的勇氣根據該方法裁判相關案件，因為我國尚無具體認定民間隱性的經營性借貸的法律規定或司法解釋，法院在法律適用和司法裁判上顯得保守。另一方面，從事經營性借貸和高利貸活動的行為人在掩蓋其行為非法性方面的“反偵察能力”不斷提高，司法機關受理的案件通常在表面上看起來僅是簡單的民事借貸糾紛或者債權債務糾紛，從證據角度往往難以認定其行為具有非法經營性或高利貸特征。

從事經營性借貸和高利貸的放貸人之所以能夠掩蓋其行為的非法性，重要原因之一是借款人明知而沒有維護自身的合法權益，從事實上放棄了訴諸法律保護的可能。放貸人往往利用借款人急需用錢的經濟緊急狀況乘人之危，提出苛刻的借款條件，雙方真正執行的是放貸人提出的口頭“霸王借貸合同”，變相提高利率的手法包括預先扣息、“換據”“利滾利”“雙頭息”“砍三刀”、借款反存、設立各種手續費等，為了蒙蔽司法機關和逃避法律責任，多以公民個人名義另立一個利率合法的民事借貸合同作為“外衣”，借款人因急需用錢卻融資無道，被迫接受苛刻條件，所以借款人是明知利益受損卻難以做到自我保護。糾紛發生后，由于整個借貸關系中非法的部分都以口頭方式進行，因而借款人在訴訟中難以提供證據證明對方行為的非法性，又由于雙方當事人均以公民身份確立借貸關系，借貸合同內容簡單、模糊，從外觀上看僅是簡單的民事借貸關系，法院也難以認定放貸人行為具有非法經營性，故法院不得不支持放貸人的訴訟請求，而真正作為受害人的借款人的利益卻得不到也無法得到保護。分析至此可以得出，實踐中由于受多種條件的限制，難以找到理想的識別和認定民間隱性的經營性借貸的方法，這也是民間隱性的經營性借貸猖獗和打擊不盡的主要原因之一。要想有效地遏制民間隱性的經營性借貸，規范和促進合法的民間借貸發展，一是要提高公民的自我法律保護意識，不與非法借貸活動發生交易往來，在投融資活動中注意留存相關證據材料；二是國家提供更多的投融資渠道，讓資金需求者能夠從合法的途徑更容易地獲得融資，為民間游資創造更多、有吸引力的投資渠道；三是在對商事信貸設定最高貸款年利率的前提下，推進有利率最高限制的利率市場化進程，讓資金借貸市場的競爭更加激烈，從而降低借貸的利潤空間和回報，使得資金借貸本身不再是有吸引力的投資方式；四是為民間資本進入融資業提供通道，鼓勵民間資本開展合法的經營性借貸業務，打擊非法的借貸活動，明確非法借貸活動的法律責任，并應將其納入常規的金融監管視野，我國《刑法》規定的非法經營罪可以適用于非法經營性借貸，未經登記許可從事經營性放貸業務的，應予取締并給予相應的法律制裁。

2.民間隱性的經營性借貸的陽光化、合法化和規范化改造

民間隱性的經營性借貸雖然在一定程度上活躍了市場經濟，緩解了市場對投融資的需求，為中小企業經濟和部分人的生活改善提供了資金支持，具有一定的積極意義，但這種不受監管和無序的金融活動更多的是帶來了各方面的消極作用：一是其破壞了正常的金融秩序和民間信用，可能引發“民間金融危機”，不利于金融系統穩定和金融安全，從溫州蔓延開來的民間借貸危機即是典型的一例；二是其往往導致金融違法犯罪和其他刑事犯罪，容易引發非法集資、高利貸、綁架、非法拘禁、故意傷害等犯罪，威脅著社會的穩定和人民人身、財產安全；三是整個債權債務關系從締結到消滅都潛伏著各種風險，不利于債務人合法權益的保護，引發諸多法律糾紛，破壞了社會和諧，提高了司法成本和難度；四是作為借款人的中小企業和自然人若不能及時償債，便面臨著高息壓力和人身威脅，往往導致中小企業破產和債務人自殺或逃亡的情況，反而破壞了中小企業經濟的發展，增加了企業和個人的負擔等。綜上，我們應辯證地看待民間隱性的經營性借貸，對其法律規制也應采取辯證的手段，即以打擊取締非法借貸和高利貸、促進民間合法商事信貸發展為出發點，堅持“引導改造為主，打擊取締為輔”的原則，對民間隱性的經營性借貸實施陽光化、合法化和規范化改造，改造能夠和愿意被改造的部分，打擊取締不能或不愿被改造的部分。

（1）民間隱性的經營性借貸的陽光化和合法化。

我國僅在相關法律法規中許可了商業銀行、政策性銀行、村鎮銀行、城市信用合作社、農村信用合作社等銀行業金融機構以及小額貸款公司、貸款公司等非銀行金融企業的信貸業務資格，自然人和其他組織一律不得經營信貸業務，只能從事非經營性質的民間民事借貸活動，未取得信貸業務資格的企業法人也不得經營信貸業務。實踐中，囿于法律規定和資金條件等方面限制，社會閑散資金持有者為了賺取高額利息回報，或出于降低成本、逃避監管和法律責任等目的或因不符合信貸業務準入標準而無法通過設立信貸機構開展信貸業務，采取各種掩蓋手段通過個體、組織、機構等形式隱性地開展信貸業務活動，根據1998年《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條，未經中國人民銀行批準，擅自從事發放貸款業務的為非法金融業務活動。因此，實踐中未經批準從事的隱性信貸業務活動均為非法金融業務活動，包括職業放貸自然人、經營借貸業務活動的組織、變相從事借貸業務活動的企業法人等從事的隱性信貸業務活動。我國關于民間借貸包括民間借貸的法律規范少、漏洞多，認識上有偏差，沒有正確處理好金融監管、法律規制與市場投融資需求、信貸業發展之間的關系。我國要想正確處理好這種關系，必須對民間隱性的經營性借貸實施陽光化、合法化和規范化改造，首先是要實現民間隱性的經營性借貸的合法化和陽光化改造，主要應從以下幾方面入手：

第一，擴大商事信貸經營主體范圍，放寬信貸業務準入門檻。我國應擴大民間商事借貸經營主體范圍以增強民間金融的主體力量，通過立法和修法許可個人（自然人、個體工商戶、個人合伙）、合伙企業、其他組織等成為民間借貸經營主體，建立多形式、多層次的民間借貸經營主體結構，形成商法人、商合伙、商個人三類借貸業務經營主體并存、互相競爭又互為補充的發展局面，并針對不同類型放貸主體設定不同的準入門檻，在現有準入標準上適當寬松，使更多的隱性商事信貸得以合法化并開展陽光化運作，活躍資金供求市場。[3]

第二，確立民間商事信貸的正當、合法地位，將商事借貸與非法借貸區別開來加以保護和促進。鼓勵民間資金進入融資市場，保護由商事借貸行為形成的法律關系，對因商事借貸而取得的債權、擔保物權、股權等予以保護，通過出臺政策引導和促進商事信貸的發展，而對非法借貸關系不予保護，否定非法借貸行為確立的所謂權利義務關系，主要通過不當得利制度保障資金融出主體融出的資金得以返還。

第三，擴大民間融資渠道，為市場資金需求主體提供更多、更便利、更經濟的融資方式，從而活躍民間金融市場，使得有償還能力的資金需求主體無須求助于非法借貸即可快速地籌集低息貸款。非法借貸的貸款利率往往高于同類銀行貸款利率以及民間商事信貸利率，非法經營者通過各種手段掩蓋非法性質，通常采取預先扣息和訂立“陰陽合同”等手段使得借款人的合法權益無法得到保障，而且其收債方式不規范，往往摻和著暴力和威脅。擴大民間融資渠道能夠使得非法借貸顯得毫無競爭優勢和生存空間，逐漸自生自滅或轉化為合法借貸。

（2）民間借貸發展的規范化。

要實現民間借貸的規范化發展，主要應從以下幾方面入手：

第一，建立商事借貸業務登記制度。對職業放貸自然人、組織和法人實施登記管理，對商事借貸經營主體的格式借貸合同實行審查和備案登記制，確立工商行政管理部門為登記機關。

第二，建立風險備付金制度，將放貸人經營借貸業務的風險控制在可控范圍內。風險備付金與放貸人的經營業務范圍和經營規模成比例，并不得抽回或挪用，隨著放貸人經營業務范圍和經營規模的擴大，梯度提高風險備付金率或額度。有必要對職業放貸自然人、個人合伙、個體工商戶、合伙企業和其他組織的風險備付金率或額度提出更高的要求，對他（它）們的經營范圍和經營規模也應作出相應的限制。

第三，建立商事借貸市場資信發布系統，建立誠信管理檔案。由金融監管機構對商事借貸經營主體的資信狀況、償付能力、經營風險、風險備付金情況進行實時監控和披露，對商事經營主體和借款人的在借貸活動中的誠信情況作出記錄并建立誠信檔案。

第四，建立商事借貸主體的退市制度，妥善處理各種債權債務關系，最大程度上維護債務人和債權人利益的平衡，維護信貸市場的信用和秩序，維護社會和諧和金融系統穩定。在個人破產制度尚未建立的情況下，對于職業放貸自然人、個人合伙、個體工商戶等經營主體的市場退出制度應作出特別規定。

第五，將陽光化、合法化和規范化改造涉及的各項舉措成文化、制度化。出臺“放貸人條例”或“非銀行信貸法”并修訂《貸款通則》等相關法律法規，制定相應的信貸機構設立或職業放貸個人登記、變更和市場退出規則，確立信貸業務經營規范、信貸利率限制、風險備付金制度、放貸人資信評價制度、放貸人和借款人誠信檔案制度、監管機構及其職責、法律責任與罰則等。

（二）建構民間商事借貸監管機制

我國民間借貸已經初具資金規模，不可小覷而放任不管。截至2013年7月，根據西南財經大學中國家庭金融調查與研究中心發布的《銀行與家庭金融行為》調查結果顯示，我國民間借貸參與率高，有33.5%的家庭參與了民間借貸活動，借貸總額達8.6萬億元。問題是，占8.6萬億元大部分的是隱性開展的未與民間民事借貸區別規制的民間商事借貸，而如此之大的民間商事借貸金融規模卻未納入常規的金融監管范圍，民間金融風險容易失控，不利于防控借貸危機和金融危機。鑒于此，一方面，我國應將民間民事借貸與民間商事借貸區別規制，并確立民間隱性的經營性借貸的識別和認定規則及其法律責任，為司法裁判提供依據；另一方面，建議我國完善相關法律規定，將民間商事借貸納入常規的金融監管視野，建構我國商事信貸監管機制。建構我國商事信貸監管機制具體應做到以下幾點：其一，制定“放貸人條例”或“非銀行信貸法”并修訂《貸款通則》等相關法律法規，確立商事借貸的認定和監管規則，加強對變相、隱性的商事信貸監管，打擊、取締未能陽光化、合法化和規范化改造的非法借貸活動，確立銀行業監管機構為商事信貸監管機構，工商行政管理部門與地方政府金融行政部門（金融辦）一起協助商事信貸監管機構及其派出機構開展監管活動；其二，在法律中明確規定監管機構的權責，由監管機構對放貸人的資信、償付能力及其存入托管機構的風險備付金實施實時監控，對其經營行為實施適當監管，在其風險發生后及時介入并采取接管、托管、重整、并購、清算、司法破產等監管措施；其三，在商事借貸經營主體市場退出方面，商事借貸監管機構應在放貸人發生嚴重信貸經營風險、尚未支付不能之前介入并對其采取市場退出監管措施，保障債權人利益和金融安全與秩序；其四，在常規的監管措施上，商事信貸監管機構應對發生經營風險、風險備付金不足、不誠信記錄等問題的商事經營主體采取相應的監管措施直至停業整頓、吊銷其業務經營許可證、責令關閉等，對借款人的不誠信行為進行記錄并通告各信貸經營主體，建議借貸經營主體對于發生二次不誠信記錄的借款人不再發放貸款等，涉嫌刑事犯罪的還應追究其刑事法律責任。只有建構我國商事借貸監管機制，才能更好地規范和促進民間借貸的發展，更好地發揮商事信貸對中小企業經濟發展和個人生活改善的作用，最大程度上減少非法借貸活動，形成良好的民間金融秩序，防范民間金融危機。

（三）發揮政策在商事借貸發展中的引導作用

市場具有逐利性、自發性、信息不對稱性、滯后性和盲目性，容易滋生不法行為、導致惡性競爭和資源浪費，因此民間金融的發展需要行政權力的調控和引導。民間隱性的經營性借貸的陽光化、合法化和規范化改造更需要政府有所作為，發揮“有形的手”和“指揮棒”的作用：

其一，在對借貸利率作出最高限制的前提下推行利率市場化政策，推動民間隱性的經營性借貸的陽光化，使得借貸利率在政府干預與市場規律共同作用下回歸至合理水平，消除隱性的經營性借貸和高利貸的生存土壤和空間。引導民間資金進入正規金融市場，在市場規律和競爭機制的作用下，形成其借貸公允價值和回報，讓借貸不再成為高回報的投資方式，同時降低借貸風險和回報率，形成更加穩定、有序、理性的借貸金融市場。其二，出臺相關政策擴大民間投資渠道，推動民間隱性的經營性借貸的陽光化，引導民間資金投向急需資金的國家基礎事業和領域，保障投資渠道便利、暢通和有回報。國家應盡可能多地將原先對民間閑散資金封閉的行業和領域向民間資金開放，為民間資金提供更寬松、透明的投資環境，使得民間資金能夠得到充分利用，資金所有人無須冒著非法借貸或者非法集資的風險即可獲利，從而逐漸引導地下資金走上“地面”，從民間金融向正規金融轉變。其三，從政策上支持民間資金通過合法途徑更多地參與到銀行業、借貸公司、國家控制的其他領域，并將政策精神貫徹到法律的制定和實施過程中，通過立法和修法放開投資領域和擴大投資主體范圍，讓民間資金持有人有條件和資格通過合法途徑從事信貸、投資以及其他相關業務，無須從事隱性的經營性借貸，從而實現其合法化。其四，對民間資金投向以下行業和領域的，給予減免稅收的優惠政策。包括但不限于：投向急需資金的國家基礎事業和領域的；投向環保、高科技、新興行業、勞動密集型行業的；自己創業開辦公司企業的。

[1]劉道云.民間借貸的法律類別及其區分意義[J].新金融，2013，（1）：30.

[2]蔣三庚，逄金玉.中國區域金融及發展研究[C].北京：經濟科學出版社，2012：400.

[3]劉道云，曾于生.綜合立法規制民間借貸研究[J].河北法學，2013，（1）：117.

（責任編輯：賈偉）

The folk commercial credit is the key point of specification for the folk credit.The business lending and profit-making usury of folk recessive is the difficulty of specification for the folk credit.The author suggested that some related departments should make clear the legal standards and recognition method for the folk recessive business lend and reformed it into standardization.We should build the regulatory mechanism of folk commercial credit and make clear the regulators and their responsibilities. And then we should improve the related rules about commercial credit business entity market exit,Revise and perfect the relevant laws and regulations.At last we should implement the interest rate marketization with the highest interest rate restriction,carry out the related policies to widen the folk invest channels and make sure the policy play the leading role in the development of folk commercial credit.

folk credit;folk financial;financial supervision;legal regulation

1003-4625（2014）09-0075-06

F832.38

A

2014-06-16

劉道云（1984-），男，安徽郎溪人，民商法學博士，研究領域：民商法學，金融期貨。

注：本文系獲“第六屆佟柔民商法學優秀博士論文獎”博士論文《民間金融法律規制研究》的部分內容，僅代表個人觀點。