論在進(jìn)口采購中如何規(guī)避外貿(mào)業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)

在新裝置建設(shè)項(xiàng)目和新/老裝置改造/擴(kuò)建項(xiàng)目有關(guān)的技術(shù)交流、合同準(zhǔn)備、商務(wù)談判以及合同執(zhí)行等工作過程中，特別是重要項(xiàng)目在引進(jìn)技術(shù)和進(jìn)口設(shè)備的技術(shù)交流、商務(wù)談判和/或合同簽訂后的執(zhí)行過程中，由于這部分物資（技術(shù)引進(jìn)）技術(shù)含量高，交易金額一般比較大，操作不當(dāng)非常容易引起外貿(mào)風(fēng)險(xiǎn)。因此，如何規(guī)避外貿(mào)業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)是我們進(jìn)出口工作中需要著重研究的一個(gè)課題。

一、從”保證值”到”期望值”的變化體會(huì)外方（是如何保護(hù)自身利益的？

分析：當(dāng)我們在為新建項(xiàng)目或新/老裝置改造/擴(kuò)建項(xiàng)目尋求技術(shù)路線或?qū)ふ以O(shè)備制造商進(jìn)行技術(shù)交流的過程中，作為技術(shù)擁有者的專利商或設(shè)備制造商會(huì)全力地向我方宣傳灌輸他們的技術(shù)或設(shè)備優(yōu)點(diǎn)。也即原料的轉(zhuǎn)化率和產(chǎn)品質(zhì)量或設(shè)備的效率如何高，物耗和能耗如何低。我方對(duì)外方的技術(shù)或設(shè)備有了一定的了解后，特別是讓外方感覺到了我方對(duì)氣技術(shù)已經(jīng)有了偏愛之后，我方再同外方進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的談判，進(jìn)行準(zhǔn)備技術(shù)附件，要求外方對(duì)其高原料轉(zhuǎn)化率、高產(chǎn)品質(zhì)量或高設(shè)備效率和低物耗、低能耗進(jìn)行做出明確的擔(dān)保性規(guī)定時(shí)，外方就會(huì)轉(zhuǎn)變前期口頭承諾，告知我方前面所介紹的高原料轉(zhuǎn)化率、高產(chǎn)品質(zhì)量或高設(shè)備效率和低物耗、低能耗僅僅是在理想狀態(tài)下才能達(dá)到的最好成績—“期望值”，而決不是正常生產(chǎn)條件下比較容易達(dá)到的所謂的“保證值”。這時(shí)我們往往不得不降低我們的“保證值”目標(biāo)要求，而讓外方獲得了一個(gè)比較容易達(dá)到的”保證值”，從而讓外方避免了因其達(dá)不到“保證值”要求而被罰款的不利條件（比如，美國的WP和WE公司）。

對(duì)策：一方面，開始就要與外方澄清其是否能夠達(dá)到我方的”保證值”目標(biāo)要求；另一方面，我方的所有參與談判人員要做好保密工作，決不能向外方透露出我方的傾向性，即使我們自己確實(shí)已經(jīng)存在傾向性。

二、從外方堅(jiān)持要求我方開具付款信用證和履約保函看外方是如何保證自己收益的？

分析：在我們從國外進(jìn)口貨物（設(shè)備，材料，催化劑，化學(xué)品或化工原料等）和/或引進(jìn)技術(shù)時(shí)，幾乎所有外方都要求我方開具足額的付款信用證和付款履約保函，而且尾款也包括在內(nèi)。如果有預(yù)付款，則僅僅是扣除了預(yù)付款而已。

然而，外方在通過銀行給我們開具履約保函或機(jī)械保函時(shí)，雖然在簽約時(shí)完全接受了我們的保函格式，則往往還是要寫入一些我方發(fā)現(xiàn)外方存在違約行為時(shí)也需其確認(rèn)的附加條件（比如美國YORK公司）。由此使得原本在外方存在違約行為時(shí)，外方出具保函的銀行在接到買方書面通知后必須在一定期限內(nèi)無條件向買方進(jìn)行賠付的規(guī)定成了泡影。

對(duì)策：力爭對(duì)外開具金額盡可能少的付款信用證和履約保函，甚至最好是不開。如果有預(yù)付歀，除了要求外方給我們開具預(yù)付歀保函外，還要要求外方給我們開具履約保函或機(jī)械保函。并且，還要明確規(guī)定履約保函或機(jī)械保函的有效期至質(zhì)保期為止。而設(shè)備材料的質(zhì)保期則至少為設(shè)備材料交貨后18個(gè)月或簽署驗(yàn)收證書后12個(gè)月，以早到期日為準(zhǔn)。但驗(yàn)收證書是指設(shè)備材料安裝完成經(jīng)性能考核合格之后雙方簽署的驗(yàn)收證書，而決不是指貨到現(xiàn)場經(jīng)過開箱檢查核定的貨物外觀和數(shù)量與合同規(guī)定相符的驗(yàn)貨備忘錄或證明文件。另外，收到外方通過其銀行向我方出具的履約保函或機(jī)械保函時(shí)，要仔細(xì)核實(shí)是否寫入了一些我方發(fā)現(xiàn)外方存在違約行為時(shí)也需其確認(rèn)的附加條件。嚴(yán)防在外方存在違約行為時(shí)，外方出具保函的銀行在接到我方的書面通知后必須在我方規(guī)定的一定期限內(nèi)無條件向我方進(jìn)行付款補(bǔ)償買方的規(guī)定變成了有條件向我方進(jìn)行付款補(bǔ)償買方的規(guī)定而使保函的效力喪失。

三、從外方力爭降低對(duì)第三方專利或知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的賠償看外方是如何保護(hù)自身利益的？

分析：關(guān)于國外專利商向我方轉(zhuǎn)讓的許可使用技術(shù)或?qū)＠?，在我方使用該許可使用技術(shù)或?qū)＠a(chǎn)、銷售或自用產(chǎn)品的過程中受到對(duì)第三方專利或知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的起訴時(shí)，即使我方在使用許可使用技術(shù)或?qū)＠a(chǎn)、銷售或自用產(chǎn)品的過程中沒有任何過錯(cuò)，對(duì)第三方專利或知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)完全是由于國外專利商的原因造成的，國外專利商也不愿意承擔(dān)由于他本身的技術(shù)存在或發(fā)生了對(duì)第三方專利或知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)事件所發(fā)生的一切費(fèi)用。比如德國B公司僅對(duì)其技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同生效時(shí)或生效之前被侵權(quán)的第三方專利已經(jīng)申請(qǐng)有效的，而且該被侵權(quán)的第三方專利是在國外的有效專利時(shí)才同意承擔(dān)對(duì)該第三方專利侵權(quán)事件所發(fā)生的一切費(fèi)用。如果該被侵權(quán)的第三方專利是在中國的有效專利，德國B公司則僅僅同意承擔(dān)相當(dāng)于50%專利許可費(fèi)的侵權(quán)賠償費(fèi)用。

對(duì)策：力爭使外方出面處理對(duì)第三方知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的起訴，并承擔(dān)一切責(zé)任和費(fèi)用。承擔(dān)的最低費(fèi)用要達(dá)到合同總價(jià)的100%。比如在同德國L公司就乙烯裂解生成技術(shù)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓與部分工程承包合同的談判上，我方就爭取做到了讓轉(zhuǎn)讓乙烯裂解生成技術(shù)的L公司對(duì)發(fā)生在國內(nèi)外的一切侵權(quán)事件，承擔(dān)一切法律和費(fèi)用責(zé)任。再比如同德國D公司在ACH和MMA技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的談判上，由開始的德國D公司只同意根據(jù)不同情況承擔(dān)合同總價(jià)的20% 至100%，到最后我方爭取談到了不分情況如果德國D公司的ACH和MMA技術(shù)對(duì)第三方知識(shí)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成侵權(quán)，其侵權(quán)賠償都能最多達(dá)到合同總價(jià)的100%。

四、從國外專利商通常要求較長專有技術(shù)保密期看其是如何保護(hù)自身利益的？

分析： 幾乎所有外方在同我方簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)都要明確規(guī)定所轉(zhuǎn)讓技術(shù)的保密期限至少為15至25年，往往都要求對(duì)其經(jīng)轉(zhuǎn)讓許可使用的技術(shù)所包含的技術(shù)秘密或訣竅的保密期限長于專利的保密期限。比如德國同意向我方轉(zhuǎn)讓ACH和 MMA生產(chǎn)技術(shù)的D公司在同我方談其所擁有的ACH和MMA生產(chǎn)技術(shù)的技術(shù)秘密或訣竅的保密期限時(shí)一開始就要求ACH和MMA生產(chǎn)技術(shù)的技術(shù)秘密或訣竅的保密期限要為其技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同期滿后30年。后經(jīng)我方反復(fù)磋商，據(jù)理力爭和多次舉證說明，才勉強(qiáng)使得德國D公司接受ACH和MMA生產(chǎn)技術(shù)的技術(shù)秘密或訣竅的保密期限為技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同生效后25年。

對(duì)策：力爭促使外方同意許可使用的專有技術(shù)的保密期限最好不長于合同的有效期限，以便于我方將來進(jìn)一步擴(kuò)建或再次新建相同裝置時(shí)不必再花技術(shù)許可使用費(fèi)。

五、從國外專利商對(duì)其專有技術(shù)的保護(hù)意識(shí)看我方應(yīng)如何保護(hù)好自己的專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)？

有外方在同我方進(jìn)行實(shí)質(zhì)性技術(shù)交流以前都要先同我們簽訂技術(shù)保密協(xié)議，嚴(yán)格限定我方相關(guān)人員對(duì)其許可使用技術(shù)的使用范圍和保密義務(wù)。并且在簽訂合同時(shí)要求明確規(guī)定所轉(zhuǎn)讓技術(shù)的保密期限至少為15至25年。另外，外國公司掌握自己公司專有技術(shù)的相關(guān)人員在離開自己公司后要規(guī)定其在一定的期限內(nèi)不得從事與原公司專有技術(shù)有關(guān)的工作。