“惡法非法”與“惡法亦法”之思辨

張 強，胡 鑫

（1.青海民族大學，青海 西寧810007；2.周口師范學院，河南 周口466337）

一、“惡法非法”與“惡法亦法”的理論分歧

在法學世界里，有三大傳統學術流派長期處于主流地位，就是自然法學派、分析法學派和社會法學派［1］208。良好的法律是人們美好的追求，然而關于惡法是否也是法律卻是法學家們一直爭論的主題，由此形成了自然法學派和分析實證主義法學派兩派對立的觀點。

自然法學派是西方法律思想史上最古老的學派，它源遠流長，時至今日依然是主流學派之一。所謂自然法，即道德法、正義法。自然法學派認為，自然法的本質是正確的理性，自然法是正義的基礎。自然法被理解為人類共同生活所遵循的法則，人們行為的最高道德標準，一切成文法的基礎。在西方資產階級革命時期，自然法的思想被當作革命的口號，寫進了法國的《人權宣言》和美國的《獨立憲法》。然而，自然法并不是完美無缺的，它是人們對真理追求的美好愿望，但現實法卻并不一定總是符合自然法的要求。到19世紀，自然法學一度衰落。就在此時，以實證哲學方法為基礎，分析法學在具有經驗主義傳統的英國誕生。分析法學派早期的主要代表人物是英國的邊沁、奧斯丁等。大哲學家休謨曾提出一個命題：應該區分事實判斷和價值判斷。在法學語境中，這一命題可以表述為：應該區別“實際存在的法”和“應當存在的法”［1］224。在法理學的范圍中去除“應當存在的法”，是法律實證主義的重要命題。奧斯丁認為法律是主權者的命令，道德上邪惡的法律仍然是法律，即“惡法亦法”。

在第二次世界大戰中，“惡法亦法”被法西斯分子利用，導致了巨大的災難。特別是紐倫堡審判后，自然法學派重新獲得生機并逐漸占據上風，而分析學派受到了廣泛的質疑，一些學者紛紛轉向新自然法學派或者其理論向自然法學派靠攏。新自然法學派的主要代表人物有富勒、羅爾斯等。富勒認為法律必須以基本道德為基礎，法律必須具有內在正義性，不符合基本道德的法律不應該成為法律或者不應該繼續成為法律。而新分析法學派的主要代表人物是奧地利的凱爾森、英國的哈特等。他們開始承認道德和法律存在一定的聯系，認為不合乎善的法律就不是法律。但他們仍然堅持分析法學的基本觀點，認為法律的存在是一回事，而法律的好壞則是另外一回事。

盡管如此，爭論仍在繼續，并且在我國的法治實踐中無法回避。兩者都有自己的片面性，無論我們選擇其中任何之一，都會走向極端。因此，我們有必要探究兩者在理論上的統一性。

二、“惡法非法”與“惡法亦法”的理論契合性

首先，從兩者字面含義來看，兩者并不矛盾。就“惡法非法”來說，“惡法”是指不合乎道德的實在法，即國家制定的實際存在的法律，“非法”中的“法”應指自然法或應然法。所謂“惡法非法”，意即不合乎道德的法律，就不符合自然法的要求，因此不應該被遵守且不應該被認為是法律；與此相對應，“惡法亦法”中的兩個“法”均應指實在法或制定法。所謂“惡法亦法”，意即不符合道德的實在法，依然是國家制定的法律，因此，應當被遵守。

其次，兩者強調的重點不同。“惡法非法”強調的重點是“法”的內容，即實在法或制定法要符合道德和正義的要求，內容要良善；而“惡法亦法”強調的中心是“法”的外在形式，即實在法或制定法要具備法的外在形式。具體來說，就是強調法律的概念要清楚、內涵要明確、語言表達要規整、法律原理體系化、法律條文固定化等。法同其他事物一樣，也有內容和形式兩方面。法的內容和形式一般情況下是統一的。

最后，“惡法非法”是一種價值判斷，而“惡法亦法”更多的是一種事實判斷。“惡法非法”，是人們作為判斷者并以是否符合道德的標準對實在法或制定法進行的主觀價值判斷，法的價值判斷是關于“應然法”的判斷，回答的是“法應該是什么樣的法”的問題；而“惡法亦法”，則是人們作為判斷者以是否具備法的外在形式為標準對實在法或制定法進行的事實判斷，法的事實判斷是關于“實然”的判斷，回答的是“現實的法什么”的問題。價值判斷和事實判斷是對一事物的兩個不同層面的判斷，因此兩者并不矛盾，反而需要相互結合才能更好地判斷事物［2］8。

“惡法非法”和“惡法亦法”在理論上的爭論，使得良法之法的輪廓更加清晰。內容良善的法律如果不具備法的外部特征，不具有操作性而難以實現。道德上邪惡的法律，如果根本有悖于正義，必將給人們帶來災難。由此可見，真正的良善之法不僅應該內容善良，而且應該具備法的外在形式。換言之，只有符合道德、理性和正義的要求，且具備法的在形式的法律才是真正的良善之法，才能成為法治的制度前提，才能真正地實現公平正義。

三、法的善惡之判斷

真正的良善之法，應符合道德和正義的要求且符合法的外在形式。因此，法的善惡之判斷，應包括法的價值判斷和法的事實判斷兩個方面。法的事實判斷，即實在法是否符合法的外在形式。中國法的形式的一個顯著特征在于自古以來形成了以成文法為主的法的形式的傳統。現時期成文法形式包括：憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治法規、行政規章、特別行政區法、國際條約。其中憲法、法律居于核心地位。政策、習慣、判例等不成文法則作為法的形式的補充存在［3］9。

在法具備法的特定外在形式的基礎上，法的善惡之判斷即法的價值判斷，應以是否符合一個國家特定時期主流的道德和正義觀念為標準。根據符合的程度不同，可以把法分為三種，即良善之法、形式的惡法和實質的惡法。

良善之法，在現代法治國家，應當符合大多數公民的價值觀念，保證個人權利不受國家任意地侵害，維護國家和公民的合法權益。依法治國，建設社會主義法治國家，是我國的基本方針。現如今，我國已建立基本完善的社會主義法律體系，從總體上來說，大多數立法還是能符合人們的道德和正義觀念的，即大多數法律應是良善之法。有些法律可能會造成個案的不公，但其實質仍是良善之法。如我國刑法規定不滿14周歲的人不負刑事責任，如果不滿14周歲有故意殺人行為，對于被害人及其家屬來說可能不公平，也與人們殺人償命的道德觀念相悖，但究其實質，是為了保護未成年人的合法權益，故仍應認為是良善之法。

形式的惡法，應是指法的不善程度，人們還可以忍受，尚未與正義完全相悖，法官可以運用法律解釋方法或其他使其符合法的目的性。慎子曰：“法雖不善，猶愈于無法”，在此范圍內，仍有其正面的意義［4］9-13。此時，可以認為“惡法亦法”，形式的惡法仍應該被遵守，但在不合時宜之時仍應修、改、廢，如我國的勞動教養制度曾在一定時期內具有維護社會秩序的意義，但實時今日已不能為大多數人所接受，因而在十八屆三中全會召開之際被廢除；再如，國家賠償法的賠償范圍是有限的人身權和財產權賠償，并不包括受害人的間接損失，如此許多重大刑事冤假錯案的被害人并沒有得到應有的賠償，此時，政府可以用為其解決就業或者免費進行勞動技術培訓來彌補個案的不公。國家賠償法雖然勝于無法，但并不能說是真正的良善之法，而是可以通過法律解釋或者修改而可以達到良善的形式惡法。

實質的惡法，是指法律的邪惡程度，已惡于無法，即使運用法律解釋或者其他手段也不能濟事，不過只是徒有法律之名而已，此時應認為“惡法非法”。實質的惡法，不符合道德和正義，不應被認為是法律或者不應被繼續認為是法律。在現代法治社會，立法技術的進步和立法程序的完善，使得實質的惡法極少存在。

四、堅持憲法法律至上

法治應當是良法之治，一切立法活動都應當遵循這個理念。任何成文法相對于迅速發展的社會而言，都不可避免地具有滯后性和不完善性，法律漏洞是在所難免的。我國社會主義法律體系還有待完善，立法者應當對有悖于良法之治的法律及時修、改、廢，對法律漏洞應當及時立法補充，使我們的法治趨向于良法之治。針對司法實踐中經常出現合法不合理或合理不合法的兩難情形，應當堅持憲法法律至上，在法律允許的范圍內運用法律解釋或其他途徑衡平個案正義。道德是法律的基礎，并不意味著道德高于法律，在法治國家處理問題必須以法律為準繩。針對法律存在的缺陷，首先應該通過合法途徑解決。如果合法方式窮盡仍然無效，公民可以通過非暴力不服而引起國家的注意。但這仍然是尊重法律的舉動［5］114-120。

［1］高志明.法律與權力［M］.北京：中國社會出版社，2003.

［2］孫文愷.“惡法非法”與“惡法亦法”［J］.人民法院報，2010-10-08（7）.

［3］張文顯.法理學（第三版）［M］.北京：高等教育出版社，2007.

［4］楊仁壽.法學方法論［M］.北京：中國政法大學出版社，1999.

［5］李壽初.超越“惡法非法”與“惡法亦法”：道德與法律關系的本題分析［J］.北京師范大學學報（社會科學版），2010（1）.