對聚眾淫亂的民眾態度調查

黃大威，韓 冰，李景華

（1.哈爾濱理工大學，哈爾濱 150040；2.魯東大學，山東 煙臺 264025）

一、研究背景與方法

為了調查普通民眾對聚眾淫亂行為的態度，為聚眾淫亂犯罪刑事政策調整提供民意基礎，本文進行了小樣本問卷調查。目的是調查普通民眾對于聚眾淫亂行為是否應當處罰、處罰與不處罰原因、處罰措施等態度。本調查于2012年7月完成大學生的調查，至11月完成對社會居民（城市、農村居民）的調查。發出400份問卷，有效卷382份。被調查者地域范圍以黑龍江省為主；文化程度包括各學歷層次；男性193人，女性189人；年齡在16歲到60歲之間。

關于問卷情況：第一，問卷關于聚眾淫亂行為共有兩道題，一是秘密聚眾淫亂，二是公然猥褻。第二，每題以案例方式進行描述，案例按照追究刑事責任或行政責任的最低標準進行設計，如秘密聚眾淫亂按刑法305條定罪標準設計，公然猥褻按照《治安管理處罰法》第四十四條的規定設計。第三，問題包括是否應當處罰、處罰與不處罰的原因、處罰措施。關于是否應當處罰的設計，旨在了解被調查者對這種行為的觀念上的可罰性，使用“投影”方法推測其悖德性和社會容忍度。一般說來，社會容忍度與可罰性觀念呈負相關性。為避免受法學訓練的人基于慣性思維而按法條規定作答，造成觀念上可罰性與社會容忍度不相關的結果，在社會居民被調查者中沒有選擇法律從業者。但大學生調查對象中有意選擇了法學專業，目的是對比不同專業背景者對聚眾淫亂行為看法的差異。第四，在處罰措施上，為體現選項間的處罰措施的輕重區別，均設計成單項選擇。由于不能多選，可能出現選擇較重處罰措施的結果。此外，由于社會贊許性，處罰的選擇亦會有偏重傾向。

二、調查結果分析

（一）秘密聚眾淫亂

案例一：“某男聚集多名男女，在自己家中發生性關系”，該案根據《刑法》第301條關于規定所設計，該男子構成聚眾淫亂罪，應處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。

1.關于是否應當處罰

對聚眾淫亂認為應當處罰的305人，占79.8%，認為不應處罰的有77人，占20.2%。不同性別、職業、文化程度對秘密的聚眾淫亂行為是否應當處罰的態度沒有顯著差異。

大學生不同專業者對是否應當處罰的態度存在顯著差異。理工專業學生中認為應當處罰的比例是90.9%，文學專業認為處罰的比例是75.4%，法學專業認為處罰的比例是76.8%。不同專業大學生對秘密聚眾淫亂行為是否處罰的態度在0.05顯著性水平上存在顯著差異。理工專業學生認為應處罰的比例明顯高于文學和法學專業，這可能與理工科的學生嚴謹的思維習慣有關，其道德觀念也表現為嚴格的道德要求。

大學生不同年級者對是否應當處罰的態度存在顯著差異。大一學生中認為應當處罰的有72人，占85.7%；大三學生中認為處罰的有49人，占67.1%；大四學生中認為應當處罰的有38人，占97.4%。不同年級大學生對此行為是否應當處罰的態度在0.01顯著性水平上存在顯著差異。數據顯示，大四學生認為應當處罰的比例最高，大一學生認為應當處罰的比例居中，大三學生認為應當處罰的比例最低。大一學生受傳統教育與道德觀念影響較大，認為應當處罰的比例較高，大三學生經過大學相對開放的教育環境及社會閱歷的增加，對社會的了解有所深入，觀念上比大一學生相對寬容。大四的被調查者認為處罰的比例最高，原因可能在于大四被調查者中理工科占多數，此外部分學生是法學專業，所作出的應當處罰的選擇可能與專業訓練有一定關系，理工科的學生表現出明顯的道德要求比較嚴格特征，而法科學生某種程度易受法律慣性思維影響。

2.關于處罰或不處罰的原因

對于處罰的原因，占居第一位的是破壞社會道德（88.7%），第二位是妨害社會秩序（66%），第三位是破壞家庭穩定（59.7%），最后是傳播性病（0.6%）。從數據來看，對這種行為進行處罰主要是為了維護道德與社會秩序，及家庭穩定。關于傳播性病的因素非常少。

對于不處罰的原因，占居第一位的是雙方自愿（89.5%），第二位是秘密行為未侵害他人利益（60.5%），第三位是人的性自由權（52.6%）。位居后幾位的原因依次是人類本性（26.3%）、減少性犯罪（21.1%）、查處成本高（18.4%）、順應西方性觀念（5.3%）。從數據來看，對這種行為不處罰的原因主要是雙方秘密自愿進行，未侵害他人利益，人應有性自由權。另外符合人的本性、減少性犯罪及經濟權衡因素也占一定比例。而順應西方性觀念因素較小。

3.關于處罰措施

對秘密聚眾淫亂的處罰措施，罰款1000元以下占12%，拘留10～15天占30.9%，警察訓誡13.6%，拘役、5年以下有期徒刑占21.5%，不處罰占22%。根據刑法規定，對聚眾淫亂罪可處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。從數據來看，認為現行法規定適當的占21.5%，僅占1/5。除以此外，均認為現行法規定處罰過重，也就意味著，近八成的人認為對秘密的聚眾淫亂行為不應構成刑事犯罪。這其中認為處以罰款、拘留的占42.9%，認為予以警察訓誡或不處罰的占35.6%。也就是說，大部分民眾認為對聚眾淫亂不應處罰或給以行政處罰即可。

（二）公然猥褻

案例二：“二名男女在人行道旁發生性關系”，該案例屬于國外法中公然猥褻罪的行為類型，我國刑法中未將其規定為犯罪，《治安管理處罰法》對此行為類型亦未明確規定，但該法第四十四條對于“在公共場所祼露身體，情節惡劣的行為”，規定處以五日以上十日以下拘留。

1.關于是否應當處罰

對于公然猥褻行為認為應當處罰有360人，占94.2%；認為不應處罰有22人，占5.8%。大部分人認為應當對公然猥褻行為進行處罰。這個比例高于秘密聚眾淫亂的79.8%的處罰比例。可見，對于公然猥褻的社會容忍度低于秘密聚眾淫亂。

不同性別對公然猥褻行為的處罰態度有顯著性差異。男性認為應當處罰的有176人，占91.2%；女性認為應當處罰的有184人，占97.4%。男女兩性對公然猥褻行為的處罰態度在0.01顯著性水平上存在顯著性差異。數據顯示，女性比男性更傾向于對此類行為進行處罰。表現出女性比男性對性道德的要求更為嚴格，原因可能是女性的性格，基于強烈的性羞恥感而主張對此類公然侮辱公共道德的行為進行制裁。不同職業、不同文化程度及大學生不同專業、不同年級對公然猥褻行為是否應當處罰的態度無顯著性差異。

2.關于處罰或不處罰的原因

對公然猥褻行為進行處罰的原因，第一位是“擾亂社會秩序、破壞社會風氣”（89.6%），第二位是“對不特定公眾產生影響”（80.2%），第三位是“超出社會容忍度”（74.2%），第四位是“會有未成年人看見”（67%）。可見，處罰的理由主要是維護社會秩序與道德，保護不特定公眾與未成年人利益。

不應處罰的原因，第一位是“個人的性自由權”（78.6%），第二位是“未侵害他人利益”（35.7%），第三位是“可能是行為藝術”（21.%）。對公然猥褻不處罰的理由主要是認為這是個人的性自由權。

3.關于處罰措施

對公然猥褻行為的處罰措施，罰款占16.5%，拘留5～10天占36.4%，警察訓誡占22%，拘役、有期徒刑占19.1%，不處罰占6%。按現行法規定，公然猥褻是行政違法行為，處以五日以上十日以下拘留。拘留與罰款均為行政措施，在法律中常將二者作為選擇適用的處罰措施，可認為二者處罰程度相當。所以在此可將選擇罰款的比例數視為與現行法規定的拘留處罰是相當措施。也就是說，認為對其給以治安處罰的規定適當的占52.9%。認為處罰過輕的占19.1%，認為處罰過重的占28%。比較而言，認為不處罰的比例很小，也就是大多數人均認為應當處罰，其中認為應當給以行政處罰的占多數。但也有1/5的人認為應當施以刑罰，也就意味著，主張將公然猥褻入罪的比重數也比較大，這種民眾態度表明對公然猥褻的容忍度非常低，這與現行法的規定不同。

三、反思與建議

（一）對聚眾淫亂立法的反思

我國對聚眾淫亂罪的規定具有以下特點，一是對秘密或公開聚眾淫亂均定罪處罰，實踐中所處罰的案件基本都是秘密聚眾淫亂；二是對于二人以下（包括二人、一人）的公然猥褻沒有規定為刑事犯罪，而施以行政罰。對“淫亂”與“猥褻”兩個詞，本文在同一意義上使用。為方便區分，秘密聚眾淫亂是三個以上成年人在隱秘場所，不為外人所知的情況下自愿實施淫亂行為。公然聚眾淫亂是三人以上，公然猥褻本義上不限人數。在此公然猥褻特指公然聚眾淫亂以外的，即二人以下實施的猥褻行為。

調查顯示，對秘密聚眾淫亂有八成的人認為應處罰，二成的人認為不應處罰，并且近八成認為現行法處罰過重。也就是說，對于秘密聚眾淫亂絕大多數人認為不是犯罪，現行立法過于嚴苛。而九成以上人認為公然猥褻應當處罰，其中二成的人認為應追究刑事責任，主張將公然猥褻入罪，可見民眾對公然猥褻的容忍度非常低。事實上，法律規定與此相反：秘密聚眾淫亂是犯罪，而公然猥褻是行政違法行為。

聚眾淫亂行為應區別秘密與公然兩種類型，從法益侵害性、刑法謙抑性、社會環境、域外立法等因素考量應采取不同立法政策①關于聚眾淫亂的犯罪化與非犯罪化的論述詳見拙文：“論聚眾淫亂的犯罪化與非犯罪化”，載《理論與現代化》2012第2期。。公然聚眾淫亂、公然猥褻與秘密聚眾淫亂具有不同的行為特征與本質，應加以區別分別應對。公然聚眾淫亂是三人以上自愿在公共場所，或者能夠被不特定人或多數人感知的處所內實施淫亂行為，這違反善良的性道德觀念，足以使一般人感到羞恥。二人以下的公然猥褻具有與公然聚眾淫亂同樣的法益侵害性，嚴重損害社會秩序，妨礙他人自由和性感情。秘密聚眾淫亂是三人以上在私密處所，不被人直接感知的場所實施淫亂行為，社會危害性較小。

（二）對聚眾淫亂立法的建議

秘密的聚眾淫亂行為沒有侵害法益，將其入罪違背刑法謙抑精神，不符合社會需要和民意，應當除罪化。將秘密聚眾淫亂行為除罪有兩種思路，一是不改變現有法條，但對法條進行解釋[1]，對犯罪構成要件進行限制[2]，即秘密聚眾淫亂因沒有侵害公眾性感情而解釋為不構成犯罪，這種觀點可稱為“改良派”思路。二是廢除聚眾淫亂罪，可稱為“廢除派”，分為全部廢除派和部分廢除派。

改良派主張存在如下問題：一是對此作限制解釋，存在文本解釋障礙，第301條對此以簡單罪狀表述，“聚眾進行淫亂活動的”，這句話不能直接作出處罰公開的、而不處罰秘密的判斷；二是理論上有人認為該法條本來就應包括公開與秘密兩種類型，認為無論是公開的還是暗地里的聚眾淫亂，均擾亂了公共秩序。三是以往的判例中可以看到，實踐中那些被判決的案件多是秘密的淫亂行為。在法律觀念上多年形成的慣性思維與認識并不容易更改，容易造成執法混亂；四是已有判決多數是針對秘密淫亂作出有罪認定，若將法條重新解釋，則已有判決面臨法律適用錯誤，有損法律權威。

本文認為應廢除聚眾淫亂罪，改為公然猥褻罪。公然猥褻罪的行為類型包括公開聚眾淫亂，也包括二人公然猥褻，還包括一人性暴露、情節嚴重的行為。聚眾淫亂涉及未成年人的，應保留嚴重處罰。無論是秘密還是公開聚眾淫亂均會導致未成年人的權益侵害，應一律嚴厲打擊。即“公然猥褻的，處5年以下有期徒刑、拘役、管制。引誘未成人觀看或參與猥褻的，從重處罰。”這樣的立法修改具有如下優點：一是立法簡潔，不但將秘密的聚眾淫亂排除出去，而且將二人以下的公然猥褻納入調整范圍，彌補了立法漏洞；二是與國際宣言、其他國家和地區立法相接軌，實現對性自治權、性完整權和性身體安全權的保護。

秘密的聚眾淫亂應當從刑法中排除出去，但并不意味著完全合法化。西方將其視為個人的生活方式，是一種性自由，但是對于性解放、性革命如果超過必要限度，會造成人類社會倒退，且目前民眾觀念不能接受。對于秘密聚眾淫亂，情節嚴重的，可以給予治安處罰。

[1]俞小海.聚眾淫亂罪客觀行為之界定——以刑法體系解釋為基點[J].福建警察學院學報，2010，（4）.

[2]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2007：776.