我國非物質文化遺產法律保護的司法途徑*

劉淑娟

（湖南涉外經濟學院，湖南 長沙410205）

將非物質文化遺產的保護訴諸到法律程序中，是文化遺產的有效保護途徑。與文化遺產保護有關的規范性文件《文物保護法》于1982年出臺，并在2002年修訂。《文物保護法實施條例》作為配套文件由國務院頒布實施。在此基礎上，文化部根據各地物質文化遺產的保護特點，發布了幾十項文物保護工程管理辦法。可見，對物質文化遺產的保護長期以來都受到了重視，相比較而言，非物質文化遺產的保護意識則相對淡薄。

一、非物質文化遺產保護范圍

（一）非物質文化遺產保護的必要性

中國是具有五千年文明歷史的文明古國，非物質文化遺產豐富。進入到二十一世紀以來，中國已經有幾十項非物質文化遺產被列入到世界非物質文化遺產名錄當中，受到國家保護的國家級非物質文化遺產已經超過了1000 項之多。中國所擁有的非物質文化遺產在世界上是名列前茅的，堪稱為非物質文化遺產大國。然而長期以來，中國對于這些寶貴的財富都沒有加以重視，更沒有建立起保護措施，因而也得不到到法律規范的支持，導致了大量的非物質文化遺產失傳。令人遺憾的是，恰恰是這些在中國國內沒有得到法律保護的非物質文化遺產，卻被流傳到了海外。比如，中國的傳統節日“端午節”被韓國搶先注冊為非物質文化遺產，中國的“少林”遭遇到了其他國家的搶注，中國的一些中藥配方也沒有躲過被國外搶注這一劫，諸如此類的事情比比皆是，這不得不令我們意識到，中國的非物質文化遺產在中國受到忽視，卻被國外所重視，并因此而付出了各種名目的侵權代價。

（二）非物質文化遺產的涵義和保護范圍

不同的研究領域對于非物質文化遺產的界定有所不同，在《非物質文化遺產保護公約》中，“非物質文化遺產”被人們視為文化遺產，卻又以知識、表演以及技能等形式表達出來，包括進行表演時所使用的各種食物以及文化場所和相關的工藝品等等，在非物質文化遺產保護公約當中被視為非物質文化遺產。2005年國務院發布的關于國家級非物質文化遺產的有關暫行規定中，對于非物質文化遺產有較為明確的界定，其中特別明確了非物質文化遺產來自于民間，與人民群眾的生活息息相關并延續至今。這一概念的闡述更顯權威性，但存在著不足，即沒有對于物質文化遺產與非物質文化遺產以明確地區分。對于非物質文化遺產的認識，可以將其理解為具有地域特點的智力成果，其是通過世代相傳延續下來的，而且是一種無形的文化資產。由于在非物質文化遺產中還存在著物質實體的保護，因此而造成了遺產類別的混淆。事實上在非物質文化遺產中，所存在的物質實體屬于智力活動的載體，其本身不屬于是非物質文化遺產范疇，但是，通過這些載體而呈現出來的智力活動，比如以古琴所彈奏出來的藝術就屬于是非物質文化遺產，而古琴本身當然僅僅是載體。因此，對于非物質文化遺產的范疇更為細致說明，則為區域內的民俗禮儀、節日慶典以及表演藝術等等，包括作為媒介在內的語言和口頭的表述和傳說。手工藝品不屬于非物質文化遺產，但是在手工藝創作和加工中所采用的傳統技能，則是非物質文化遺產。也就是說，非物質文化遺產的突出特點就是以傳承的方式延續下來的傳統文化，因為在現代的社會中已經不實用，因此而成為了社會邊緣化的智力成果。然而，作為中國古代智慧的結晶，其能夠經歷千百年而延續至今，就說明其中還存在著價值因素。因此，對于非物質文化遺產以適當地保護，可以讓這些智慧成果繼續延續下去。

（三）我國非物質文化遺產的立法

2011年，中國頒布實施了《中華人民共和國非物質文化遺產法》，這一非物質文化遺產法中的一些條文依然以行政法作為主要參考，因此屬于公法性質。但是，從法律的層面對與非物質遺產進行保護，對于中國非物質文化遺產的保護起到了重要的推動作用。關于非物質文化遺產范圍的界定，該法已經對于調查行為有所規范，即非物質文化遺產中的代表性項目，都由傳承人來履行義務，并配合文化部門調查非物質文化遺產。對于不履行規定，并沒有提供正當理由的代表性傳承人，文化部門有權利取消其傳承資格。境外組織對于中國的非物質文化遺產進行調查，以及個人參與到調查活動當中，則需要省級以上有關文化部門審批。當非物質文化遺產調查活動結束之后，要將調查報告提交給批準調查的文化部門。

二、非物質文化遺產法律保護模式

（一）非物質文化遺產的公法保護

對于一個民族來講，文化遺產是必不可少的精神財富，非物質文化遺產則是其中的重要組成部分。由于非物質文化遺產的存在方式較為特殊，所以在實施保護的時候需要更為重視。從非物質文化遺產的社會價值角度來審視，其是對于民族文化的歷史延續，因此，非物質文化遺產屬于傳統文化的載體，能夠使歷史文化傳承襲來。然而，每一個社會階段都會存在著價值元素，因此非物質文化遺產之所以能夠得以傳承并非偶然，其中存在著具有積極意義的社會價值因素。鑒于非物質文化遺產具有資源價值和人文價值，那么，作為公共產品，采用公法保護是一個有效途徑。

公法保護側重于公權力實施保護。在公法的領域內，對于非物質文化遺產實施保護所采用的是國家公權力，在運用模式上以行政法為主。

以公法對非物質文化的保護有其合理性和必然性。首先，非物質文化遺產保護是保護民族文化精神。非物質文化遺產中凝結著民族精神，將其流傳下去是對國家負責，對歷史負責。非物質文化遺產的定義中特別提到了集體精神的使命感和認同感，因此對于其進行保護，事實上是維護文化多樣性共存。其次，非物質文化遺產具有集體性特征。非物質文化遺產所體現的是集體精神，其創作上涉及到區域性的利益以及國家的利益，因此具有共同性。公法主要調節的是公共利益，與非物質文化遺產的特點相契合，因此運用公權力對于非物質文化遺產中的文化內涵實施保護，既滿足了人們文化利益的需求，也產生了認同感。其三，保護非物質文化遺產的原生態性。非物質文化遺產延續至今，要經歷不同的社會歷史發展時期，所受的影響是多種多樣的。在世界經濟的環境背景下，社會資源趨于商業化，非物質文化遺產如果為經濟服務，就會導致文化內涵遭到破壞。以公權法對于非物質文化遺產進行保護，可以使其盡量保持原生態，有效地控制其資源價值而放大文化價值。其四，保持民族文化的獨立性。文化是國家的，其代表了一個國家的品格，也是民族個性的體現。文化也是世界的，主要體現在文化沒有國界之分。但是，民族文化只有保持其獨立性，才能夠受到世界的關注。公法保護非物質文化遺產，就是要讓中國的民族文化不會受到文化入侵，以避免出現文化斷層。公法保護的作用就在于，對于非物質文化遺產加強管理。

（二）非物質文化遺產的私法保護

私法保護是對于私權主體的保障。在司法領域內，對于非物質文化遺產的保護主要采用的是知識產權法和民法，強調權利主體所應當享有的權益。對于非物質文化遺產實施私法保護的主要目的是將其作為一種地方資源實施保護，并實施資源開發戰略，以弘揚中華民族的傳統文化。非物質文化遺產作為精神文化，其有利于促進地方經濟發展，將其所包含的文化價值資源挖掘出來，能夠獲得可觀的經濟利潤。

對于非物質文化遺產進行私法保護是人們在滿足于物質文化的需求，也滿足于人們對于精神文化的追求。處于社會經濟發展的時代，追求經濟利益成為了社會的導向，與此同時，還要對于逐漸消失的非物質文化遺產采取保護措施。將非物質文化遺產轉向文化市場產業化道路，不但促進了地方文化的繁榮，而且還獲得了經濟利潤。為了維護非物質文化遺產的原初性，給予必要的私法保護是對在地方文化實施保護的前提下獲得經濟利益。將“文化遺產”轉向“文化資本”，主要體現在文化旅游的開發。目前在中國的一些地區，已經將本地域的非物質文化遺產打造成為了地方品牌，各種地方文化資源經過了包裝后，適應了時代的潮流而投入到文化市場當中，在此情況下，只有實施必要私法保護，才能夠使非物質文化遺產的產業化道路順利實現。處于經濟時代的今天，人們的精神追求也是建立在時代審美的基礎上。非物質文化遺產是具有地方特色的共享資源，可以被免費使用。對于所投入的保護資金要有所回收，以達到利益的均衡，就需要將傳統與創新相結合，使非物質文化遺產以文化遺產的形式存在的同時，還能夠實現保護與利益的均衡。一方面避免了非物質文化遺產因歷史的變遷而遭到破壞或者是流失，另一方面能夠獲得一定的經濟利益以對非物質文化遺產以更好的保護。

（三）非物質文化遺產保護采用公法為主，私法輔助的法律保護模式

無論是公法保護還是私法保護，對于非物質文化遺產就具有一定的法律保護意義。私法保護所采用的是私權的方式，對于非物質文化遺產繼續流傳形成障礙；如果是以公權保護的方式，很有可能會對于非物質文化遺產的主體造成侵害。因此，要對于非物質文化遺產實施適當的法律保護，就要在私法保護和公法保護之間做出調試。目前對于非物質文化遺產的保護模式，綜合了公法保護和私法保護所存在的利弊，采取以公法為主、私法輔助的保護模式。對于非物質文化遺產的公法保護和私法保護之間存在的矛盾，經過協調之后，主要是將法律保護建立在公共利益保護的基礎上，以私法保護作為細節的補充。非物質文化遺產的保護法在2007年公布了相關的法律保護草案，在《中華人民共和國非物質文化遺產保護法（草案）》中，對于非物質文化遺產保護的立法方式就界定在以保護為主、合理利用的基礎上。也就是說，對于非物質文化遺產實施保護是建立在搶救遺產的基礎之上的，以利于其傳承發展。從人文價值的保護而言，非物質文化遺產的保護模式為公法保護，從資源價值的保護則為私法保護。私法保護的意義在于有效地彌補公法保護的不足，很顯然這種立法方式更為有理有據。

[1]劉國棟.非物質文化遺產法律保護模式探討[J].文藝生活，2011，（12）.

[2]王思鋒.對非物質文化遺產法律保護方式的思考[J].法制之聲,2011，（01）．

[3]徐蓓雯.非物質文化遺產法律保護模式探析[J].安康學院學報,2012，（04）．

[4]熊英.論我國非物質文化遺產法律保護體系的構建[J].重慶工商大學學報(社會科學版),2010，（06）．

[5]朱祥貴.文化遺產保護法研究[M].北京：法律出版社,2007．