中西刑法思想史中的共同犯罪問題探源

趙曉耕孫 倩

中西刑法思想史中的共同犯罪問題探源

趙曉耕*孫 倩**

對于當前我國刑法學界關于中國共犯體系屬于正犯、共犯區分制，單一制，還是雙層區分制的爭論，不能僅僅局限于類比我國刑法與歐洲大陸各國刑法條文，而應該從各自的傳統出發尋求根源。中國共犯體系源于中國傳統律例“共犯罪分首從”的罪刑均衡價值，而歐洲大陸各國刑法共犯體系是在罪刑法定原則的邏輯前提下推演出來的，這背后是秩序性思維與規范性思維的不同?？梢姡袊谭▽W界關于中國共犯體系歸屬的爭論正是秩序性思維與規范性思維碰撞的結果。

罪刑法定原則；罪刑均衡；規范性思維；秩序性思維

在薩維尼對1804年《法國民法典》的批評中，有兩段精彩的評論：對于法典第6條包含的這個規則：“私人協議不得變更公法”（jus publicum privatorum pactis mutari non potest），有學者稱“‘公法’（jus publicum）并非意味著關涉國家的法律，而是指每一部法律，每一部關乎公序良俗（jus publice stabilitum）的法律?！庇袑W者稱：“如果說公法就是與私法相反的立法規定的話，那么公法就是關注社會甚于關注個體的法律。”對此薩維尼評論道：“我卻欲置一問，究竟這一一般規則（私人協議不得變更公法）與上述問題（學者的討論）何涉，羅馬人是如何理解這同一規則的？接著，如果這一規則與上述問題具有一定的關聯，如何可能證明從（古羅馬人）巴托洛斯（Bartolus）的一段話（《法國民法典》的編纂者之一波塔利斯將這段話概括為“私人協議不得變更公法”）中而來的、羅馬人使用的語言結構，他（巴托洛斯）和羅馬法學家乃得歸為一類嗎？的確，這才叫Tanquam e vinculis sermocinari（確無任何溝通之交談呢！）?！睂τ诜ǖ湟C羅馬法關于離婚的規定“婚姻不可能僅由一方即可解除，而必須經由雙方同意始可”，薩維尼批評道，法國的立法者們將古羅馬的離婚史棄置不顧，“在羅馬人中，經由雙方同意的離婚不過是過錯原則的結果”，因上述引證，法國的立法者們“誤解了整個羅馬的離婚史，對法典草案的討論產生了直接的影響，導致每個人反感”。①［德］弗里德尼希·卡爾·馮·薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2011年版，第47-49頁。

在此，薩維尼向我們展示了歷史性思維的獨到之處，對每一種制度，我們只有把它放入到所處的歷史環境中，與創造它運用它的人聯系起來，將與此相關的整個制度體系聯系起來，進行體系化的觀察，才不至于產生謬誤。本文正是試圖運用這樣的思維方式，對于刑法學界爭論的區分制共犯體系與單一正犯體系及中國共犯體系的歸屬，進行一番梳理。

一、共犯體系之爭：中國共犯體系之歸屬

根據學界通說，在刑法中，應受刑罰的犯罪行為，有單獨犯罪與共同犯罪兩種形態。刑法分則正是針對單獨犯罪這種典型犯罪形態而設定的。①［日］高則橋夫：《共犯體系與共犯理論》，東京成文堂1988年版。而對于共同犯罪，即多人共同參與實施刑法分則構成要件的犯罪行為，從構成要件這一犯罪學的基本范疇和理論基石出發，就必然有的共同犯罪人實施了法定構成要件的行為，而有的共同犯罪人實施的是法定構成要件以外的行為。這便是大陸法系刑法學者所稱的犯罪參與形態的不同。②本文大陸法系是指歐洲大陸法系，因日韓等國法律體系最初均移植自歐洲大陸法系國家。根據犯罪參與形態的不同，將共同犯罪行為區分為實行犯、幫助犯和教唆犯。③參見錢葉六：《雙層區分制下正犯與共犯的區分》，載《法學研究》2012年第1期。

所謂區分制共犯體系是指將參與共同犯罪的人區分為正犯和共犯（教唆犯和幫助犯），分別規定不同的刑罰，共犯刑罰輕于正犯，以《德國刑法典》、《日本刑法典》為代表。而單一制共犯體系，是指對于正犯、共犯不加區分，均視為正犯，規定同一刑罰，以《意大利刑法典》和《奧地利刑法典》為代表。④參見江朔：《單一正犯體系研究》，載《刑事法評論》2009年第1期。同時，單一正犯體系又可分為形式的單一正犯體系、⑤即刑法明確規定，除法律另有規定的情況外，“當多人實施同一犯罪時，每人按該罪的刑罰處罰”（《意大利刑法典》第110條），適用統一的法定刑，并不意味著對各犯罪參與人適用統一的刑罰，由法官來具體決定各犯罪參與者應適用的刑罰。參見［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理（注評版）》，陳忠林譯評，中國人民大學出版社2004年版，第296頁。功能性單一正犯體系。⑥指雖然區分正犯與共犯，但各犯罪參與者量刑上均適用正犯之刑罰，由法官根據具體情節裁量刑罰，并不必然導致共犯刑罰輕于正犯，即奧地利刑法學者Kienapfel所言“單一正犯體系并不是要在構成要件的層面實現個別化，而是通過富有彈性和精煉的量刑規定來實現刑罰個別化?！眳⒁娊贰蛾P于單一正犯體系的若干辯駁》，載《當代法學》2011年第5期。從大陸法系共犯制度發展的歷史來看，單一制共犯制度模式是為解決區分制共犯模式所面臨的量刑不均衡困境而產生的。⑦參見蔡墩銘：《現代刑法思潮與刑事立法》，漢林出版社1977年版，第295-298頁。

（一）中國共犯體系之歸屬：區分制、雙層區分制抑或單一制

根據中國刑法的規定，共同犯罪人有主犯、從犯、脅從犯及教唆犯。很明顯，這不是按同一邏輯進行的區分。主犯、從犯、脅從犯的區分是按共同犯罪參與程度進行的劃分，我國學界統稱之為作用分類法；而教唆犯是按共同犯罪參與人類型進行的劃分，學界統稱為分工分類法。

長期以來我國刑法學界的通說認為，我國共犯制度模式為區分制，⑧王志遠：《共犯制度的根基與拓展：從“主體間”到“單方化”》，法律出版社2011年版，第30頁。不同于大陸法系國家的實行犯、幫助犯、教唆犯的分工分類法，我國共犯區分制是作用分類法。⑨參見馬克昌：《有關共同犯罪的幾個爭議問題》，載《現代法學》1990年第5期；張明楷：《關于共犯人分類的再思考》，載《中國法學》1993年第1期。近年來又有學者提出，中國的共犯體系屬于單一制共犯體系，不從構成要件的立場來區分正犯與共犯，將所有共同參與犯罪的人都視為正犯，量刑時再對各共同犯罪人分別予以考慮。⑩參見劉明祥：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之解釋》，載《法學研究》2011年第1期；江朔：《區分制共犯體系的整體性批判》，載《法學論壇》2011年第6期；江朔：《單一正犯體系研究》，載《刑事法評論》2009年第1期。還有學者將德日等大陸法系僅按參與人類型（實行犯、幫助犯、教唆犯）劃分的區分制稱之為“單層次區分制”，而將中國刑法共犯體系稱之為“雙層區分制”，即分別對參與人類型（教唆犯）與參與程度（主犯、從犯、脅從犯）進行區分，或稱在定罪層面采分工分類法、在量刑層面采作用分類法的雙層次區分制。?參見錢葉六：《雙層區分制下正犯與共犯的區分》，載《法學研究》2012年第1期；趙志軒：《共同犯罪人的分類標準與立法完善》，載《中山大學研究生學刊（社會科學版）》2011年第4期。

（二）爭論的背后：中西共同犯罪人分類方法迥異

談到正犯共犯區分制或是單一制，或是雙層區分體制，就不得不先理清區分或不區分共犯制背后所依憑的共同犯罪人分類。

1.明確概念：正犯即實行犯

根據學者考證，“正犯”一詞在《大清律例·刑律篇》已有，近代中國刑法理論“正犯”一詞源自日本，日本學者將德國刑法中主要共同犯罪人譯為“正犯”。?楊興培：《共同犯罪的正犯、幫助犯理論的反思與批評》，載《法治研究》2012年第8期。在《欽定大清刑律（草案）》、?［清］沈家本等撰：《大清刑律總則草案（17章）》，法律館1907年鉛印本，第40-42頁。民國時期北洋政府《暫行新刑律》、①［日］岡田朝太郎：《中華民國暫行新刑律》，民國大學、中華大學1913年版，第40-42頁。以及國民黨政府1928年刑法②張季忻：《刑法總則概要》，上海世界書局1929年版，第88頁。、1935年刑法都沿用這個詞。③《中華民國刑法修正案》，上海會文堂新記書局1935年版，第7-8頁。這與晚晴沈家本主持修訂刑律，聘請日本法學博士岡田朝太郎有關，而民國刑法基本繼承晚清刑法。④參見趙曉耕：《中國法制史原理與案例教程》，中國人民大學出版社2006年版，第345-460頁。從《德國刑法典》（1975）、《日本刑法典》（1974）的規定來看，正犯是指自己親自實施犯罪的人。我國刑法理論通說也認為正犯即實行犯。⑤參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第525頁；陳興良：《論我國刑法中的共同正犯》，載《法學研究》1987年第4期。英文中的主犯（principal offender），確切含義是指在現場親自實施犯罪的人，⑥參見江朔：《論美國刑法上的共犯》，載《刑事法評論》2007年第2期。與德日的實行犯含義相同，與我國傳統意義上的主犯（起主要作用）含義完全不同。革命根據地時期的1934年《中華蘇維埃共和國懲治反革命條例》區分為藏匿者、幫助犯、實行者、附和被脅迫者；1939年《陜甘寧邊區抗戰時期懲治漢奸條例》區分為實行犯、教唆犯、從犯（幫助犯或協助犯）；1948年《晉冀魯豫邊區懲治貪污條例》區分為主犯、正犯、從犯。從上述幾個文件對正犯的表述可知，正犯即實行犯，而實行犯是主犯的一種形式。⑦參見楊興培：《共同犯罪的正犯、幫助犯理論的反思與批評》，載《法治研究》2012年第8期。

2.西方共犯制度的發展：從嚴格區分實行犯與非實行犯到模糊二者的界限

從共犯制度發展的歷史來看，將共同犯罪區分為正犯與共犯的思想根源在于實行犯與非實行犯的區分，在歐洲大陸中世紀世俗政權只關心犯罪行為有無及其結果，因此實行行為要比非實行行為處罰重，⑧參見陳興良：《罪刑均衡的立法確認》，載《檢察理論研究》1996年第5期；［法］博里康著：《法國二元論體系的形成和演變：犯罪——刑事責任人》，朱琳譯，中國民主法制出版社2011年版。這一思想直接影響了后來歐洲大陸的共犯理論；而實行犯、教唆犯、幫助犯的區分，根據學者研究，源于中世紀意大利法學注釋羅馬法的成果，將共同犯罪人區分為親自實行犯罪的實行犯和除此之外的教唆犯和幫助犯。⑨參見蔡墩銘：《現代刑法思潮與刑事立法》，臺灣漢林出版社1977年版，第295-298頁。

從學說史上觀之，德日刑法學界的正犯、共犯區分理論最初采用的是嚴格的以構成要件為中心的形式客觀說，認為具備構成要件符合性的為實行犯，不具備構成要件符合性的為共犯。這一思想的源頭可以追溯到貝林的構成要件理論。⑩貝林構成要件理論關于犯罪形態與犯罪類型的劃分指出，符合刑法分則構成要件的行為為獨立的犯罪類型，而未遂犯、教唆犯、幫助犯雖與法定構成要件存在聯系，但不符合法定構成要件，為“不獨立犯罪類型即犯罪形態”，有自己的“指導形象”，即“實行行為的開始”、“唆使他人”、“通過建議或行動提供幫助”，“但是，這些指導形象是不獨立的”，“自身也是空洞的，只有與法定構成要件聯系時才具有刑法含義”。貝林進一步將犯罪形態區分為未遂形態、共犯形態（幫助犯、教唆犯）。在這里，貝林認為犯罪形態屬于因其形態而具有可罰性的行為，其可罰性是相對的，只有與行為內容（法定構成要件）聯系起來，才能發現其可罰性。參見［德］恩施特·貝林：《構成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第7-11頁。遵循貝林以構成要件理論為犯罪論基石的構成要件符合性、違法性、有責性，就不得不采用這種區分制的共犯體系。

經實踐檢驗，貫徹形式客觀說所區分的，處刑重的犯罪類型之正犯與處刑輕的犯罪類型之共犯，往往導致罪刑失衡。因為實踐中往往出現幫助犯、教唆犯的行為比實行犯的行為社會危害性大的情況。故而，現在德日區分理論逐漸轉向實質客觀說，其中的通說為犯罪事實支配理論，即正犯與共犯的區分，不應限制于法律規定的形式，而應根據行為的實質，對構成要件行為起支配作用或重大影響的為正犯，其他為共犯。實質上已經放棄了構成要件理論，走向了正犯“主犯化”。?參見張紅艷：《論德日刑法的犯罪支配理論與共謀共同正犯》，載《河北法學》2011年第9期；郝守才：《共同犯罪人分類模式的比較與優化》，載《現代法學》2007年第5期；錢葉六：《雙層區分制下正犯與共犯的區分》，載《法學研究》，2012年第1期。

3.中國共犯制度的發展：共犯罪分首從從埋葬到復活

共犯罪分首從自唐律定型后，至宋元明清律相沿未改。清末沈家本修訂刑律，在共同犯罪上，放棄傳統首從犯的區分，而采用德日實行犯、幫助犯、教唆犯的分類方法，民國刑法予以繼承。但共犯罪分首從的區分在革命根據地時期復活，解放戰爭時期，各解放區人民政府頒布的法律中出現了首要、從犯、脅從犯或主犯、正犯、從犯等模糊的分類；建國初期頒布的幾部單行刑事法律將共同犯罪分為首要分子與其他參加者，及被脅迫誘騙參見犯罪的。①參見馬克昌：《刑事立法中共同犯罪的歷史考察》，載《武漢大學學報（社會科學版）》1983年第4期。1979年刑法“參考了外國和我國古代共同犯罪的立法例”，②馬克昌：《刑事立法中共同犯罪的歷史考察》，載《武漢大學學報（社會科學版）》1983年第4期。將共同犯罪人區分為主犯、從犯、脅從犯及教唆犯。1997年刑法未更改。

順著薩維尼提供給我們的思考方法，我們不禁要問：到底大陸法系國家是如何理解自己的共犯體系的，這一共犯體系在大陸法系國家是怎樣的發展起來的？區分制共犯體系與單一制共犯體系都是本著怎樣的邏輯思路推演出來的，是為解決什么問題而出現的？可否不顧歷史，將我國共犯體系簡單歸入大陸法系的區分制或單一制共犯體系？

二、大陸法系共犯體系貫徹的罪刑法定原則：使命的變遷，悖論的產生

從上文對于大陸法系共犯體系發展脈絡的梳理中，我們知道，談到共犯問題，就不得不談符不符合法定構成要件的問題。③即使是二十世紀大陸法系共犯理論針對區分制量刑不均衡問題分化出的單一制共犯體系及區分制共犯體系內的新秀犯罪事實支配理論，也是在符合構成要件的實行行為上下功夫，即擴張正犯概念、對符合構成要件行為起支配作用的為正犯不起支配作用的為共犯。參見郝守才：《共同犯罪人分類模式的比較與優化》，載《現代法學》2007年第5期。而構成要件符合性行為的核心是構成要件，即刑法分則類型化的行為，“法定構成要件是刑法的根源概念，其他概念無一例外地發源于這個概念”。④［德］恩施特·貝林：《構成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第12頁。“貝林的構成要件理論使罪刑法定從立法轉向了司法，使犯罪論與罪刑法定原則緊密地聯系在一起”。⑤侯國云：《德日犯罪構成理論批判》，載《中國政法大學學報》2011年第4期，第67頁。這已成為學界的共識。而大陸法系的另一個分支俄中犯罪構成理論，據我國學者考證是源于斯鳩貝爾和費爾巴哈的犯罪構成理論⑥侯國云：《德日犯罪構成理論批判》，載《中國政法大學學報》2011年第4期，第64頁。。另據我國學者對構成要件理論從訴訟概念轉化為實體概念的考證，“罪刑法定原則是構成要件的存在前提，離開罪刑法定的構成要件是沒有意義的”，⑦王充：《構成要件的歷史考察——從訴訟概念到實質概念的嬗變》，載《當代法學》2004年第5期。這也是貝林所要表達的“法定構成要件的內容是空洞的，它不能確定自己的內容，具備構成要件功能的千百個具體內容——簡稱‘構成要件’——不是由概念探討出來的，而是從獨立的犯罪類型中推導出來的”，而犯罪類型是由刑法分則規定的類型性行為。⑧［德］恩施特·貝林：《構成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第7頁。所以，貫穿整個大陸法系共犯理論的原則即是罪刑法定原則。⑨罪刑法定原則經歷了絕對罪刑法定到相對罪刑法定的發展，隨著英美法系有無罪刑法定的討論，通過英美學者的努力，正當程序原則也納入到廣義的罪刑法定的概念內。本文的罪刑法定原則限于最初意義上的絕對罪刑法定原則，不包括后來的相對罪刑法定原則及英美法系的正當程序原則。關于罪刑法定原則的發展詳見彭鳳蓮：《中國罪刑法定原則的百年變遷研究》，中國人民公安大學出版社2007年版，第11-77頁。

（一）罪刑法定原則的發展：由刑罰到犯罪，以刑統罪

1.刑法學理論上，通過刑罰厘定犯罪

刑罰是一種易感知的力量，⑩［意］切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰（第47章版）》，黃鳳譯，中國方正出版社2003年版，第7頁。18世紀的意大利刑法學家貝卡里亞《論犯罪與刑罰》開篇前三章論述的均是刑罰權的問題，被后世學者稱為明確提出罪刑法定原則的貝卡里亞名言的原文是“只有法律才能為犯罪規定刑罰。只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才擁有這一權威”。?［意］切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰（第47章版）》，黃鳳譯，中國方正出版社2003年版，第10頁。這是一個多么美好又沒辦法落實的口號！在這里犯罪是先驗地存在的，而不是由法律規定的，法律需要規定的是刑罰。接著在第六章“刑罰與犯罪相對稱”中，貝卡里亞提出制定一個有明確刑罰尺度的刑罰階梯，?即一個由一系列越軌行為構成的由高到低排列的階梯，其中包括了所有侵害公共利益、稱之為犯罪的行為，與此對應，也要有一個由強到弱的刑罰階梯，明智的立法者要標出刑罰尺度的基本點，使一定的越軌行為與刑罰相對應。“任何不包括在上述限度之內的行為，都不能被稱為是犯罪，或者以犯罪論處。”?［意］切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰（第47章版）》，黃鳳譯，中國方正出版社2003年版，第18頁。在這里貝卡里亞是以刑罰來厘定犯罪的，從法律處罰的行為是犯罪的層面界定犯罪，使得犯罪擺脫了中世紀宗教意義上的罪孽的意味，犯罪概念中性化，并開始向世俗法律靠攏。①［法］博里康：《法國二元論體系的形成和演變：犯罪——刑事責任人》，朱琳譯，中國民主法制出版社2011年版，第12-13頁。受這一觀點的影響，18世紀末歐洲大陸的刑法立法已經意識到“消除刑法中的嚴厲刑罰，給法官提供盡可能詳細的規定，應當對具體犯罪的犯罪構成作出規定”。②［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈，C·J·A·米特邁爾：《德國刑法教科書（第14版）》，中國方正出版社2010年版，第14頁。在這里我們已經可以看出犯罪論發展的端倪。只有法律才能為犯罪規定刑罰，那么也必須同時規定與刑罰相稱的犯罪，為保證刑罰的適用依法，那么就要為法官規定具體可操作的指標——犯罪構成。

貝卡里亞的思想被19世紀的德國刑法學家費爾巴哈吸收，發展成“無法無刑”（Keine Strafe ohne Gesetz；Nulla poena sine lege）、“無刑無罪（”Keine Strafe ohne Verbrechen；Nulla poena sine crimine）、“有罪必罰（”Kein Verbrechen darf straflos bleiben，nullum crimen sine poena），從這一原則出發，費爾巴哈提出犯罪的成立要求行為符合一定的類型，即犯罪類型，“犯罪是一個刑法中規定的違法或者說由刑法加以威懾的與他人權利相違背的行為?！迸c此相關的還有，犯罪構成（構成事實）相關的不清晰的概念：犯罪的可能的主體、犯罪的必要條件、違反刑法的不同表現形式。③［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈，C·J·A·米特邁爾：《德國刑法教科書（第14版）》，中國方正出版社2010年版，第31-34頁。

明確提出作為犯罪論概念基石的構成要件理論，并使犯罪論實現體系化發展的是19世紀末20世紀初的德國刑法學家貝林。貝林對犯罪概念的定義：“行為符合了刑法規定才是犯罪”。④［德］恩施特·貝林：《構成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第17頁?！爸挥芯哂蟹ǘㄐ痰目闪P性行為類型才屬犯罪，而只有處于刑罰威懾范圍內的類型性行為才是可罰的?！雹荩鄣拢荻魇┨亍へ惲郑骸稑嫵梢碚摗罚醢伯愖g，中國人民公安大學出版社2006年版，第18頁。在這里貝林通過類型性行為使得貝卡里亞的“只有法律才能為犯罪規定刑罰”具備了可操作性。貝林提出“新的刑法學思考方法基于實證法進行規范評價”。⑥［德］恩施特·貝林：《構成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第27頁。因此，“就法律強制我們進入犯罪類型并因而引入構成要件中而言，法律本身就是‘形式的’，在此方面，構成要件肯定無可非議”。⑦［德］恩施特·貝林：《構成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第32頁。在犯罪類型化的基礎上，貝林將模糊不清的“犯罪事實”改造為“客觀記述的構成要件”，“用以指導刑法中的類型性、違法性和有責性”，推動了犯罪論的進一步發展，⑧“此后的刑法理論上，無論是邁爾的法定構成要件體系，還是梅茨格爾的不法構成要件體系，均以構成要件符合性為體系中的核心因素”。參見［德］恩施特·貝林：《構成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第29頁。自貝林的構成要件理論取得支配性地位，構成要件的符合性、違法性、有責性的三階段論成為指導德國甚至整個大陸法系犯罪論的基石。結合著前輩費爾巴哈將刑法總論哲學化的努力，⑨［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈，C·J·A·米特邁爾：《德國刑法教科書（第14版）》，中國方正出版社2010年版。犯罪論產生并脫離了刑罰，進而取得了支配刑罰的地位。從此定罪，即對犯罪定性的問題，即某一行為是否符合刑法分則規定的法定構成要件的問題，成為困擾著一代又一代大陸法系刑法學者與法官的夢魘。

由此，我們得出的結論是：通過以刑統罪，歐洲大陸刑法學家從刑罰的意義上界定犯罪，進而抽象出犯罪類型、構成要件，發展了犯罪論。這都是19世紀才發生的事，故而定罪問題也只是19世紀才出現。

2.實在法上，以刑統罪

不僅從大陸法系國家刑法理論的發展中，我們可以得出這樣的結論，從大陸法系各國法典的變化中，我們也可以得出這樣的結論。1751年德國《巴伐利亞刑法典》最先規定的是刑罰。⑩陳惠馨：《1751年德國〈巴伐利亞刑法典〉——德國當代刑法的起源》，載《比較法研究》2012年第1期。1791年《法國刑法典（草案）》首創刑法總則、分則的體系，在總則部分規定的是刑罰的一般原則，包括刑罰的種類、累犯加重、犯罪年齡對刑罰的影響，并為以后的1810年《法國刑法典》所繼承。?陳興良：《罪刑均衡的立法確認》，載《檢察理論研究》1996年第5期；周少元：《從〈大清新刑律〉看中西法律的沖突與融合》，載《江蘇社會科學》1997年第2期。這與中國傳統律例以刑統罪的原理是一樣的。《唐律》中名例律是關于刑罰的種類及其適用的一般原則的規定，①王志遠：《共犯制度的根基與拓展：從“主體間”到“單方化”》，法律出版社2011年版，第271頁。自唐律疏議以來的中國歷代律典名例律規定的均是刑罰的一般原則，這里沈家本《欽定大清刑律》奏疏中的概括極為準確“刑律總則為全篇之綱領，分則為各項之事例”。②［清］沈家本：《欽定大清刑律》，1911年刻本。費爾巴哈關于成文刑法的定義是“成文刑法是特定國家（德國）的實在的關于刑罰權的科學”。成文刑法由總論、分論兩部分組成，總論是“關于違法行為的處罰的一般原則”。③［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈，C·J·A·米特邁爾：《德國刑法教科書（第14版）》，中國方正出版社2010年版，第2-3頁。刑法總論部分在費爾巴哈這里開始有了新的變化，費爾巴哈將其哲學觀貫穿于總論之中，成文刑法成為關于刑罰權的科學之后，在刑法總論中派生的法律原則開始關注犯罪的本質（包括犯罪的主體、犯罪的必要要件、犯罪的法律后果）、刑法的特征及適用、刑罰的本質及種類。而不再僅僅是關于刑罰的一般原則了。④［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈，C·J·A·米特邁爾：《德國刑法教科書（第14版）》，中國方正出版社2010年版。費爾巴哈所做的上述努力則是為了“給法官提供盡可能詳細的規定”，“謹小慎微地致力于排除法官擅斷的危險”。⑤［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈，C·J·A·米特邁爾：《德國刑法教科書（第14版）》，中國方正出版社2010年版，第14頁。

（二）罪刑法定原則產生的必然性：西歐大陸中世紀封建制度下刑罰權的不統一

在理清了罪刑法定原則的發展脈絡后，順著薩維尼提供給我們的思路，我們不得不關注罪刑法定原則在西歐大陸產生的社會原因。而罪刑法定的發展導致犯罪論大行其道的背后又預示著什么，為什么會呈現這樣的發展脈絡，或許關注一下這些理論、概念背后的人，會給我們帶來不同的思考。

正如我國臺灣學者陳惠馨教授所指出的，德國刑法理論強調罪刑法定主義，主要是在回應18世紀以前德國各邦刑法為習慣法的本質。⑥參見陳惠馨：《德國法制史——從日耳曼到近代》，中國政法大學出版社2011年版。也就是說德國罪刑法定主義背后是法律統一、國家統一的呼聲。其實這不僅僅是18世紀德國民眾的呼聲，更是整個中世紀歐洲大陸民眾的呼聲。身處18世紀意大利的貝卡里亞便是明證。那么到底是怎樣的歐洲中世紀讓民眾那么渴望罪刑法定呢？

1.歐洲大陸中世紀封建制下司法權的不統一：各封建領主掌握絕對的司法權

歐洲大陸中世紀的社會秩序被西方學者概括為封建制，用一句話來概括就是“國王的附庸的附庸不是國王的附庸”。⑦即通過授予土地而建構起階層關系，國王將土地封邑給諸侯、諸侯將采邑封邑給伯爵或自由人，伯爵或自由人將采邑封邑給騎士。與英國中世紀封建制完全不同，在英國，“國王的附庸的附庸仍是國王的附庸”，所有的封臣均需向國王宣誓效忠，而后英國通過頒布司法令狀、建立民事訴訟高等法院受理全英格蘭民事案件初審，建立王室法院統一刑事管轄權，從而實現了司法權的統一，形成了適用于全英格蘭的普通法。參見程漢大：《英國法制史》，齊魯書社2001年版，第49頁；［英］愛德華·甄克斯：《中世紀的法律與政治》，屈文生、任海濤譯，中國政法大學出版社2010年版；［比］R.C.范·卡內岡：《法官、立法者與法學教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京大學出版社2006年版。

在德國，整個中世紀都不存在一個統一的國家，在神圣羅馬帝國境內，存在著很多邦或地方的法律，在帝國、區域領主、城市或鄉村，均有各種法庭存在，這些法庭適用的法律是各自的習慣法，⑧參見陳惠馨：《德國法制史——從日耳曼到近代》，中國政法大學出版社2011年版，第164-165、247頁。各個封建領主都有自己的“督察”和“管事”，掌握絕對司法權。⑨參見［英］愛德華·甄克斯：《中世紀的法律與政治》，屈文生、任海濤譯，中國政法大學出版社2010年版，第77-90頁。

在法國，司法權由各封建領主行使。13世紀晚期的法國著作《王室法令集》很好地詮釋了封建領主的司法權：在采邑界限內，只有領主的禁令（ban）有效，其余一律無效?！皣醪豢梢栽谀芯纛I域內頒布任何禁令，男爵也不可以在封臣的領域內發布禁令”。1315年的法國卡貝先王朝的第12個國王路易十世明確承認“封建領主在各類案件中享有絕對的刑事管轄權”，眾多的封建領主通過設立“八柱絞刑臺”（eight-pillare gallows），處置重罪，甚至連“不可贖之罪”（歐洲中世紀各國將侵犯國王利益的犯罪稱為“不可贖之罪”）也脫離了國王的管轄。封建法庭幾乎不給“國家”法院留任何空間。⑩參見［英］愛德華·甄克斯：《中世紀的法律與政治》，屈文生、任海濤譯，中國政法大學出版社2010年版，第77-97頁。雖然在十六世紀后，隨著法國建立起了中央集權制國家，司法權由國王行使，①參見［法］博里康：《法國二元論體系的形成和演變：犯罪——刑事責任人》，朱琳譯，中國民主法制出版社2011年版，第12頁；［英］愛德華·甄克斯：《中世紀的法律與政治》，屈文生、任海濤譯，中國政法大學出版社2010年版，第97頁。并建立起了巴黎高等法院，受理部分全國境內的上訴案件，但是王室司法權可以轉讓和世襲，王室財政署通過出賣官職斂財，而王室法官僅熱衷于擴大王室司法權的管轄范圍。所以，中世紀晚期法國王室法院的世襲制與貪贓枉法，使得國家司法權僅僅是曇花一現。②參見［英］愛德華·甄克斯：《中世紀的法律與政治》，屈文生、任海濤譯，中國政法大學出版社2010年版，第97頁。

而在南歐，自11世紀后半期以來，王室斗爭在意大利就沒有停止過，北意大利被分成若干城市共和國，后來發展成公國；與德國中世紀晚期一樣，進入19世紀以來，地方割據愈演愈烈：南部是一個個封建王國、中部是教皇國，北部的意大利王國被并入德意志帝國版圖。③參見戴東雄：《中世紀意大利法學與德國的繼受羅馬法》，中國政法大學出版社2003年版，第123頁；［比］R.C.范·卡內岡：《法官、立法者與法學教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京大學出版社2006年版，第98-99頁。王室法律不僅認可王室統領及管事的司法權，還認可封建領主以及經選舉產生的司法官的司法權；封建貴族對其封臣擁有審判的絕對權，死刑案件也不例外；在這里他們擁有至高無上的司法權。④參見［英］愛德華·甄克斯：《中世紀的法律與政治》，屈文生、任海濤譯，中國政法大學出版社2010年版，第92-93頁。

統一適用于全國的法律始終沒有在歐洲各國出現。在德法，13至16世紀，主要的法律有市鎮法、地方法、封建法、王室法，但沒有國家法，其他歐洲大陸國家也保持著相似的情況。⑤參見［英］愛德華·甄克斯：《中世紀的法律與政治》，屈文生、任海濤譯，中國政法大學出版社2010年版，第33頁。

2.司法權的不統一下的刑罰權不統一的惡果

歐洲大陸中世紀各國分裂割據與其封建制有著直接的關系，在日耳曼人在羅馬帝國的廢墟上重建王國后，日耳曼人的習俗與羅馬人的習俗相互影響而形成了封建制這種君主與貴族并存的社會秩序，在這里，法律形態是一種約定，法律的特征是約定，“約定在許多方面是一個比強制命令更好得多的模式”。⑥［英］H. L. A. 哈特 ：《法律的概念》，許家馨、李冠宜 譯，法律出版社2006年版，第45頁。這已是西方學者的共識。在此模式中，司法是“政治權力的核心形態”。⑦［英］佩里·安德森：《從古代到封建主義的過渡》，郭芳，劉健譯，上海人民出版社2001年版，第156頁。這一“司法統治”模式與封建制本身所隱含的互惠式契約直接相關，封建本身即是一個“庇護——效忠”契約，領主為附庸提供庇護，以換取附庸的臣服和效忠。⑧參見陳頤：《立法主權與近代國家的建構：以近代早期法國法律為中心》，法律出版社2008年版，第7頁。國王“整體而言，與人民沒有直接的政治接觸，因為對他們的司法是通過無數層的分封制而歸附施行的”。⑨［英］佩里·安德森：《從古代到封建主義的過渡》，郭芳，劉健譯，上海人民出版社2001年版，第154-155頁。這一分散的統治模式直接導致的是司法權不統一，司法權不統一也就意味著刑罰權不統一，刑罰權不統一也就意味著每個封建領主均掌握著生殺大權。

這里僅以德國中世紀關于叛國罪的刑罰為例做一說明。與羅馬法意義上的國家內的臣民消滅、危害國家的行為不同，在日耳曼法中，叛國的內涵要寬泛得多，不僅包括“針對國家和統治者的行為”，還包括“針對人們應當給予特別忠誠之人的行為”。在中世紀，羅馬法觀點與日耳曼法觀點相融合，叛國學說涉及領地法及攝政者的內容逐漸豐富，并且“嘗試通過嚴厲的刑罰法規來尋求保護其人身不受攻訐”，從而“那些從針對國家的攻訐中被分離出來的最為嚴重的情況就越多”。而在叛國的學說中，沒有一部通用全德的法律對其做出全面的規定，所以各封建領地法庭不得不以羅馬法及當地習慣法為淵源，通過古老羅馬法的法律擬制，使得一些沒有可比性的犯罪也置于其中，如后來視為職務犯罪的行為、軍事犯罪行為、違警罪、蔑視法庭、侵害國家權力的尊嚴、形象和名譽等等。而當時各封建領地的法律均沒有意識到將叛國行為進行詳細描述，沒有就“叛國罪提出其構成要件”。⑩［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈，C·J·A·米特邁爾：《德國刑法教科書（第14版）》，中國方正出版社2010年版，第157-161頁。

如果沒有統一的法律、沒有統一的標準使人們不能明確知道什么是叛國罪，還不能令我們心驚膽戰的話，那么看一下費爾巴哈時代各封建領地的刑法規定，我們就會明白，那個時代罪刑法定是多么的必要。根據德意志境內各王國法律規定，①《普魯士刑法典》第97條規定，“從暴力上根本改變國家憲法，或者行為是針對國家元首的生命或自由?！钡?00條規定背叛州的行為，“企圖將隸屬于國家的州、軍隊、主要要塞處于敵國的暴力之下（對該行為的處罰是車磔之刑）；旨在有利于國家之敵人的背叛行為（尚未實施或國家沒有遭受損害的，處6年以上10年以下監禁）?！薄秺W地利刑法典》第52條規定構成叛國罪的行為有，“危害國家元首人身安全；實施旨在暴力改變國家憲法、引入或者增加針對國家的外來危險行為——行為的實施既可以是公開的，也可以是秘密的，既可以與具體個人一起實施，也可以表現為教唆、招募和偵查行為?！钡?3條規定，叛國罪的刑罰（即使行為未遂）是死刑?！栋头ダ麃喰谭ǖ洹放褔锞唧w行為：“對國家元首人身安全的攻擊；對國家獨立性的攻擊。”詳見［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈，C·J·A·米特邁爾：《德國刑法教科書（第14版）》，中國方正出版社2010年版，第161-162頁。叛國罪包括背叛國家與背叛州的行為，刑罰是五馬分尸，將女性犯罪人溺死，財產收歸國庫，兒童應當承擔與其年齡相適應的刑事責任。而在德意志帝國解體后，“每一個Hochverrat（背叛國家）現在都是Landeshochverrat（背叛國家）”。1836年8月18日的德意志聯邦決議宣布：“針對聯邦或者針對聯邦憲法的攻擊行為，同時也是針對每一個具體邦國的攻擊行為?！逼蒸斒吭缭?834年就宣布，“旨在暴力改變德意志聯邦的憲法的行為，應當視為針對普魯士的叛國行為?！薄端_克森刑法典》第82條規定，“針對德意志聯邦的獨立性和憲法的攻擊行為，視同針對薩克森的叛國行為”，等等。②［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈，C·J·A·米特邁爾：《德國刑法教科書（第14版）》，中國方正出版社2010年版，第161-162頁。這里我們要知道的是，費爾巴哈時代“所有新頒布的刑法典都承認，如果刑法未事先加以規定以刑罰處罰，任何行為不得被科處刑罰”，③［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈，C·J·A·米特邁爾：《德國刑法教科書（第14版）》，中國方正出版社2010年版，第2頁。已經比十八世紀以前有了很大的進步。

讓我們回到十八世紀以前，在沒有統一國家的情況下，德意志境內有多少個擁有絕對司法權的王國，每個王國領地內又有多少擁有絕對司法權的州，每個州領地內又有多少擁有絕對司法權的封邑。進而擴大至整個歐洲大陸的中世紀，在那個每個封建領主都擁有絕對司法權的時代，在那個沒有對叛國罪進行“詳細描述”的時代，在那個諸侯割據戰爭頻仍的年代，會有多少人因為叛國罪被送上斷頭臺。而更為可怕的是羅馬教廷也來分一杯羹，在歐洲中世紀，羅馬教會與世俗政權分別統治著歐洲中世紀人們的靈與肉，世俗政權只關心犯罪行為及其結果，④參見陳興良：《罪刑均衡的立法確認》，載《檢察理論研究》1996年第5期。羅馬教會只關心犯罪意志，罪孽本身即是犯罪。⑤參見［美］本內特，霍利斯特：《歐洲中世紀史（第10版）》，楊寧、李韻譯，上海社會科學院出版社2007年版；［法］博里康著：《法國二元論體系的形成和演變：犯罪——刑事責任人》，朱琳譯，中國民主法制出版社2011年版。因此在教會法庭的判決下，“歐洲土地上灑滿了人的鮮血；他把活生生的人體投入火中”。⑥［意］切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰（第47章版）》，黃鳳譯，中國方正出版社2003年版，第87頁。這才是貝卡里亞“只有法律才能為犯罪規定刑罰。只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才擁有這一權威”這聲吶喊的社會背景，這句話寓意是統一的國家、統一的法律、統一的刑罰權。⑦［意］切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰（第47章版）》，黃鳳譯，中國方正出版社2003年版，第10頁。

（三）罪刑法定的使命：由統一刑罰權到統一定罪

結合上文的社會背景，通過貝卡里亞、費爾巴哈、貝林從刑法理論到實踐中貫徹罪刑法定原則的努力，我們看到的是學者為統一法律適用背后的統一刑罰權的努力，他們不是凱撒大帝，他們不能金戈鐵馬，一統歐洲，而拿破侖帝國的曇花一現，也使他們認識到武力統一的無望。在各級封建領主掌握生殺大權、天主教會意志論罪的封建時代，手無縛雞之力的書生也只有借助于那美好的哲學理論與自古羅馬流傳下來的神圣不可侵犯的“ius”和“lex”來為自由民免遭屠戮盡一點綿薄之力。⑧經學者考證，Ius主旨是權利，lex是指將各種權利明確化的契約。在羅馬法，以致整個西方法律文化中，ius、lex均占據著重要的地位。參見費安玲：《羅馬私法學》中國政法大學出版社2009年版，第2頁。他們無力直接抨擊法官背后的各級封建領主，所以他們喊出了防止法官擅斷的口號。貝卡里亞提出的“只有法律才能為犯罪規定刑罰”，“法律由君主制定”，“多數人專制比一人專制更有害”，⑨［意］切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰（第47章版）》，黃鳳譯，中國方正出版社2003年版，第10-13頁。即是用隱晦的語言表達了統一法律、統一刑罰權、統一國家的反封建主張。而事實是，沒有哪一個歐洲中世紀的君主有這樣的實力。所以，19世紀的費爾巴哈，將統一刑罰權、統一法律的愿望訴諸于法律內容的統一（在這一點上，現在的德國學者大有其先輩的遺風），既然每個公國、每個州、每個封建領主均掌握刑罰權，那么就將刑罰權所指向的行為類型化、確定化，他抽象出犯罪構成，為規定什么是應受刑罰處罰的行為提出指導原則，明確刑法分則行為為類型化行為，只有刑法規定予以處罰的行為才是犯罪行為。若干年后的貝林，從各種概念不統一的犯罪構成中抽象出了毫無主觀因素的純記述性要件，即構成要件理論，自此，罪刑法定原則得到了具體的貫徹。①在這里值得注意的是，學者主張法律統一、刑罰權統一、國家統一的愿望得到了各國君主的贊同，因為君主也希望一掃封建制、建立統一的大帝國，拿破侖帝國建立后的刑法典明文規定罪刑法定即是明證。這是一個非常簡單的道理，學者們主張法律至上，而法律由立法者制定，即拿破侖制定，那么不就是拿破侖皇帝至上嗎？美國1787年制憲會議上的天才們用國家一詞置換了國王一詞，君主主權論即改頭換面變成了國家主權論，大行其道（詳見［法］狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，中國法制出版社2010年版，第16頁）。正是歐洲大陸各民族渴望國家統一與封建制度內在的契約本性，催生了社會契約論，催生了罪刑法定主義，既不同意各封建領主均握有刑罰權，又不同意將刑罰權交予君主一人之手，于是他們找到了神圣不可侵犯的“lex”，于是罪刑由人民（包括自由民與封建領主）與君主達成的契約（法律）來定，便成了共識。

隨著19世紀開始的歐洲大陸主權國家的建立，壟斷資本主義時代的到來，郵政系統、鐵路交通以及照明系統等等使得地域之間的依賴性加強，服務國家理念的產生進一步強化了國家的統一，歐洲大陸各國中央權力不斷增強，地方自治權的范圍在不斷縮小。嚴密的權力監督體系，如檢察制度、法院系統內部監督、立法監督逐步完善。②參見［法］狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，中國法制出版社2010年版。在這一大背景下，又有哪個法官敢擅斷？因此，罪刑法定原則就演變成了法學家與法官爭奪法律控制權的斗爭（即誰的法律是法律的問題），③齊延平：《自由大憲章研究》，中國政法大學出版社2007年版，第111頁。這一點就充分體現在關于共犯理論的爭論中，法學家固守著構成要件理論層面定罪個別化的陣地，因為在立法層面實現了罪刑法定以后，具體犯罪類型已經由刑法規定，相應的刑罰也是一目了然，唯一能夠留給法官自由裁量（法官控制法律可能性）的便是定罪問題，為了使法官的定罪行為變成純粹技術性活動，甚至是機械性活動，十九世紀末二十世紀初的歐洲大陸學者便在定罪問題上發展出了各種學說。④彭鳳蓮：《中國罪刑法定原則的百年變遷研究》，中國人民大學出版社2007年版，第35頁。

（四）使命的變遷，悖論的產生

為了防止法官“擅斷”，即為了減少法官在定罪方面的自由裁量權，就必須在共同犯罪方面，實現每個參與共同犯罪的人定性上的個別化，尋找一個區分實行犯重罰與共犯輕罰的永恒的標準。在共同犯罪中貫徹罪刑法定原則，就必須貫徹構成要件理論，而費爾巴哈到貝林創造的構成要件理論是針對刑法分則類型化的行為，而刑法分則類型化行為是針對單獨犯罪而設的，故而共犯要貫徹構成要件理論，就必須區分實行行為與非實行行為，在構成要件層面實現個別化。但問題是既然非實行行為不具備構成要件符合性，按照罪刑法定原則就不應認定為犯罪，那么為什么還要為共犯定罪量刑？自貝林以來的刑法學家們似乎一直在為這一不符合構成要件的行為適用刑罰尋找合適的理由，大有“欲加之罪何患無辭”的意味，請問罪刑法定主義精神何在？這似乎是一個悖論？第二個問題是區分制共犯體系將共同犯罪行為區分為實行行為與非實行行為，因非實行行為未符合法定構成要件，故對其規定了比實行行為較輕的刑罰（以1871年《德國刑法典》為例，教唆犯之刑以正犯之刑而決定，幫助犯采取得減主義），⑤參見郝守才：《共同犯罪人分類模式的比較與優化》，載《現代法學》2007第5期。但司法實踐中，貫徹這個原則卻往往導致量刑不均衡，又走入了量刑的悖論。

三、中國共犯體系所蘊含的價值理念：罪刑均衡

罪刑法定原則有其重要的意義，貫徹罪刑法定原則任重而道遠。罪刑法定原則及其構成要件，雖然明確指出了立法者對某一非行的不法評價，如果僅止于此，刑法也就不成其為刑法，刑法的本質是刑罰法，⑥［德］安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈，C·J·A·米特邁爾：《德國刑法教科書（第14版）》，中國方正出版社2010年版，第2頁。立法者必須在此基礎上配置不等的刑罰以體現對相應行為的不法評價。⑦參見裘霞、李佑喜：《以刑制罪：一種定罪的司法邏輯》，載《河南社會科學》2004年第6期。在此，罪刑均衡原則就顯得尤為重要。

（一）中國共犯體系之成型與罪刑法定原則不相干：歷史地看待

上文關于歐洲大陸中世紀的歷史，告訴給我們罪刑法定原則在歐洲大陸產生的必然性，“有什么樣的政府，才會造就什么樣的民族”。①［比］R.C.范·卡內岡：《法官、立法者與法學教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京大學出版社2006年版，第69頁。一群為實現政治上的統一苦苦追求了四五個世紀的國家，一群為諸侯割據飽經戰亂的國家，一群深受羅馬法影響的國家，很難想象他們不會奉行罪刑法定原則，不會將一部法典奉為圭臬，進而展開法律研究，并以此為基石，去發展法典化的法律體系，這背后是法律統一的重任。②［比］R.C.范·卡內岡：《法官、立法者與法學教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京大學出版社2006年版，第69-71頁。但我們要知道的是，歐洲大陸中世紀史不是世界各民族的中世紀史，更不是中華民族的中世紀史。

1.帝制中國的統一法律與中央司法權使罪刑法定原則沒有生長的土壤

正如我國學者瞿同祖所指出的：中國自秦代開始即實行帝制，戰國末期，秦帝國消滅了春秋戰國時代各諸侯國各自為政的政治制度，建立了大一統的中央集權政治，并用統一的法典代替了各諸侯國原有的法律?！斑@部法典是國家的或者皇帝的，是主權者之于全國所有臣民的命令?！雹蹍⒁婗耐妫骸吨袊膳c中國社會》，中華書局1981年版，第207-208頁。自秦帝國著手統一文字、統一法律，到后來的漢律、唐律、宋刑統、大明律、大清律例，一脈相承。

（1）罪刑由嚴格的程序來確定，以罰當其罪、被告人服判為目標。

國家的統一、法律的統一，意味著司法權的統一。根據我國學者的考證，至唐帝國，已發展出完備的中央司法制度：在案件管轄權上，縣級只能決斷笞杖罪案件，徒以上，縣斷定，送州，州只能決斷徒罪及流應決杖或應決配征贖的案件，流罪案件及死罪案件則送交中央刑部決斷。死刑需向皇帝覆奏，“在京者五覆奏，在外者三覆奏”。④參見趙曉耕：《中國法制史原理與案例教程》，中國人民大學出版社2006年版，第203-204頁。至明清，死刑案件程序非常復雜，先由督撫針對案件具體情況提出，再上報刑部復核擬定，經三法司（刑部、大理寺、都察院）會簽，最后報皇帝批準。對于死刑監侯案件（自唐以來，死刑案件的執行均分為立決與監侯兩種），還需交押等候例行的秋審復核。在案件審查制度上，自秦帝國的“乞鞫”、“奏讞”，到清末的“上控”與“審轉”制度，建立了完備的司法監督制度。上控可以向府、道、按察司、督察院甚至皇帝本人上控（即“控府、控道、控司、控院、京控”），并且沒有次數、期限的限制，無論是否結案，也無論結案后的時間長短，只要當事人對于裁判結果不滿即可“上控”。適用于全部民間細故、輕微的笞杖刑案件及重大的命盜類案件等州縣審理的案件。“審轉”即“案件自動逐級復審的制度”，適用于可能判處徒、流、死的重大刑事案件。⑤于明：《司法審級中的信息、組織與治理——從中國傳統司法的“上控”與“審轉”切入》，載《法學家》2011年第2期。在如此嚴密的“上控”與“審轉”制度下，試問有哪個審案的官員敢擅斷？更何況還有“出人人罪”這把大刀在頭頂懸著。

而完備的中央監察制度的確立也杜絕了司法擅斷的可能性，自秦在中央設御史大夫“掌監察百官、詔令及群臣奏章”，在各郡派出監御史，以后歷代帝國均建立了從中央到地方專門針對官吏的監察制度。⑥參見趙曉耕：《中國法制史原理與案例教程》，中國人民大學出版社2006年版。

（2）比附援引與司法擅斷無關，與限制皇權有關。

根據學者的考證，中國古代律例（《唐律疏議》、《宋刑統》、《大明律》、《大清律例》）在規定“斷罪無正條”得比附援引的同時，也規定了“斷罪引律令”?！皵嘧餆o正條”規定在律首《名例律》中，而“斷罪引律令”規定于斷獄篇中（唐宋是第十二篇，明清律則作為律典第六篇《刑律》下的一個子目錄），進而提出疑問“為何傳統法中要將比附作為通則性的規則呢？”而“斷罪引律令僅僅是司法者需要恪守的規則？”⑦參見陳新宇：《從比附援引到罪刑法定：以規則的分析與案例的論證為中心》，北京大學出版社2007年版，第1-29頁。在司法實踐中，根據學者的考證，審案官員即使在律有正文的情況下，為了實現罪刑相符、罪情相符，也會拋開正文，直接比附援引，對此，“皇帝采取了一種‘曖昧’的保留比附的態度”。⑧參見陳新宇：《法有正條與罪刑不符——〈大清律例〉“審擬罪名不得擅擬加等”條例考論》，載《清華法治論衡》2009年第2期。這不就是董仲舒春秋決獄“遇到義關倫常而現行法律無明文規定或雖有明文規定但有礙倫常時便用儒家經典及其體現的道德原則判案”的翻版嗎？⑨參見趙曉耕：《中國法制史原理與案例教程》，中國人民大學出版社2006年版，第121頁。作為一名法律學者，我們不禁要問律文是否“義關倫?！?、“有礙倫常”，某行為是不是有明文規定，誰說了算？因為法律文本與對文本的解釋是兩回事，立法者原意解釋與文義解釋會有很大差別，根據文義解釋得出的結果可能會與立法者的初衷相違背，這是一個法學界與法律實務界爭論不休的話題。歐洲大陸國家及我國的法學家們主張立法者原意解釋；而英美國家的法官們主張文義解釋。①參見趙秉志：《當代刑法學》，中國政法大學出版社2009年版，第69頁；［比］R.C.范·卡內岡：《法官、立法者與法學教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京大學出版社2006年版，第18-21頁。很明顯對一個文本，奉行文義解釋，也就意味著以解釋者（法官）對文本的理解為準?；氐酱呵餂Q獄，我們就可以得出答案，律文是否義關倫常，對某一行為律文是否明文規定，董仲舒說了算，審理案件的官員說了算，飽讀四書五經的儒生說了算。更何況，在中國傳統官方文本中是沒有句逗的（從《唐律疏議》到《欽定大清律例》的原始文本即可看出），如何領會完全依賴于讀書人——儒生的解釋。通過春秋決獄，儒生獲得了對律文的“排他性解釋權”——文義解釋。②［比］R.C.范·卡內岡：《法官、立法者與法學教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京大學出版社2006年版，第18-21頁。這無異于宣布：我（儒生）奉行你（皇帝）的文本，但文本的解釋權歸我（儒生），我（儒生）承認并保障你皇權的至高無上，但皇權要在我（儒生）設計的規矩里運行。中國歷代帝王祭拜孔廟便是明證。這個智慧被人類運用了無數次，公元11世紀英王威廉一世征服英格蘭時宣布保留當地的郡法庭、百戶法庭等地方法庭，但它們必須根據國王的令狀，并以國王的名義審判。③參見林榮年：《外國法制史》，中國人民大學出版社1999年版，第137頁。17世紀末18世紀初，英國確立了議會主權原則，英國的法官們卻掌握著對議會制定的法律的排他性解釋權，“要理解法律的真正含義，最不應該去垂問的人，就是立法者本身！”④參見［比］R.C.范·卡內岡：《法官、立法者與法學教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京大學出版社2006年版，第18-21頁。在中國歷史上，隨著傳統法律的儒家化，法律在儒家設定的規矩里成型，春秋決獄也以“斷罪無正條”得“比附援引”這一條文固定化。

如果這還不能使我們得出文本與文本解釋由不同人掌握背后所蘊含的制衡原理，那么我們看一下大陸法系國家法典革新史，在19世紀末20世紀初法律至上大行其道時，納粹政權的依法種族滅絕、依法實行暴政，給各國澆了一盆冷水，紐倫堡審判確立了“惡法非法”的原則。人們逐漸認識到成文的法律也會侵犯人權，也會導致暴政，任何一種不受制約的權力，都會導致暴政，立法權也要受到制約，因此，歐洲各國仿效美國建立了違憲審查制度。在這里，違憲審查制度判斷法律文本是否違憲，所用的肯定不能是立法者原意解釋。

早在17世紀英國的愛德華·柯克爵士就提出“與理性和普通法根本原則相違背的制定法是無效的”，⑤［比］R.C.范·卡內岡：《法官、立法者與法學教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京大學出版社2006年版，第23頁。這一吶喊與春秋決獄有異曲同工之妙。中國的秦帝國、近代的歐洲大陸國家用血的教訓一次次證明其真理性。在中國歷史上，正是通過為官的儒生的“比附援引”，合理解釋了皇帝發布的各種命令（律、令、制、詔、敕等等），有效制約了皇權，才確保了皇權在既定的規矩內運行，也確保了帝制中國兩千余年的穩定。⑥寫到這里，也許會有學者認為傳統中國與英國法律歷史有相似之處，傳統中國屬于判例法系，其實縱觀世界法律發展史，有哪一個國家的法律會像中世紀的歐洲大陸國家的法律那樣，從對另一個國家法律典籍（《國法大全》）的注釋與評論中產生，有哪一個國家會像中世紀歐洲大陸國家那樣，就那么幸運地有一部《國法大全》擺在面前。羅馬人也沒有如此發展羅馬法。事實是，大多數文明國家會像羅馬人與英格蘭人那樣，不斷在原有法律中融入新觀念，一代代積累著法律。參見［比］R.C.范·卡內岡：《法官、立法者與法學教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京大學出版社2006年版，第120頁。

2.繼承于中國傳統的主從犯共犯體系也沒有與罪刑法定原則發生過聯系

如本文第一部分所述，中國共犯體系發端于解放戰爭時候的解放區政府法制，其根源是中國傳統律例上的共犯罪分首從原則。1979年刑法經過一番討論，才最終采用了主從犯的共犯體系，而1979年刑法不僅沒有規定罪刑法定原則，還規定了類推。我國確立罪刑法定原則的是1997年刑法。而大陸法系國家貫徹罪刑法定原則的基本工具——犯罪構成理論（以蘇俄為代表的另一分支，不同于以德日為代表的構成要件理論），⑦侯國云：《德日犯罪構成理論批判》，載《中國政法大學學報》2011年第4期。在我國作為學理上的一種觀點存在了很長時間（自20世紀50年代自蘇聯引入犯罪構成理論始），但與主從犯的區分沒有發生過關聯。

中國的共犯體系的成型與西方大陸法系的罪刑法定原則沒有關系，那么真的如學者所說，它是一個簡單但充滿邏輯挑戰的實踐集合體嗎？①參見楊興培：《共同犯罪的正犯、幫助犯理論的反思與批評》，載《法治研究》2012年第8期；馬榮春：《罪刑關系論》，中國檢察出版社2006年版。

（二）罪刑均衡在中國共犯體系中的貫徹：從傳統到現代

瞿同祖先生曾指出，中國傳統法律的一個重要特點是在每一個具體個案中關注罪刑相當。②瞿同祖：《法律在中國社會中的作用——歷史的考察》，載《霍同祖法學論著集》，中國政法大學出版社1998年版，第406頁。美國學者布迪在概括中國歷史上的法律制度的特征時指出，其重心在于為一種人民所公認的惡行為確定合適的刑罰，歷代帝國每一部律典都注重刑罰與犯罪相當，正是該原則保證了帝制中國刑事制度的長期穩定。③參見［美］D.布迪，C.莫里斯：《中華帝國的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社1995年版，第421-442頁。中國古代立法、司法層面上貫徹罪刑均衡原則的思想基礎便是儒家的“中庸”思想，儒家代表人物荀子就指出：“凡爵列官職賞就刑罰，皆報也，以類相比者也，一物失稱，亂之端也。德不稱位，能不稱官，賞不稱功，罰不當罪，不詳莫大矣?！保ā盾髯印ふ摗罚靶坍斪飫t威，不當罪則侮?！保ā盾髯印ぞ印罚苘髯樱骸盾髯印?，孫安邦、馬銀華譯注，山西古籍出版社2003年版。這種思想貫穿在共犯體系中，就是根據共同犯罪各行為人在共同犯罪中作用的大小，將其區分為首犯、從犯，首犯處罰重于從犯。

繼承于傳統共犯罪分首從的中國主從犯共犯體系內在地貫徹著罪刑均衡原則。大陸法系對共同犯罪人的分工分類法利于解決定罪問題；而中國的共犯人分類法很好地解決了量刑問題。⑤參見張明楷：《關于共犯人分類刑事立法的再思考》，載《中國法學》1993年第1期。對此，學界已基本達成共識。有學者提出“首從犯所表現出的罪刑相適應，無區分制的完美邏輯，但表現了事務的本質”。⑥馬榮春：《罪刑關系論》，中國檢察出版社2006年版，第64-65頁。有學者提出“對主犯從重，從犯比照主犯從輕處罰，暗含著罪刑相適應的思想”。⑦郝守才：《共同犯罪人分類模式的比較與優化》，載《現代法學》2007年第5期。“嚴格區分主從、從犯必減”的制度性思路，最大程度貫徹了罪刑均衡。⑧王志遠：《共犯制度的根基與拓展：從“主體間”到“單方化”》，法律出版社2011年版，第35頁。在中國，罪刑均衡作為刑法的基本原則在學界已達成共識。⑨參見陳興良：《罪刑均衡的中國命運》，載《中央政法管理干部學院學報》1996年第6期?！白锂斊淞P，罰當其罪”充分體現了中國傳統意義上的罪刑均衡，其核心在于“追求罪刑之間的價值（質與量）上的對稱關系”。⑩陳興良：《罪刑均衡的價值蘊涵》，載《法律科學（西北政法學院學報）》1996年第4期。中國的罪刑均衡不僅僅存在于歷代帝國的律例里，還貫穿于司法實踐中。

（三）罪刑均衡在中國傳統律例中的具體落實

1.設計罪刑梯度

在司法實踐中落實罪刑相適應，便是設計罪刑均衡的犯罪梯度即罪刑梯度。?參見黃偉明：《犯罪梯度設計——罪刑相適應的基礎方案》，載《政法論壇》2001年第3期。設計罪刑梯度，不僅在于體現罪刑均衡，更能夠合理地預防犯罪。孟德斯鳩在論述罪刑均衡時舉過這樣一個例子：“在中國，搶劫又殺人的處凌遲，其他搶劫刑罰相對要輕。所以，在中國搶劫者不常殺人，而在俄羅斯，因為搶劫和殺人的刑罰是一樣的，所以搶劫者經常殺人?！?參見［法］孟德斯鳩：《論法的精神（上冊）》，商務印書館1961年版，第92頁。至唐律時中國傳統律例即設立了完美的罪刑梯度，笞杖徒流均分為五等，死刑分絞斬，當然對于死刑這一極刑，人道地考慮，不能夠再以各種殘酷的殺人方式來體現刑罰的輕重。但其蘊含的道理卻是可以借鑒的，即現代我國有些刑法學者所建議的，建立量刑格，對有期徒刑而言，就是劃分有期徒刑等級，根據學者考證，有期徒刑等級，在中國刑法史上首創于北魏，將徒刑作為五刑之一，分五等，刑期一至五年，此后相沿未改。以資借鑒，在法定刑的刑罰種類及刑罰幅度內劃分出一定數量的等級。在原來跨度過大的刑罰種類及刑罰幅度內劃分若干刑格。有了明確的刑格，法官便可根據犯罪的危害程度逐格選擇適當的宣告刑，就不至于出現量刑畸重畸輕的情形。?參見陳興良：《罪刑均衡的中國命運》，載《中央政法管理干部學院學報》1996年第6期；黃偉明：《犯罪梯度設計——罪刑相適應的基礎方案》，載《政法論壇》2001年第3期。其實我國現今的刑法已經在不自覺地貫徹著這種理念：

（1）對于死刑。

對于死刑，我國根據犯罪行為的嚴重程度，分為死刑立即執行、死刑緩期二年執行兩種。死緩制度為中國獨創，其淵源是1930年11月的《關于蘇區懲辦帝國主義的辦法的決議》“對外國人可適用死刑緩刑”的規定，①張希坡：《中華人民共和國刑法史》，中國人民公安大學出版社1998年版，第360頁。被1979年刑法確立后，逐步發展成一個完備的刑罰執行制度。這里面就貫徹了罪刑均衡理論，體現了對死刑區分刑格的精神。

（2）對于無期徒刑、有期徒刑。

對于死刑緩期執行后減為無期徒刑、有期徒刑的情況，以及無期徒刑減為有期徒刑的情況，我國刑法通過規定詳細的減刑年數及限制，體現了罪刑均衡。而對于刑期跨度較大的有期徒刑，卻沒有很好地貫徹罪行均衡，使得有期徒刑實際服刑期限過長，而死緩、無期徒刑實際服刑期限相對于有期徒刑顯得較短。對此，刑法理論界及實務界僅注意到了從死緩、無期徒刑本身著手進行調整（刑法修正案八提高死緩減為有期徒刑的刑期——25年即是明證），卻忽視了有期徒刑的改革。在幅度較大的有期徒刑內部設定若干刑格，也是解決上述問題的重要方法。而且建立量刑格的建議，我國刑法學者已提了若干年。這里我們不妨借鑒一下唐律有關徒刑的規定，“徒刑五等：徒一年、徒一年半、徒二年、徒二年半、徒三年”（當然，在唐律里笞杖徒流死每一種刑罰都分為五等）。②參見趙曉耕：《中國法制史原理與案例教程》，中國人民大學出版社2006年版，第203-204頁。在有期徒刑6個月至15年的幅度內劃分若干刑格，同時在刑法分則每個具體罪名適用相應的刑格。

2.劃分罪過層級

西方國家罪刑關系演進的歷史，經歷了形式的罪刑相適應原則、片面實質的罪刑相適應原則到實質罪刑相適應原則的歷程。形式的罪刑相適應原則僅是在罪刑關系之外確立相適應性，立足于社會場景與觀念（社會危害性），故而常因社會形勢與統治者傾向的改變而變動，隨之而來的是適用刑罰的極不公正。17、18世紀產生的片面實質罪刑相適應原則，以犯罪的影響（等害報應、等價報應）作為確立相適應的標準，使罪刑關系具有了邏輯生命力，因其尋找相適應性的根基單一，僅考慮犯罪后果或者刑罰的作用，導致刑罰的不公正。進入現代，實質的罪刑相適應原則才最終找到了“罪過”這一“犯罪和刑罰兩者共通的決定性因素”，并以此為根基確立罪刑關系。③參見高艷東、蔣尉：《罪刑相適應原則的理論基礎探析》，載《學術論壇》2006年第1期。這說明只有通過罪過，才能真正實現罪刑均衡。

從唐律中我們看到了一個嚴密的罪過層級：

（1）謀，二人以上共謀與單人獨謀，指提前謀劃的故意。依《唐律·賊盜律》疏議：“謀殺人者”，謂二人以上（又細分為：同謀共殺，殺時加功，絞；同謀，從而不加功力者，流三千里；“造意者”，謂元謀屠殺，其計已成，身雖不行，仍為首罪，合斬）；“若事已彰露，欲殺不虛，雖獨一人，亦同二人謀法?！雹軈⒁婂X大群：《唐律疏議新注》，南京師范大學出版社2007年版。即特定情況下，一人獨謀。

（2）故，第一級，沒有預謀的故意，但有明確（殺傷）等目的，被害人沒有任何過錯。《唐律·斗訟》疏議曰：“非因爭斗，無事（指爭斗之事）而殺，是名故殺”。依《唐律·賊盜》疏議曰：“若恐迫人者，謂恐動逼迫，使人畏懼，而有死傷者。若履危險，臨水岸，故相恐迫，使人墜陷而致死傷者，依故殺傷法。”④明清律斗毆及故殺人條節注：“臨時有意欲殺，非人所知，曰故。”⑤參見田濤、鄭秦點校：《大清律例》，法律出版社1999年版。

第二級，臨時起意，犯罪行為的發生，被害人有一定過錯。如《唐律·賊盜》疏議曰：“若因斗，恐迫而致死傷者，依斗殺傷法”。④被害人與人爭斗，故有一定過錯。

（3）誤，犯罪人沒有明顯故意，且犯罪行為發生，被害人沒有任何過錯。如《唐律·賊盜》“斗毆時誤殺旁人身死”。④

（4）過失，第一級，犯罪人有明顯過錯的過失，如《唐律·賊盜》疏議曰：“因戲恐迫，使人畏懼致死傷者，以戲殺傷論?！雹?/p>

第二級，犯罪人沒有明顯過錯的過失。漢律“過失殺人不坐死”，過失系“不意誤犯”之謂；唐律“諸過失殺人者，各依狀以贖論”，宋刑統賦解斗訟律“過失殺人以收贖”；明清律“過失傷人者，各準斗殺傷罪減二等依律收贖，給付其家”，其小注云：“過失謂耳目所不及，思慮所不到。如彈射禽獸，因事投擲磚瓦，不期而殺人者；或因升高險，足有蹉跌，累及同伴；或駕船使風、乘馬驚走、馳車下坡，勢不能止；或共舉重物，力所不致，損及同舉物者。凡初無害人之意，而偶致殺傷人者，皆準斗殺傷罪減二等依律收贖，給付被殺被傷之家，以為營葬及醫藥之資。”①參見趙?。骸缎谭▽W原理》，中華書局1930年版，第202頁。民國時刑法學家趙琛將古代過失歸納為三種“為不意誤犯；為耳目所不及，思慮所不到；初無害人之意”。②同上注①，趙琛文。對此，有學者通過對清代與民國法律責任的比較得出，清代“過失”概念包含完全無意的無過錯行為，而民國法律責任在大陸法“negligence”概念影響下，只包含有一定過錯的行為。③胡宗綺：《過失殺人：劃分犯罪意圖的譜系》，載［美］黃宗智、尤陳俊主編：《從訴訟檔案出發——中國的法律、社會與文化》，法律出版社2009年，第12-16、165-166頁。

（四）對當代的借鑒：取消脅從犯、幫助犯，回歸“共犯罪分首從”

首先，承認共同犯罪，證明定罪不成問題，因為它以“二人以上的共同故意和共同行為這一有機整體來符合犯罪構成要件的”，“共同犯罪的定罪不是只取決于實行犯，而是取決于共同犯罪行為這一整體”。④張明楷：《關于共犯人分類的再思考》，載《中國法學》1993年第1期。如本文第一部分所述，大陸法系國家是不承認共同犯罪為犯罪的一種特殊類型的，在他們看來共犯是實行犯的共犯，屬于犯罪形態而非犯罪的獨立類型。因為承認數人共同犯罪為一種獨立的犯罪類型，即意味著承認團體責任。

其次，我國刑法中的教唆犯，從邏輯上與主犯、從犯的劃分，不屬于同一邏輯范疇，同時，教唆犯的處罰，根據我國刑法規定，還是要以其在共同犯罪中的作用區分為主從犯處罰，單純教唆犯鑒于其有意志論罪的嫌疑應排除在共犯體系之外。⑤參見王志遠：《共犯制度的根基與拓展：從“主體間”到“單方化”》，法律出版社2011年版，第80頁。而脅從犯最終也是要根據其實際參加犯罪的程度、在共同犯罪中作用的大小，區分為脅從主犯或脅從從犯處罰。⑥參見趙志軒：《共同犯罪人的分類標準與立法完善》，載《中山大學研究生學刊（社會科學版）》，2001年第4期。并且脅從犯與我國解放戰爭以來的“首惡必辦，脅從不問”的刑事政策直接相關，只不過是當時社會條件下采取的權宜之計。⑦參見任海濤：《共同犯罪立法模式比較研究》，吉林大學出版社2011年版，第190頁。

有完備的罪刑梯度，再配以細致的罪過層次，共犯罪分首從完全可以解決共同犯罪人的問題，教唆犯、脅從犯能否作為獨立的共同犯罪人種類，學界爭議頗大，并且，保留教唆犯使得中國共犯體系邏輯混亂，無法自圓其說。因此，二者均有取消的必要。

結論

西方文明的核心是數學理性，⑧“所謂數學理性就是在對自然界的研究中，采用客觀的、定量的、超驗的、簡單的思維趨向；追求確定性的知識；注重演繹推理”。參見何柏生：《法律文化的數學解讀》，載《法制資訊》2013年第4期。古希臘人將包括于數理邏輯中的原理發展為演繹邏輯。這一邏輯也成為構建西方哲學的基石，它所包含的公理精神、科學性、證明方法、確定性也成為以哲學為根基的自然法理論的核心。⑨參見何柏生：《法律與作為西方理性精神核心的數學理性》，載《法制與社會發展》2003年第4期。規范法學派承其余緒，發展了成文法，確立了罪刑法定主義，這便是規范性思維在社會科學領域的具體運用。⑩參見［德］卡爾·施密特：《論法學思維的三種模式》，蘇慧婕譯，中國法制出版社2012年版。

演繹邏輯的缺陷在于，“其存在的大前提可能出現錯誤”，而“整個推理過程只是在思想內部進行無法實現與客觀世界的銜接”。?樊百樂：《普通法視野中的刑事類推與罪刑法定》，載《理論月刊》2010年第1期。貝卡里亞罪刑法定原則是以社會契約理論為大前提的，而社會契約論已經在現代國家理論中受到質疑。?參見［法］狄驥：《公法的變遷》，鄭戈譯，中國法制出版社2010年版。如何證明有公民將權利讓渡給君主？社會契約論又淵源于自然權利思想，但已有西方學者指出：“從虛構理論來看，自然權利是一種錯誤的虛構?！?［英］弗利登：《權利》，孫嘉明、袁建華譯，臺北桂冠圖書股份有限公司1998年版，第33頁。其實，只要我們回到現實，都能夠明白從自然權利到社會契約都是虛構的理論。這正是在國家政治制度構建中運用演繹邏輯的弊病。而在司法實踐中，“法律規范是大前提，案件情況是小前提，案件決定是結論”的三段論演繹邏輯，雖然是定罪過程的完美指針，但這種邏輯推理的前提是完美無缺的刑法與罪刑法定原則的絕對真理性，現實是，法官判案不是在做數學題，定罪的目的是為了公正的量刑。在量刑層面上，無法運用演繹推理。

如本文第三部分所述，中國傳統律例通過設計罪刑梯度與劃分罪過層級，將罪刑均衡完美地呈現了出來，這背后始終貫穿著一致的邏輯，即將任何事物均進行排序，劃分刑格、劃分不同的罪過層級、劃分首從犯就是排序，《唐律疏議》十二篇的完美結構本身就是一個極好的排序。除此以外，有關座次的排序（尊位、卑位）、方位的排序（東西南北誰尊誰卑），親屬間的名稱本身也是個序列，這種排序邏輯貫穿在中國傳統文化的方方面面。西方演繹邏輯的基礎是數理邏輯這一永恒的邏輯，而中國這種排序邏輯的基礎便是人倫這一永恒的邏輯。排序邏輯的運用使得整個中國傳統文化，無一不傳遞著型塑、說教、守規矩的信息，中國傳統的“刑”字通“型”（模型），①據考證，刑字有型范、典范、以典范教化、守規矩的含義。參見趙曉耕、孫倩：《小議先秦社會的史官與法律——從刑字說起》，載《思想戰線》2008年第3期。本身就蘊含著秩序的含義，運用這種邏輯的思維是一種秩序性思維或稱型塑性思維。②20世紀初的德國學者卡爾·施密特在其《政治的神學》中提出了決斷論（即命令式）與規范論（規則式）兩種對立的思維類型，在《論法學的三種思維模式》中演化為三種思維模式，規則、決定與具體的秩序，即規范論思維、決斷論思維、秩序性思維。他將歐洲中世紀的封建制稱為具體的秩序思維模式即型塑性思維，將17、18世紀盛行規范法學派思想稱為規范論思維模式，將規范實證法學派思維稱之為規范論與決斷論兩種思維的綜合體。針對規則思維模式的不足，提出建立新的秩序性思維的口號，他將薩維尼等歷史法學派的思考方式歸入秩序性思維。本文在慣于進行歷史性、體系化思考、著重教化、型塑的層面借用該理論。參見［德］卡爾·施密特：《論法學思維的三種模式》，蘇慧婕譯，中國法制出版社2012年版。

中國共犯理論之爭背后正是西方規范論思維與中國傳統固有的秩序性思維的較量。基于規范論思維，必然要貫徹演繹邏輯，從社會契約論推導出罪刑法定再推導出實行行為與非實行行為的區分，從而必然貫徹正犯、共犯區分制，或者采用擴張正犯概念，將共犯（狹義，僅指教唆犯、幫助犯）納入正犯之中（具體刑罰輕重由法官裁量），即單一正犯體系；而基于中國傳統固有思維，卻又無法割舍首從犯——這種能夠很好地解決量刑問題，但卻無法運用演繹邏輯從罪刑法定原則推演出來的共同犯罪人分類方法，所以我國的刑法學者們就一直在這兩種思維模式之間游離。

（責任編輯：汪雄濤）

Joint Crime in Intellectual History of China and the West

Zhaο Xiaο-geng Sun Qian

For China’s complicity system，academic circles have three opinion：distinguish principal offender and accomplice system，double distinguish system and only principaloffender system. Chinese complicity system cannot match with western country’s accomplice system，because the joint-crime classification is completely different in Chinese and western county. Civil law theory of accomplice is reasoning strictly follow Nulla poena sine lege，with the rigorous logic，and the paradox cannot be solved，which generated in continental Europe countries for some reasons，the feudalism，without Unified penalty power are the reasons. At the background of unification in our country，the value of legal system is to pursue matching of crime and penalty. Behind this difference are collision of two kinds of logic，two modes of thinking，the deductive logic and sorting logic，standardization thinking collisions with order thinking.

Nulla poena sine lege；Matching of crime and penalty；Standardization thinking；Order thinking

D924.11

A

2095-7076(2014)01-0063-15

*中國人民大學法學院教授，博士生導師。

**中國人民大學法學院2012級法律史專業博士研究生。