新刑事訴訟法背景下的視聽資料證據適用之省思

宋 遠 升

新刑事訴訟法背景下的視聽資料證據適用之省思

宋 遠 升*

視聽資料是通過圖像、聲音載體記載的信息來反映案件事實的證據種類。視聽資料的鑒定意見不僅是通過技術確證案件過程的事實問題，也牽涉到價值問題。其中既體現公權與私權的權衡，也反映了國家保護的側重點的不同。通過勾勒視聽資料司法鑒定證據合法性的漂移、真實可靠性的沖突以及科學性的兩難推理，從而在沖突中發現問題的關鍵癥結，并圍繞可采性為中心進行建構。

視聽資料；司法鑒定意見；采信規則

視聽資料的司法鑒定是對視聽資料所反映的情況進行確認的技術鑒定行為。雖然視聽資料司法鑒定能夠確認視聽資料是否真實和完整，并可以通過同一性認定作為案件偵查和裁判的索引，然而，其仍然蘊含著諸多的沖突和糾結。其中既有價值衡量方面原因，體現于國家對公權與私權的價值保護側重不同；也表征于事實方面，即其真實性存在著諸多疑慮；更在其科學性方面存在著科學證據的兩難推理——法官作為事實裁判者，既能借助視聽資料司法鑒定證據作為裁判的有力輔助工具，同時也會深陷于盲從科技的漩渦，從而有喪失主導裁判權之虞，成為科學證據的附庸。

一、新刑事訴訟法視聽資料范圍的學術爭議與立法必要性分析

回溯我國視聽資料的立法源頭，可以發現在1979年《刑事訴訟法》中視聽資料并不是獨立的證據種類。而1982年《民事訴訟法》則開視聽資料作為獨立證據種類的先河，將錄音、錄像等新型證據材料歸為視聽資料，從而改變了其無從歸屬的境地。1989年的《行政訴訟法》、1991年《民事訴訟法》、1996年的《刑事訴訟法》也將視聽資料獨立的證據地位進一步予以肯定。至此，三大訴訟法一致將視聽資料的法律地位通過立法形式正式確立。可以看出，視聽資料包括錄音資料、錄像資料以及其他音像證據等，這并無異議。但是，對于電子證據是否屬于視聽資料，則爭議較為激烈。對此，有學者主張，電子證據屬于視聽資料，理由包括：（1）視聽資料是指可視、可聽的錄音帶、錄像帶之類的資料，電子證據可顯示為“可讀形式”因而也是“可視的”；（2）視聽資料與電子數據在存在形式上有相似之處，都是以電磁或其他形式而非文字符號形式儲存在非紙質的介質上；（3）存儲的視聽資料及電子數據均需借助一定的工具或以一定的手段轉化為其他形式后才能被人們直接感知；（4）兩者的正本與復制本均沒有區別。①參見孫鐵軍：《計算機與法律》，法律出版社1998年版，第36頁。

反對的理由主要包括：第一，視聽資料是可視的或可聽的資料。但其是“聽聲音”、“視圖像”，而不是單純的“視文字”。如果說電子證據因可顯示為“可讀的形式”（Readable Form），是可視的，因而可歸入視聽資料的范疇，那么文字、鑒定結論、勘驗筆錄等證據顯然也是“可讀的”，相應也是“可視的”，是否也屬于視聽資料呢？顯然此觀點值得商榷。①參見李學軍：《電子數據與證據》，載何家弘主編：《證據學論壇》（第2卷），中國檢察出版社2001年版，第445頁。第二，從證據的角度來看，將電子證據視為視聽資料不利于電子證據在訴訟中充分發揮證據的作用。因為我國《民事訴訟法》第69條規定，人民法院對于視聽資料，理應辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查能否作為認定事實的依據。由此得出的結論是，如果某一案件只有電子證據但因其被視為視聽資料，即使經辨別為真實可靠，也會因該案無其他證據結合使用，而不能作為認定事實的根據，因而這類案件將無法解決。②參見劉品新：《論電子證據的定位——基于中國現行證據法律的思辨》，載《法商研究》2002年第4期。

有學者認為，無論是支持電子證據系視聽資料的觀點，還是反對電子證據系視聽資料的觀點，均存在片面與不足之處。依照前者，在電子商務活動中當事人通過E-mail、EDI方式而簽訂的電子合同竟屬于以連續的聲像來發揮證明作用的視聽資料，而這顯然有些牽強；對于后者，簡單依據《民事訴訟法》第69條就斷定“視聽資料系間接證據，故主張電子證據系視聽資料將面臨重大法律障礙”，顯然過于輕率。②

亦有學者認為，在我國《民事訴訟法》現有證據分類基礎上，將電子證據納入視聽資料的范疇，雖未給予電子證據獨立的證據地位，但至少肯定了其存在的合法性，也算“相對合理主義”在證據法中的具體表現。視聽資料在立法上的出現本身就包含了允許與電子技術相關的證據羅列其中的涵義，這是特定歷史條件下立法的特定考慮。司法實踐中也是按照這一思路來貫徹執行的。但是，如果站在對民事證據單獨立法的新環境下來考慮，我們認為很有必要將電子證據與視聽資料重新區分，以減少視聽資料內涵中的混亂性，解決視聽資料和電子證據兩者的關系問題。③參見常怡、王健：《論電子證據的獨立性》，載《法學》2004年第3期。

我們認為，應當將電子證據從視聽資料的范疇中剝離出來，原因在于：第一，電子證據發展日新月異，其內涵與外延隨著科學技術的發展，在復雜性、多樣性以及存在形式方面早已超出視聽資料以聲音、圖像為基本特征的范疇，唯有將電子證據單獨予以歸類，才能精確認識其內涵與外延，也可以更好地對視聽資料進行立法定位以及司法適用。第二，誠然，在我國雖然傳統觀點將電子證據歸屬為視聽資料，譬如，1996年12月31日最高人民檢察院發布的《檢察機關貫徹刑事訴訟法若干問題的意見》第3條第1款就是如此，即視聽資料是指以圖像和聲音形式證明案件真實情況的證據。包括與案件事實、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實施反偵查行為有關的錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計算機內存信息資料等。在《中國大百科全書》（法學卷）中，也將視聽資料定義為：可據以聽到聲音的，看到圖像的錄音、錄像，以及電子計算機儲存的數據和資料。我國三大訴訟法教材傳統上也普遍將電子計算機數據材料視為視聽資料。④譬如：在民事訴訟法中，視聽資料就是利用錄音或錄像磁帶反映出的圖像和音響，或以電子計算機儲存的資料來證明事實的證據。參見柴發邦主編：《民事訴訟法》，法律出版社1987年版，第208頁。視聽資料就是利用錄像或錄像磁帶反映的形象或音響，或以電子計算機儲存的資料來證明一定事實的證據。參見胡建淼著：《行政訴訟法教程》，杭州大學出版社1990年版，第135頁。視聽資料指以錄音、錄像、電子計算機以及其他科技設備所儲存的信息資料，證明案件事實情況的一種證據。參見程榮斌主編：《中國刑事訴訟法教程》中國人民大學出版社1997年版，第356頁。當然，近幾年也有諸多學者主張將電子證據從視聽資料中獨立出去，這也是一種不容忽視的趨勢。然而，這是特定歷史條件下的產物，只是基于電子證據的復雜性以及當時現實需要而采取的臨時性措施，雖具有一定的積極意義，即暫時解決了電子證據的法律地位、身份不明的狀態，然而，等到相關的社會背景以及立法條件成熟以后，將電子證據從視聽資料中分立出來，自立門戶，也是符合立法的精神和意旨的。這也與立法不斷精密化有著密切的關系，避免了視聽資料粗放型立法的弊端，防止視聽資料成為一種“口袋式證據種類”。第三，將電子證據從視聽資料中分立出來，也是對電子數據實質性構成要件認識不斷深化的結果。國內部分學者建議將磁盤數據歸入視聽資料，認為從最終的作用形式上說，磁盤數據與視聽資料沒有本質的差別。但是，計算機磁盤數據以及各種命令記錄往往只是虛擬空間的傳輸信號，需要借助于一定的軟件才能同物理設備發生聯系，除能客觀記錄外部狀態之外，更能反映記錄人本身的態度與目的。因此，將計算機數據納入任何一種證據種類都難以在邏輯上具有周延性。在計算機網絡犯罪環境中運行的數字流，還具有替代實物貨幣及實行網上收支等特殊的功能、提供公共密鑰和私人密鑰的加密功能，并且承擔大量無紙化的交易與認證，其特殊的運用環境、存在方式與社會功能說明，數字證據必然具有明顯區別于其他證據方法的特殊性。因此，簡單地按照現有的證據分類原則將其歸納于其中的一種，并不利于進一步發現其內在的證據價值。①參見陳浩然：《證據學原理》，華東理工大學出版社2002版，第68、234頁。最后，這也是正確構建相關證據規則，理順證據體系的需要。電子數據作為新型證據類型，具有特定的形式及運作方式。如果將電子數據作為視聽資料的一種存在形式，那么，將不得不針對兩者進行規則的制定，從而導致視聽資料這一證據方法的證據規則的不相統一，在證據法體系內難以實現和諧有致。②參見江偉：《中國證據法草案（建議稿）及立法理由書》，中國人民大學出版社2004年版，第241頁。因此，將電子證據獨立出視聽資料，成為一種新型的證據種類，不僅是其自身法律地位確立、規則體系構建的需要，也是清晰界定視聽資料內涵、外延，構建證據規則、適應訴訟現實的需要。易言之，視聽資料作為我國法定的證據種類，只是包括錄音資料、錄像資料以及其他音像證據，而不應當涵蓋電子證據。

二、法庭審查視聽資料合法性的標準評析

確定視聽資料范圍是以積極的方式明確哪些屬于視聽資料，可以以視聽資料的身份進行司法鑒定。然而，屬于視聽資料的范疇之內，只是一種事實上的確認，是對視聽資料進行司法鑒定的事實性的前置條件。如果該視聽資料取證程序不合法，也不應當具備相應的證據能力。譬如，在刑事訴訟中，如果偵查人員采取威脅、利誘、欺騙甚至刑訊逼供等方式，從而獲得錄音、錄像資料，不言而喻應當予以排除。即使進行司法鑒定，也不具備證據能力。因此，作為司法鑒定對象的視聽資料，其本身的合法性直接影響著視聽資料司法鑒定結論的證據能力。視聽資料本身合法性缺失，可能直接導致其鑒定結論證據能力的喪失。然而，現代法治國家普遍排斥了上述方式獲取錄音、錄像的合法性。當然，由此而來的司法鑒定結論也不具備合法身份。在刑事訴訟中，導致視聽資料及其司法鑒定證據合法性漂移的情狀主要體現在偷錄方面。眾所周知，如果以制作方式進行分類，視聽資料中存在公開方式制作和秘密方式制作。以公開方式制作的視聽資料無疑可以進行司法鑒定，通過同一認定的方式進行比對，可以具備證據能力。而對于秘密方式制作的視聽資料及其鑒定結論是否具有證據能力，則存在諸多爭議。在司法實踐中，基于對權力和權利關注的側重點不同，不同國家或者地區采取了不同的做法。譬如，在美國，對于聲紋鑒定證據，就存在著一些合法性漂移的糾結。在維塞案中，法院裁定，要求被告為鑒定制作錄音不侵犯自我歸罪特免權，也不否認他的正當程序權利。在阿斯金斯一案中，被告依第四修正案和第五修正案而拒絕給出用以認定賭博房內電話竊聽所得聲音身份的聲音樣本，這個反對意見被否決了。更為重要的是美國最高法院在戴恩斯奧案中的決定，大陪審團強迫被告人提供樣本并不侵犯被告第四修正案和第五修正案權利。在吉爾伯訴合眾國案（1967）一案中，不允許辯護律師參與收集筆跡樣本，是因為該活動在刑事訴訟中不是一個“重要階段”，這條裁定對聲紋鑒定程序同樣適用。③參見樊崇義等：《視聽資料研究綜述與評價》，中國人民公安大學出版社2002年版，第226頁。在德國，針對采取聲調是否為德國刑事訴訟法第81條b款所允許，為照相、采取指紋、測量身體之“類似行為”，亦即不經被告同意，錄下被告于他人談話內容，提供對比聲調之問題，德國聯邦最高法院在1986年曾認定“除了依法裝設電信器材監聽外，對被告非公開談話秘密錄音，即使是重大犯罪，原則上仍不許將違反其意愿之談話種類及方式當成證據。”④BGH34，39，46. Urt.Vol.9. April（1986）.之所以如此，德國聯邦最高法院的判決認為，未經被偷錄人同意而錄制其談話，并作為比對該錄音談話與以前的談話是否一致，此時，應當屬于和照相、采取指紋具有同樣或者類似的法律性質。如果沒有法律上的授權，則侵犯了“憲法上的話語的人格權。”因此，禁止將此錄音進行同一認定的鑒定。這是在憲法的層面上禁止偷錄，其目的是為了保護被偷錄人的基本尊嚴。在更具體的層次上，這也是防止不自證其罪原則的落空。因為根據通說，被告并不負有以行動自證其罪之義務，亦不須“主動”協助刑事追訴機關之調查行為或鑒定人。德國聯邦最高法院一直以來都強調，被告應有自行決定是否愿意主動協助調查事實之自由。⑤參見朱富美：《科學鑒定與刑事偵查》，中國民主法制出版社2006年版，第116頁。可以看出，在美國，如果警察因合法授權而獲得聲紋證據，從而通過同一認定而確認被告是否有罪，其合法性一般是能夠得到法院認可的。然而，這也并不是沒有爭議的，特別在學術界更是如此。因為這涉及憲法中自我歸罪特免權問題，也即被告是否有主動協助追訴方證明自己有罪的義務。在德國，如果未經被告同意錄制其談話，通過同一認定所作出的司法鑒定結論是不具備證據能力的。因為這不僅是違法且違憲。

從美、德兩個在視聽資料立法及法律適用方面具有代表性的國家觀之，并不是視聽資料都可以進行司法鑒定并獲得證據能力的，視聽資料的合法性與否是其進行司法鑒定的法律性前置要件或者法律門檻。如果偵查人員非法獲得視聽資料，其鑒定結論不具備證據能力，屬于訴訟程序意義上的禁止。如果在司法鑒定階段，因為鑒定專家回避原因、鑒定結機構或者鑒定專家的資格問題、鑒定設備或者鑒定程序等存在問題而導致視聽資料司法鑒定結論不具備證據能力，那么，屬于鑒定程序意義上的禁止。因此，可以看出，視聽資料的合法性與否直接決定著其鑒定結論的證據能力，視聽資料合法性的漂移直接決定著其鑒定結論合法性的漂移。

三、法院對視聽資料證據真實性與可信度的采信規則

對于視聽資料而言，不論是聲紋資料，還是圖像資料，真實性都是其核心理念之一。其實，這也是司法錄音的任務和內容之一，這包括：（1）增強錄音帶上的言語力度；（2）解碼被記錄的語音；（3）鑒別錄音帶的真實性；（4）辨認交談者的聲音；（5）檢測嗓音重音和鑒別記錄聲音的聲學特征。”①Harry Holien，the Acoustic of Crime，l990 PlenumPress New York and London，Preface，P.7.至于何為視聽資料鑒定中的真實性，國際音頻工程協會（AES）對真實性的鑒定界定為：鑒定專家是采取了原始錄音設備對最初錄音內容進行的鑒定，鑒定結論是通過科技手段對特定的原始錄音進行鑒定的結果，并無人工偽造、增加、刪除或者編輯的跡象。②AES43. Standard for forensic purposes-criteria for theauthentication of analog audio tape recordings，AudioEngineering Society，2000.對于真實性的理解，霍爾因（Holien）在《犯罪聲學》中認為：錄音證據應當與整個事件同步，并且在整個過程中以及在結束后不能對錄音內容有偽造、增加、刪除或者編輯等任何改變。然而，在司法現實中，視聽資料卻同樣面臨著被偽造或者篡改的可能性。“從記錄本身可以被人為操縱、記錄的再現需要一定的人工操作這兩個角度分析，視聽資料又具有按照操作人的意圖增減、掩飾、改變事實真相的可能性，并在一定的程度上體現出操作者的態度和立場。”③陳浩然：《證據學原理》，華東理工大學出版社2002年版，第250頁。因此，應當對視聽資料進行原始性鑒定，確認是否存在改變其原始形態的行為或者痕跡，以確定視聽資料是否具有證據能力。可以說，真實性是視聽資料原始性的事實概括，而原始性則是視聽資料真實性的基本形態。同時，由于視聽資料較容易被刪除或修改，并且經篡改后不易留下痕跡，這在一定程度上影響了其真實性和完整性。作為直接的后果是，其可采性和證明力受到了相當大程度的質疑或者爭議。在美國，對于錄像，無論是“圖像證詞”理論還是“靜默證人”理論，④就真實性要件來看，要求錄像帶（video tape）必須存在一可信性的基礎（a proper foundation）。錄像帶在什么樣的情況下具有可信性的基礎，在美國有兩種不同的理論。一種是“圖像證詞”理論（pictorialtestimony）。在這種理論下，錄像帶放映的內容僅僅是一個證人證言的解說，錄像帶具有只在如下的情況下具有可采性，即保證人證明錄像帶放映的內容，基于該證人個人觀察的角度來看，公平而又準確地反映了案件主體事實。“圖像證詞”理論要求錄像證據具有可采性的先決條件是必須有證人的證明。換言之，錄像帶并不具有的獨立的證明價值，它只能作為證人觀察所見的輔助性證據。第二種是“靜默證人”（silentwitness）理論，與“圖像證人”理論不同的是，“靜默證人”理論認為錄像機本身就相當于一個“啞巴證人”，放映錄像和聽取證人證言，兩者獲得的證詞沒有任何區別。而且在某些情況下，錄像帶甚至優于證人證言，它更能真實、全面、準確地反映案件事實和細節，而這一切依賴證人的口頭描繪顯然不可能做到。因此，“靜默證人”理論認為，即便沒有目擊證人，只要錄像機的操作正常、中途沒有人為移動，錄像帶仍然具有獨立的證據作用。參見張斌：《視聽資料研究》，中國人民公安大學出版社2005年版，第148頁。均要求必須經過證人核實或者專家鑒定，這是其可采性的先決條件。大多數州法院的判例均認為，錄像帶在沒有其他證據的情況下，即使在“靜止證人”理論下，也不能單獨作為原始證據或者實物證據。⑤Jack B.Weinstein，Caseand Materials on Evidence，theFoundation Press，Inc. 1983，P.124.在我國，即使視聽資料已經成為法定的證據種類，這種真實性仍然受到了挑戰。我國《民事訴訟法》第69條規定，人民法院對于視聽資料，理應辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查能否作為認定事實的依據。在我國最高人民法院于2001年12月21日頒發的《關于民事訴訟證據的若干規定》中，也可以看出立法者在此方面的沖突心態。根據該規定的第70條：一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證據：（一）書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節錄本；（二）物證原物或者與物證原物核對無誤的復制件、照片、錄像資料等；（三）有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件；（四）一方當事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現場的勘驗筆錄。可以看出，對于書證和物證，其法律要求相較視聽資料為低。而視聽資料與前兩者相比，則附加了包括諸如其他證據佐證并以合法手段取得等要件。

當然，對于視聽資料司法鑒定證據而言，雖然其具有更強的真實性、可靠性，然而，對事物的認識是一個長期的漸進過程，即使是司法鑒定專家在本領域內也不能回答所有問題。特別是對于視聽資料這種新型的科學證據而言，對其本質或者內在規律的把握相對而言還比較粗淺。這都使得其真實可靠性受到挑戰或者質疑。“科學是相對的，其準確性永遠達不到100%。它所提供的只是可能性而不是確定性，它的作用是指明調查方向和排除干擾因素，它提供多種假設但永遠不能決定疑犯是否有罪。”①［美］約翰·霍德：《刑偵實驗室：犯罪現場真相揭秘》，禮賓等譯，海南出版社2003年版，第182頁。視聽資料作為技術含量較高的證據種類，在我國具有相關專業鑒定資格的專家不僅數量少，而且鑒定技術水平也不盡如人意。此外，視聽資料的鑒定還會受到鑒定儀器、樣本清晰度、確切性等諸多因素的影響。高技術含量的視聽資料鑒定在某種程度上也更容易出現技術性帶來的困擾，即鑒定專家對技術控制的難度增加，從而導致鑒定結論更容易出錯，這都增加了視聽資料鑒定證據的風險。對于視聽資料鑒定的真實性、可靠性，即使是相關制度及技術比較發達的國家也存在較大爭議。譬如，對于聲紋鑒定而言，誠然在20世紀60年代以來在技術上取得了相當大的進展，但是，人的語言特征是一個非常復雜的現象，既決定于固有的生物性特征，如聲帶、口腔、共鳴腔等，又受思想信仰、文化傳統等社會環境因素的影響，故現有的技術僅僅能夠準確地測定聲音的頻率和泛音率等特征，尚無準確識別語音語調和語言習慣的能力。②參見陳浩然：《證據學原理》，華東理工大學出版社2002年版，第262頁。因此，聲紋鑒定的真實性、可靠性明顯不如指紋鑒定和DNA鑒定。在日本，理論界就對聲紋鑒定持懷疑的態度，認為聲紋鑒定的結論“其確切性與可靠性尚未得到科學的完全承認”，應當對其進行有無必要程度的證明力的討論，按照自然關聯性的觀點來研討其證據能力。③參見［日］石井一正：《日本實用刑事證據法》，陳浩然譯，臺灣五南圖書出版公司2005年版，第157頁。在美國，在1968年人民訴金一案中，克斯塔這位聲紋技術的首倡者作證證明電視會談中的聲音就是被告人本人，意圖支持聲紋證據的可靠性。但是，根據弗萊伊（Frye）原則，認為該項技術尚未得到科學界的“普遍接受”，當時加州法院沒有采納該專家證言。可以說，作為一種趨勢，當今美國更多的觀點認為聲紋是一種重要的科學方法，并且只要正確地使用這項技術，由此得出的結論是可以作為證據的。然而，科學界也有不少不同的聲音。譬如，聲紋專家詹姆斯·J·亨尼西和克拉倫斯·羅米格認為，克斯塔有關聲紋不變的理論并非正確。美國語言交流委員會聲學協會在一年前得出相似的結論，并要求進行廣泛深入的研究。④參見樊崇義等：《視聽資料研究綜述與評價》，中國人民公安大學出版社2002年版，第226頁。

四、審查視聽資料證據“科學性”的兩難困境

對于視聽資料司法鑒定證據而言，科學技術的應用不僅可以使得警察更加準確高效地提供偵查和追訴犯罪的證據，而且也為法官的裁判提供了有力的科技助手，這無疑大大延伸了法官的裁判能力。視聽資料屬于科學證據，這不僅是指視聽資料的聲、光、電、磁等存在形式具有科學屬性，而且其載體以及展示手段也具有相當的科學屬性。此外，在對視聽資料進行鑒定時，也需要借助于高科技的手段，譬如，錄像帶劃痕與攝像器具固有特征比對，以及錄像帶的電子顯微鏡磁疇掃描測量等方法就具有很高的科技含量。科學證據本質屬性是科學性。不論是自然科學還是人文科學，科學都代表了一種對真理的探索活動。同時，科學也是真理的一種經驗性和知識性的總結。如同達爾文指出的那樣：“科學就是整理事實，以便從中得出普遍的規律或結論。”⑤費多益：《科學的合理性》，科學出版社2004年版，第39頁。正是由于科學這種特征，決定了科學證據在刑事訴訟中的地位和作用。特別是在訴訟證明中，由于訴訟證明目的就是回溯已經發生的事實，但是，由于時間的一維性和不可逆性，以往的事實已經不可能時光倒流得以再現，這決定了證據在訴訟證明中的重要作用。可以這么說，正是證據架構了事實和法律的橋梁。科學證據由于其科學的本質，其作用更是舉足輕重。因為證明無非是使法律事實盡最大可能地接近自然事實，而科學證據與普通證據相比，其最大特點就是能保證事實的審理者能夠透過現象探知事物的本質，達到對客觀世界的認識，保證案件的可證實性，也最大程度地保證了案件的客觀性。①參見宋遠升：《科學鑒定證據的采信》，載《國家檢察官學院學報》2007年第5期。因為“可證實性只是科學的標志，客觀性才是科學之所以為科學的根本”②景天魁：《社會知識的結構和悖論》，中國社會科學出版社1993年版，第71頁。。對于視聽資料司法鑒定證據而言，隨著科學技術的進步，由檢驗人員憑自己的主觀經驗來作的視聽資料鑒定證據將由機器來代替，從而使得結論更加客觀。比如目前研制的用具有濾光系統的激光檢驗頻譜以產生傅立頁光譜，這樣就綜合了所有記錄在頻譜上的語言特征，并可以對這些語言特征作定性定量對比檢驗，將樣本語言和檢材語言迭加作比較，從而保證這種新型刑事技術檢驗的客觀性。③參見樊崇義等：《視聽資料研究綜述與評價》，中國人民公安大學出版社2002年版，第226頁。因此，視聽資料司法鑒定證據在某種程度上豐富了法官的知識結構，強化了法官的裁判能力，使得法官更易于通過該科學證據的橋梁實現自然事實與法律事實的對接。

然而，對于視聽資料鑒定證據而言，基于其科學證據的秉性，其獲得同樣需要較高的技術保證，這在某種程度上也意味著誤判風險的增加。也會使得訴訟當事人由于迷信視聽資料司法鑒定證據的科學性，從而放棄了可能的訴訟抗爭。此外，視聽資料司法鑒定證據的采用，也加劇了控辯失衡的現象。因為在控辯雙方的訴訟武器裝備上，控方無疑先天就具備比辯方更為強大的技術配備，這不僅體現在對視聽資料的收集控制方面，而且控方也會以國家的名義對鑒定專家造成潛在的影響。因為視聽資料的司法鑒定不僅是純粹客觀的分析，也會有諸多主觀分析的成分，因此，司法鑒定專家的不自覺的傾向性也不容忽視。更為明顯的是，科學證據自身特點會對裁判者造成束縛效應，這體現為法官對科學證據的兩難推理。不僅視聽資料本身具有很強的專業性、科技性、復雜性，視聽資料司法鑒定證據則更體現了鑒定專家的專業知識對于法官認知上的困縛。“鑒定人在刑事訴訟程序中，事實上是扮演一個特殊的角色，尤其新的科學知識及其在生活領域上的專業化，更使得鑒定人在訴訟程序中，一直增加他的地位及重要性，也難怪法律人總是受到來自鑒定人方面的威脅了。”④張麗卿：《刑事訴訟理論與運用》（修訂新版），臺灣五南圖書出版公司1998年版，第296頁。可以說，基于其科技含量較高的屬性，視聽資料鑒定證據既是裁判者查明案件事實的有力輔助工具，然而，同時又是一種軟性的限制。這是現代科技對司法產生的約束效應，是為法官設置的迷宮，是技術對法律的挑戰。結果往往導致鑒定專家與法官角色錯亂，法官審判獨立性受損。

五、視聽資料司法鑒定結論的采信標準分析

對于視聽資料司法鑒定證據而言，可采性或者證據能力是其關注的重點。不論是合法性還是真實性，都與視聽資料鑒定證據的采信直接相關，或者直接圍繞這個目的而展開。因此，應當以視聽資料鑒定證據的采信作為核心要素進行制度構建。在我國，《刑事訴訟法》中除了明確視聽資料的法律地位以外，并沒有明確視聽資料的范圍，也沒有規定視聽資料的形式要件，沒有規范與視聽資料有關的證據收集、勘驗檢查，更沒有規定視聽資料司法鑒定和審查判斷的法定程序。因此，應當在刑事訴訟法中明確視聽資料的范圍，將電子證據分立出去，建立協調一致的視聽資料的證據規則體系。此外，需要規定視聽資料司法鑒定證據調查、質證程序，以及規定視聽資料司法鑒定證據的采信規則，從而確保視聽資料司法鑒定證據的合法性、真實性。具體而言，這主要應當包括如下方面：

（一）視聽資料司法鑒定證據的可采性

無論是其他類型鑒定證據還是視聽資料鑒定證據，無論是對其事實要件要求還是法律要件要求，其目的都是為了達致其可采性，為了保證其具有證據能力，能夠被裁判者采納。可以說，可采性是證據規則的核心內容以及關鍵運作機制。美國證據學大家華爾茲就認為，大多數證據規則都是關于什么應被采納為證據的問題——可采性問題。⑤［美］喬恩·R·華爾茲：《刑事證據大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第10頁。按照日本學者的觀點，在下列情況下可以肯定證據的可采性（證據能力）⑥參見［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第237頁。：（1）有自然的關聯性；（2）有法律的關聯性；（3）沒有違反禁止證據的規定。對于自然的關聯性而言，不具備必要的最低限度的證明力，就不具備自然的關聯性。很顯然，如果視聽資料不具備真實性，那么就不會具備這種必要的最低限度的證明力，因此，真實性與自然的關聯性直接相關，或者說，這種真實性是與案件相關的必要的真實性。對于法律真實性而言，是指評價有自然關聯性的證據的證明力可能出現錯誤時，認為證據沒有關聯性時，否定該證據的證據能力。其實這就是申明了證據可采性的法律要件問題。譬如，法律規定供述證據的要件是，該證據有確鑿的證明力，這種規定要求反詢問（傳聞規則）和任意性（自白規則）。而對于視聽資料而言，一般認為其法律要件是，該證據具有確鑿的證明力需要符合最佳證據規則。也即視聽資料作為證據而言，原始材料具有最高的優先權。最佳證據規則在《美國聯邦證據規則》中規定為：“除本證據規則或國會立法另有規定者外，為證明文書、錄音或者照片內容時，應當提供該文書、錄音或照片的原件。”美國早期的證據法學家摩根認為，所謂最佳證據法則，在現在則為關于文書內容之證據容許性法則。該法則需要文書原本之提出，如不能提出原本，直至有可滿意之說明以前，則拒絕其他證據，其理由之至為明顯。蓋文字或其他符號，如差之毫厘，其意義則可能失之千里；觀察時之錯誤危險甚大，尤以當其在實質上對于視覺有所近視時為然。因此之故，除提出文書之原本以供檢閱外，于證明文書之內容時，詐偽及類似錯誤之機會自必甚多。①參見［美］摩根：《證據法之基本問題》，李學燈譯，臺灣地區教育部出版1982年版，第385頁。而在我國，根據2001年12月21日頒發的《關于民事訴訟證據的若干規定》，視聽資料除了應當符合最佳證據規則的要求外，還應當符合證據補強規則，即需要其他證據佐證。對于視聽資料司法鑒定證據法律的關聯性，在該證據有確鑿的證明力方面尚未見有專門法律規定要件要求。然而，在日本，法院似乎通過判例的形式確定了其法律要件的要求。譬如，日本涉及聲紋鑒定的判例認為，聲紋鑒定時使用高頻解析裝置把聲音紋樣化、圖像化進行個別的識別方法，這種識別結果的可靠性尚未得到科學驗證，所以對聲紋鑒定的證據能力問題一定要慎重，但是，以下幾種情況可以承認證據能力：（1）檢查者有必要的知識和經驗，使用的器具性能良好，運轉準確，其檢查結果值得信賴；（2）對檢查的過程和結果寫成誠實的報告，其證明力程度另當別論，可以承認證據能力［東京高判昭和55（1980）年2月1日判例時報第960號第8頁］②［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第240頁。。因此，應當從法律制度上確保視聽資料鑒定機構、專家的資格，以及鑒定程序的合法性。這屬于從源頭進行控制的方法，從而減少視聽資料司法鑒定證據喪失法律相關性的風險。同時，需要對視聽資料的司法鑒定過程和結果進行程序合法性審查。雖該該判例與自然關聯性直接相關，然而這也是保證其法律關聯性的一個重要設定條件。即使如此，也仍需符合證據補強原則，需要其他證據來佐證。對于“沒有違反證據禁止的規定”而言，采取刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙的方式獲取視聽資料的鑒定證據屬于違反證據禁止規定，不具備證據能力。而對于偷錄視聽資料的司法鑒定證據，如果在法律上確立了其合法的地位，則不屬于違反證據禁止的規定，因而具有可采性。

（二）提升裁判者對視聽資料司法鑒定證據的采信能力

對于視聽資料司法鑒定證據而言，其具有科技含量較高的屬性。而鑒定專家也是特定科學知識的壟斷者。因此，對于視聽資料司法鑒定證據的采信，不僅要從法律上解決問題，也應當從科技上解決問題，從而保證法官與鑒定專家的有機整合。所以，解決證據的可采性，關鍵問題之一是應當解決可采性的裁決者法官與鑒定專家的關系。這其實是法官與鑒定人的角色定位問題，這也是理論與司法實踐的不同步所致。如果在法律上或者理論上而言，法官應當是視聽資料司法鑒定證據的主導者；而如果根據司法實踐的現實而言，鑒定人由于具有專門的知識，則應當是實際的事實判斷者。因此，平衡二者在裁判案件中的關系至關重要。一般而言，法官乃法定的裁判主體，也是事實發現的當然主導者，而鑒定專家不過是彌補法官科學知識及生活知識不足的輔助者而已，因此，法官對視聽資料司法鑒定證據應當進行獨立評估，并且應當在判決結果中說明采信的理由。

然而，應當承認法官并不是知識的全能者，也有其判決需要的知識盲點，因此，在視聽資料司法鑒定證據的采信方面，需要確立相關配套制度，以制度性手段彌補法官技術性或者科技性的不足。首先，加強法官對于專門知識的研究和學習。如果法官認為憑自己的知識或者經驗，可以獨立對視聽資料司法鑒定證據作出判斷，則依其自身能力為之；如果法官發現視聽資料司法鑒定證據中存在問題，則應當對之進行排除。再次，建立專家輔助人制度。《意大利刑事訴訟法典》第225條第1款規定，決定進行鑒定后，公訴人和當事人有權任命自己的技術顧問，各方任命的技術顧問數目不得超過鑒定人的數目。第230條規定，技術顧問可以參加聘任鑒定人的活動并向法官提出要求、評論和保留意見。引入專家輔助人制度是司法鑒定證據在現代訴訟中適用日益增長的需求的結果。通過專家輔助人的解釋、闡述、質證，使得法官以及雙方當事人了解視聽資料的基本工作原理和關鍵性技術參數，確認視聽資料是否存在偽造、刪除、修改的情況。同時，也可以回溯視聽資料司法鑒定的過程，保證其中并無人為或者技術性的鑒定失誤。通過專家輔助人制度，可以有效地滿足法官對專業科學知識的要求，也使得訴訟當事人在知悉案件證據成因和運作的情況下更容易接受訴訟結果，使正義以看得見的方式實現。

（三）通過辯論程序對視聽資料司法鑒定證據進行審查

誠然，視聽資料司法鑒定證據屬于對視聽資料的再次確認，具有較高的真實可靠性。然而，如前所述，由于相關科學發展還尚未健全，對之進行司法鑒定需要很高的技術操作能力，這都有造成不真實、不合法的可能性。所以，有必要通過辯論程序對視聽資料鑒定證據的真實性、合法性等進行檢驗，以檢視其可采性及證明力的有無。可以說，辯論程序是發現案件事實的最佳裝置，對視聽資料司法鑒定證據亦不例外。具體而言，首先，應當對視聽資料司法鑒定證據的合法性進行辯論。第一，訴訟程序上是否具備合法性，是否存在刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法方式獲得視聽資料的情形，是否存在違背法律規定偷錄、偷拍行為，等等。第二，鑒定過程是否具備合法性。這主要包括①參見郭華、王進喜主編：《〈辦理死刑案件證據規定〉與《非法證據排除》的釋義和適用》，中國人民公安大學出版社2010年版，第109-111頁。：（1）是否存在鑒定人應當回避而沒有回避的情形；（2）鑒定機構和鑒定人是否具有合法的資質；（3）鑒定程序是否符合法律規定；（4）視聽資料的來源、取得、保管、送檢是否符合法律及有關規定，與相關提取筆錄、扣押物品清單等記載的內容是否相符，檢材是否充足、可靠；（5）鑒定的程序、方法、分析過程是否符合司法鑒定的視聽資料檢驗鑒定規程和技術方法要求；（6）鑒定的形式要件是否完備、是否注明提起鑒定的事由、鑒定委托人、鑒定機構等內容，是否在鑒定結論上加蓋公章；（7）鑒定意見是否明確，等等。其次，對視聽資料司法鑒定證據的真實性進行辯論。這需要針對鑒定專家本身技術能力進行辯論審查，譬如，審查其是否具備聲音鑒別能力，以及審查鑒定專家是否具備相關的專門知識。證明這點的方法之一是通過證明支持所提供的結論和分析經過了正規的科學審查，通過同行復核并已公開發表。②611 Fsupp.1223，1243-1248（D.C.N.Y.1985）.如果與專家證言相關的研究在經過同行嚴格的復核后，又在一個比較權威的科學雜志發表，表明該研究受到了其他鑒定專家的認真對待。同行復核以及公開發表最低限度保證了該鑒定方法論中實質性的缺陷能被發現。當然，還需要審查鑒定儀器是否科學合理、是否運轉正常，所檢驗的視聽資料是否清晰。再次，對視聽資料司法鑒定證據的相關性進行辯論③參見杜志淳等：《司法鑒定法立法研究》，法律出版社2011年版，第206頁。。這包括：（1）視聽資料司法鑒定證據與待證事實有無關聯。主要表現在以下幾個層面：一是鑒定意見是否按照委托的事項得出；二是鑒定意見對案件事實的有效性；三是鑒定意見證明案件待證事實存在與否的強度。（2）審查視聽資料司法鑒定證據與其他證據之間是否存在矛盾以及該證據與檢驗筆錄及相關照片等是否存在矛盾，這主要結合案件其他證據綜合分析并進行對比研究。

（責任編輯：劉 磊）

A Propound Consideration on New Types of Audio-visual Evidence at Chinese Criminal Procedure

Sοng Yuansheng

Audio-visual material is used to prove the facts of the case through information from the images and Sounds，and expert opinion of Audio-visual material is not only about a matter of fact but a value issue which distinguish the balance between public power and private rights，and which also shows the difference of the emphasis protected by the government. Consequently，we should master the facts of conflicts of validity，veracity and scientifically of Audio-visual material，and find the key point to suggest a solution on the Center of the Admissibility of it.

audio-visual evidence；authentic of audio-visual evidence；admissibility rule of audio-visual evidence

D925.2

A

2095-7076(2014)01-0121-08

*華東政法大學刑事司法學院副教授，法學博士。