改進我國司法的根本問題*

孫 曉 樓

● 東吳法學先賢文錄

改進我國司法的根本問題*

孫 曉 樓**

現在談改進司法的，雖是各人有各人的主張，然而歸納起來，總不出乎三點：一是主張司法經費的擴充；二是主張法律本身的革新；三是主張司法制度的改善。而大多數的人們，尤注重于司法制度的改善。我現在拿中國司法界幾個比較重要的人物，他們對于改善中國司法工作上先后所已發表的意見，提綱挈領的說一說：

民國十四年一月黃綬經氏于《民國十三年司法之回顧》一文中，發表他對于改良司法的意見，歸納起來可分為六點：第一點關于法院的編制，他主張變更檢察制度，附于各級審判廳，廢初級法院，設治安審判廳；第二點關于民法方面，他主張先訂親族繼承婚姻三編，其余各編因各省習慣再定編制方法；第三點關于刑法方面，他主張刑事處分應隨時世而為重輕，不宜膠執成見；第四點關于民事訴訟方面，他主張手續宜求便捷，仿挪威民訴設和解法庭；第五點關于刑事訴訟方面，他主張設兒童裁判所及感化所，為改善不良的少年，又警察應歸司法部管轄以一事權。①董康：《民國十三年司法之回顧》，十四年一月《申報》。（原文誤為“十三年一月《申報》”，現據文義改——?？闭咦ⅲ┟駠四晖趿廉犑嫌谌髸痉ㄔ汗ぷ鲌蟾嬷袛M具改良司法之計劃凡十三點：一宜進司法官于黨化；二宜籌備普設縣法院；三宜求司法官獨立之保障；四宜采用巡回審判制度；五宜限制無理之上訴；六宜詳細審查從前判例；七宜采用陪審制度；八宜籌設幼年法院；九宜求司法經費之確定；十宜注重司法統計；十一看守所及舊監獄宜迅速改良；十二檢驗吏及法醫學宜注重；十三宜籌出獄人之工作介紹。②王寵惠：《關于司法改良計劃事項》，十八年三全大會之司法院工作報告。又去年司法院副院長覃明理氏，于赴歐美各國考察司法歸來后，曾發表改革中國司法之意見，揭其要點凡八：一組織法律改造會；二修改民刑訴訟法；三試辦陪審制度；四提高法官待遇；五試辦巡回審判；六限制律師資格；七酌采流刑必要；八亟須整理監獄。③覃振：《改革司法意見》，廿三年十一月廿一日《時事新報》。又司法院院長居覺生氏于本年一月一日發表司法應行改革之言論，其認為中國今日司法現象最感覺不安者有三：一領事裁判權未撤銷；二新式法院設立未普遍；三司法效能未能辦得完全“妥”、“速”。他又說要達到以上三個目的，大約有以下幾個方針：一擴充各法院，增加庭數，以求辦案迅速；二加緊法官之訓練，以增進法官之能力；三設立法曹研究會，可以通全國各地法官繼續研究；四召集全國司法會議，以增進司法效能之方法。①居正：《一年來司法之回顧與前瞻》，廿四年一月一日《申報》。以上數氏之種種計劃，有的已經實行，有的還沒有下手，在中國司法過去二十余年革新的進程中，固不出于此數氏之宏彥碩畫，而以董王二氏為尤。惟二十年來中國司法的改良究竟有多少成績？當民國十五年時，各國因撤廢領事裁判權問題，組織法權調查團來華調查司法，他們調查的結果，曾指摘我們中國司法有四大缺點：一是軍人干涉審判；二是法律之適用不統一；三是司法經費不足，及法官之薪俸過少；四是警察廳及陸軍審判機關皆操普通審判權……，所以結論是領事裁判權未便撤廢。②參閱法權調查團報告書。法權調查團這樣的報告，是民國十五年的事，到民國十八年就王亮疇氏的改良中國的計劃中所列舉的各點看來，好像于法權調查團所指摘的幾個缺點還沒有改正；而今年司法院參事吳昆吾氏于《中國今日司法不良之最大原因》一文中，復列舉八點以說明：一審判權不統一；二法令之適用不一致；三訴訟延遲；四判決不能執行；五初審草率；六下級法官之受人指摘；七新式法院過少，縣長多兼理司法；八新式監獄過少，看守所擁擠污穢，且黑幕重重。吳氏雖說外國人觀察中國事情往往比中國人更為透徹，彼所舉之八點，可歸納于法權調查報告書所列四端之內。③吳昆吾：《中國今日司法不良之最大原因》，《東方雜志》第三十二卷第十號。不過拿吳參事的地位，來觀察中國司法之現狀，一定比外國人更為透徹；而外國人在十五年前指摘中國司法的四大缺點，猶不足以包括吳氏最近所列舉的八大缺點，是豈非反證中國司法的愈辦愈糟，現在的缺點，比外國人在八年前看到的還多么？居覃兩氏最近為促進中國司法的改良起見，擬于今年九月間召集一司法會議，屆時關于制度方面一定有許多重要方案提出討論，不過阻止中國司法進步的最大障礙，還在司法人才的缺少，這是一個老生常談的普通問題，所以大家都不甚注意，正像美國法學者賓夕法尼亞（Pennsylvania）大學教授卡倫陀（Callender）氏所說的：“制度的功用還靠人來干，這好像是一句陳腐的話，然而大家都是忽略的”。④Callender：American Courts Organization and Procedure，p.219.我現在提出幾點來和讀者討論討論。

第一點我們從訴訟手續來講。訴訟的遲延，是中國司法上最大的缺點，而這種訴訟手續的遲延，大部分人是歸咎于訴訟法的繁復。誠然訴訟法的繁復是訴訟遲延最大的原因，不過我認為照中國現行的訴訟法，司法官運用得當，也未嘗不可節省訴訟進行的時間。

阮毅成氏于《東方雜志》“所企望于全國司法會議”⑤阮毅成：《所企望于全國司法會議》，《東方雜志》第三十二卷第十號第二四至二五頁。一文中關于訴訟遲延也有一段文字講到：

現在中國各級法院，拖延訟累，已成為普遍現象。大凡案件不入法院則已，一入法院，便不知要拖延多少時候，才能結束。往往案甚輕微，但因須經種種程序，以致犯數月之罪，羈押經年；處十元之罰，開庭十次。如某地方判決中，最高只判了十個月的徒刑，終局判決只為徒刑五月，但全案卻延展了將近二年。又有一件土劣侵占保衛團經費的案件，自十九年一月二十日告發，二月十四日開始偵查，迄二十二年十月二十五日終局判決，其中曾于第一審時判過徒刑一年，而結果是宣告無罪，但全案卻拖長到二年另九個月。

拿阮氏的一段文字來研究，為什么做司法官的可以這樣的濫施羈押，為什么判決不能使當事人折服，為什么羈押的時期會比刑期長，為什么收文發文擬判起稿都不能迅速辦完？一切的一切，都可以證明司法官的不負責任，不顧被告人的痛癢，缺少法律學問，缺少法律道德，沒有辦事能力，所以有這樣的結果。

第二點我們從監獄方面來看。福建省黨務指導委員會的一段文字說：⑥福建省黨務指導委員會于民國十九年二月十四日呈請司法機關改善監督的一段文字。

近查吾閩各縣司法，積弊未除，黑暗達于極點，而監獄之腐敗，尤足令人心驚。姑就永泰而論，以一狹隘斗大之室，收容數十人，陰暗潮濕，不見天日，空氣惡濁，臭穢不堪，犯罪者所受之痛苦，實難以筆墨形容。乃如狼如虎之看守差役，喪盡天良，多方索詐，略一不遂所欲，即嚴刑拷打，無所不至，而囚糧之克扣，幾視若無事矣。嗟嗟人生，不幸而入監牢，鐵鎖鋃鐺，實已遍嘗非人之生活，復如差役法外之酷刑，更于人道乎何有！

從這段文字看來，因為有了如狼如虎之看守差役，他們喪盡天良的索詐，克扣囚糧，福建的監獄便變了地獄。再像沈家彝氏在《江蘇司法應改良意見書》①沈家彝：《江蘇司法應改良意見書》，《法治周報》第二卷第三十一期。中有段文字說：

整理舊監，自為當務之急，而要在挈取新式監獄之精神，用以達感化之目的。故只求紀律整齊，監房清潔，俾人犯不至發生凍餒疾病，而皆有作工及受教誨之機會，即足盡整理之能事，固不在修建新式監房，過求侖奐之美。查已視察各縣如如皋、奉賢、嘉定、句容、吳江、常熟、豐縣，皆已改造新式監房；無錫、川沙、昆山、蕭縣、碭山、宿遷、江浦，皆正在集款籌建，或已動工；除豐縣、句容舊監獄管理尚屬整肅外，其余各縣，皆較舊式監房未能遠勝；而如皋、常熟因羈押人數較多，其秩序清潔，尚有不如舊式監房者，重形式而略精神，于義殊無所取。且就另一方面言之，蘇省徐海居民及江南棚戶，皆茅屋土墻，即視察所歷各縣縣政府辦公處所，亦多敝破不堪；家彝視察豐縣時曾在縣政府借宿一宵。何以官府民居，皆可因陋就簡，一經囚系，即須住新式房屋？按之邏輯，尤不可通。

從這一段文字看來，我們不能不想到為什么新監不如舊獄？為什么經濟充實的，反不如經濟拮據的？所謂形式與精神，這不是制度問題，更不是經濟問題，是一個人的問題。

第三點我們從承審制度來講。縣長兼理司法，誰都承認是一種不良的制度，天津《大公報》揭載承審制的一段文字說：②《大公報》，二十二年一月二十六日，邳縣特訊。

邳縣農民楊如蘭，富有田產，因嫌隙被誣系獄，開庭九次，原告均不到庭，縣府亦不加拘傳，計二十年一月二十七日被押看守所以來，歷時已三十六個月，遞訴狀至十七次之多，請求依法審訊，歷五任縣長，十一任承審員，均批以“候傳集訊明核奪”。楊之財產大糧田一千六百畝，未經判決，即被土劣誣為匪產，無形充公，家中十六口，凍餒待斃。該案經蘇省高等法院催審六次，歷任縣長承審員均置不理。土劣聲言，如將該財產發還，則將糾合流氓，搗毀縣府，一面賄買主管胥吏，無期延宕。過去縣長一人，承審員三人，因該案受賄嫌疑撤職，現楊尚臥病邳縣看守所中。

看了楊如蘭這一件案子，承審員的無法無天，萬惡不赦，實使我們痛心而疾首，不過從承審制度上看，固沒有一處準許縣長與承審員對于案件的審判可以故意拖延，可以貪贓枉法。鄭茀庭氏說“以獲得一紙八行書即予以錄用……拿這樣一般人來管理一縣司法，叫他怎樣辦得好”。③鄭天錫：《對于改良司法之意見》，《法令周刊》第一百四十五期。這句話是不錯的。所以承審制固不能說是好，然而錄用的方法變換一個方式，于承審員的取才嚴格些，也未曾不可使縣司法改善些?，F在的廣西已給我們明顯的例證。

第四點我們從法院來看。在《法治周報》的地方通訊上④《法治周報》，第一卷第十一期，河南地方通訊。有兩段記載很值得我們注意：

前有某甲未經部令核準，被任命為某地方法院候補檢察官，到差未久，即稱首席，在外招搖詐騙，揚言法院檢察處缺少主任書記官一名，愿充斯職者，須納手續費洋數百元等語。茲有官迷某乙，即向某甲賄得斯缺，約定某日發給委令，靜候數日寂無消息，某乙乃以電話向法院詢問，被檢察官探悉，將某甲拘留，正擬偵查起訴，嗣以案關某人之體面，乃將甲乙俱行縱去云。

又有某甲者，未經呈部核準被任為某法院候補檢察官，就任以后，即放肆不羈，除在邑民某姓家內吸食鴉片外，并與某之妻發生曖昧情事，歷時既久，即為某探悉，乃約同公安局警士婦女協會職員將某甲當場捉獲，連同其妻一并捆綁送法院，并將某甲打得鼻青臉腫，而某甲猶以法官自居，不服偵查，乃呈準上級長官將某甲移往他法院，依法判罪。此事一出，滿城宣傳，視為千古未有之奇事，各報紙亦有記載。從此以后，法院之威信掃地無余，而法院拘票之效力亦不能達于城外矣。當然中國的司法官不是都像那周報所記載的不道德，不過在報紙雜志上發現這一類的事情已不少，然于司法制度上固找尋不著那產生以上兩種記載的法官的缺憾在那里，我又認為這不是制度問題，是人的問題。

從以上幾點看來，我認為無論于監獄方面，法院方面，承審制方面，訴訟手續方面，一切制度的病根，還在人才的缺乏。當然制度的改善，和司法經濟的充實有密切的關系，不過在中國司法的現狀中，只側重于制度的改善，經濟的充實，而不注重到人才的訓練，那末雖是有好的制度，充實的經費，然而不公正、不迅速、貪贓、枉法、注重形式、沒有精神，種種的流弊仍是免不掉的。黃梨洲說：“有治法然后有治人”，我認為法治固然重要，然而沒有法治的人，斷不能達到法治的目的。制度好像是機器，好的機器全仗著精巧的技師來運用，不然機器無論怎樣好，用之不得其道，或者還有極大的危險。孟子所謂徒法不能以自行，便是這個意思。在中國的司法現狀中，我們應當于介紹巡回法庭、陪審制度、幼年法院等等新的制度之前，先研究現在辦理司法的人是不是稱職？人才是不是足夠？有沒有新的人才來辦理新的制度？

現在談法律人才的人，大都注重于法律學問的測驗，而于法律學問方面，又僅注重于現行法之認識，于法律之如何運用，應當怎樣，皆置之不問，其見地未免太狹。我認為所謂司法人才一定要具備左列三個要件：

一、要有法律學問。所謂法律學問第一是要認識法律，第二是要知道如何運用法律，第三是要知道法律在時代上社會上應當怎樣。只認識現實法律，而不知道如何運用法律，不能算做有法律學問；知道了如何運用法律，而不知道法律應當怎樣，也不能算做有法律學問。

二、要有法律道德。所謂法律道德，不一定是研究法律的在執行律務時所應當注意，在平時無論做什么事應當有兩種精神的表現：第一點應當有守正不阿的精神，正如孟子所謂“富貴不能淫，貧賤不能移，威武不能屈”，不徇私情，不畏強御，甚至個人的性命可以犧牲，而法律的尊嚴終當維護；第二點是在犧牲小己。所謂犧牲小己，便是什么議案或法律，既經合法的手續以產生，那末，無論如何應當犧牲個人的意見來維護這法條的實行，不應固執成見，做出陽奉陰違的事來，這叫做法律道德。

三、要有社會常識。法律不外乎人情，人情便是社會常識。所有一切人事問題，凡是人干的事，所謂柴米油鹽醬醋茶開門七件事，所謂吸煙吃飯飲酒的問題，所謂住房耕田的問題，買賣借貸的問題，結婚生小孩子的問題，一切的一切，都可以發生法律問題。研究法律的人，應當于這許多問題有一真確的了解，那末，將來不致到適用法律的時候，有重大的誤會。最近江庸氏于法學叢刊中說“法官無學問無經驗，其害尚小，若并常識而無之，人民之受害蒙冤不知伊于何底”，①拙著，《法律教育之目的》，《法律教育》第二章第六頁至第八頁。這話是不錯的。

一個研究法律的人，只有法律學問而缺少社會常識，那是滿腹不合時宜，不能適應時代的需要，即不能算做法律人才。有了法律學問社會常識，而缺少法律道德，那就不免流為腐化惡化的官僚政客，亦不能算做法律人才。一定要有法律學問、法律道德和社會常識，三者具備，然后可算為法律人才。②拙著，《法律教育》，第一章第三頁導言?，F在政府方面，于司法人員的錄用，當然也不是無標準的，不過他們于司法人才的選擇，太偏重于學校的資格；我們參閱《司法官任用暫行標準》，《修正法官初試暫行條例》，與《修正高等司法官考試條例》等等，其于司法官的考選錄用類以學歷做標準，而于考試的科目，又僅限于法律的幾種主要學科，于社會常識如何，道德品性如何，都置之不問，這樣何能擢選出真正的法律人才呢！國內一般的法律學校，于法律人才之訓練又皆注重于法律知識之灌輸，于法律道德社會常識亦皆不注意，又何能訓練出真正的法律人才呢！此即中國司法難于改進的最大原因也。前湖南衡陽地方法院首席檢察官李棠氏有一段文字說：③李棠：《衡陽地方通訊》，《法治周報》第一卷第九期。

歷來部中任用推檢，于其人之學識經驗多方考察，良以缺乏學識經驗，則見理不真，判斷力不強，辦案即不能順利進行；然而品行如何及是否富有責任心，實應與學識經驗并重。自來攻擊推檢者，動輒指為受賄，究之知法犯法，到底罕聞，不過有時見解模棱，多費手續，或性情疲緩，任意拖延，實所在多有。亦間有檢察官負責檢舉，而法院不敢依法判決之事，監督之責自應由直接長官負之，各該院長、首檢為直接監督長官，其學識經驗品行責任心，最低限度，亦應不在普通推檢之下。然實際情形，究竟如何，據棠所知，恐有不盡然者，此則各該院長、首檢之直接監督長官，又不能不負其責也。

所謂品行責任心這是一個道德問題，我們看到日本的司法官，他們于學校讀書時，既注重于常識的灌輸，品性的陶冶，即經司法官考試及格之人員，又須見習兩年，予長官以考查其品行之機會；兩年期滿后其因品行稍有瑕疵而淘汰者，每在半數以上；即合格之人員，將來發生有品行不端之情事者，見習時之長官應負全責，亦可見其于司法人才擢用之嚴格。

不過有的人說，要司法界吸收人才，其先決條件還在提高司法官的待遇與保障司法官的職位。假使司法官待遇太薄，那末叫他們枵腹從公，是不可能的事；假使司法官位置沒有保障，那末，今天不知道明朝，叫他們怎樣能安心辦事呢！的確，這兩點是改善司法極重要的事，我們是無可否認的。尤其是現在的中國，因為司法經費受到各省的牽制，所以司法官的俸給往往七折八扣，以至于不能維持他們的生計，這樣是斷不能吸收人才的。不過我們看到司法經費比較充實的地方，法官待遇比較高的法院，其辦案的成績怎樣？比司法官待遇微薄的地方好得多少？是否可以認為滿意？恐怕還是一個問題。是可知司法官待遇的提高，不一定可以說司法便可改善。至于司法官的保障問題，這是辦司法行政的所應當注意的一件事。一個國家司法官的有無保障，又要看司法行政當局的有無人才。

再有一點，我認為于改進司法上所應當注意的，便是有了道德學識兼備的法律人才，還希望行政當局及軍事界的領袖們，都有尊重司法的決定。我們看到英皇亨利五世于未登皇位時，因為要救他的寵臣，竟拔劍到皇家法庭示威，審判長格司考近（Gascogine）厲色罵他說：我用皇帝的名義禁止你的暴行，并望你做臣民守法的模范，今你既犯侮辱法院之罪，自應將你拘捕入獄，以待皇帝的命令。太子聆是言后，始恍然悔悟，棄劍行禮，自請入獄；事為英皇所知，乃仰天感謝上帝說：“我謝上帝賜我這守正不屈的法官，和忍辱奉法的太子”。①高景川：《論覃振改革司法制度的提案》，《政治評論》第一三七號第二三五至二三六頁。再看到美國它的議會曾于一八○八年曾通過一封港法令，規定凡載貨物而航行外國的船只，海關得不給護照，民主黨總統杰佛遜（Jefferson）忽通令海關凡載有貨物者無論航行國內外一概不發護照。最高法院推事民主黨黨員威廉·約翰遜（William Johnson）氏年僅三十有六，受杰佛遜委派不及四年，即在南卡羅來納州的巡回法院審理關于此問題之糾葛。在當時一般人之推測，皆認為約翰遜與總統有如此的關系，必能擁護其政策。不意約翰遜很不猶豫的宣告總統此舉與國內商業有關礙，不能認為合法。杰氏見此判決雖一時氣憤填膺，然終亦表示服從。再有在一八一二年美國和英國開戰的時候，那時候的封港法令雖已取消，然而在美國的行政當局因為封港之重要，便將和英國做買賣的美國人民檢舉后向法院起訴。在當時審理該案的審判長是喬才夫·斯篤來（Joseph Story）氏，年齡不過三十有三，與大總統麥迪遜（James Madison）同為民主黨黨員，而被麥總統委派為最高法院推事，為時不過十月；他和麥總統有這樣的關系，誰都認為他是麥氏政策的擁護者。況且這一件案子和民主黨及大總統的地位有生死關系，麥總統很急切的盼望法院能處被告以相當之罪。不料那位推事的年齡雖輕，卻很不猶豫的宣告麥總統恢復封港法令的非法，并將被告立即開釋，在他判決中有一段文字說：

于行政部分本法院得到最大的尊敬；惟解釋法律，為本院之天責，我們對于普通人民的意見，和最高行政當局的意見，自不應有所歧視，今總統既無權以恢復此已失敗之封港法令，我當然不能認為此舉為合法。

美國最高法院的判例中，類似這種案件是很多，我讀了查利士·華倫（Charles Warren）《議會、憲法和最高法院》（Congress，the Constitution and the Supreme Court）一書，于司法獨立（The Independence of the Court）的一章中，瞻念美國最高法院諸法官，能放棄私交、黨派、情面，抱著大無畏的精神來解釋法律，擁護法律，實在不能不使我五體投地的敬佩他們法律道德的高尚。同時我又看到他們一國執有最高統治權的行政當局，身可以指揮百萬大軍，然終俯首帖耳于一法院推事的裁決，更不能不敬佩他們尊重法律的精神。②Charles Warren：Congress，the Constitution and the Supreme Court，Ch. 8，pp.246-272.

一個法治國政風的造成，當然不是一朝一夕的事，一方面固由于法律教育者注重于真正司法人才的培養；一方面由于國家行政當局注重于真正司法人才的擢用，再從而提高其俸給，保障其職位；一方面由于行政當局的以身作則尊重法律服從法律，才有效果。今若斤斤于司法制度形式的改善，法院、監獄數量的增加，或進一步至于法律本質的革新，而不注意于這根本問題，我恐怕畢竟是換湯不換藥，制度是制度，法律是法律，司法的形式雖改良，司法的精神依然是腐敗與黑暗。司法會議舉行在即，我貢獻這一點小小意見，一得之愚，還希望讀者加以指正。

（胡玉鴻恭錄并?？保?/p>

*本文原刊于東吳大學法學院編輯出版的《法學雜志》1935年第8卷第4期。本次重錄，除少量文字如“羅輯”改為“邏輯”以適應現代用語的習慣外，其余文句、注釋均一仍其舊。

**孫曉樓先生是中國近現代著名法學家，在法理學、社會法學、刑事法學等多個學科均有突出的成就。先生為江蘇無錫人，1902年生，1927年畢業于上海東吳大學法學院。后赴美留學，1929年獲西北大學法學院法學博士學位。回國后，先后擔任上海地方法院推事（1931年至1933年），東吳大學法學院教授兼代理教務長（1933年至1939年），民國政府行政院參事（1940年至1941年），朝陽學院院長（1941年至1945年）等。1947年重返東吳大學法學院任教。著有：《法律教育》（1935）、《勞動法學》（1935）、《領事裁判權問題》（1936）、《蘇俄刑事訴訟法》（1937）等。1958年因病逝世。