人民是否有權決定廢除對少數族裔的優待？（下）*
——密歇根州訴捍衛平等權聯盟案

李 松 鋒譯

● 經典判列

人民是否有權決定廢除對少數族裔的優待？（下）*
——密歇根州訴捍衛平等權聯盟案

李 松 鋒**譯

索托馬約爾大法官的反對意見，金斯伯格大法官表示贊同。

我們有幸生活在一個民主社會。但是，如果沒有制衡，民主制定的法律也可能壓迫少數人。正由于此，我們的憲法對多數人的權力做了限制。本案就是一例：確保法律面前人人平等。雖然傳統上認為，確保法律面前人人平等就是在現有法律之下，禁止故意歧視，但平等保護并不僅限于此。我們平等保護法理學的另一個基本主線是關注過程，確保所有公民都有權平等有效地參與自治。這項權利是我們民主的基石，是其他所有權利的保障。

然而，了解我國歷史就能明白，少數族裔參與政治過程的權利長期受到阻撓，令人惋惜。首先，多數人公開抱有挑起仇恨的目的。盡管憲法第十五修正案做了明確規定，但某些州仍然剝奪了少數族裔的選舉權，向他們關閉了通往政治過程的大門。本法院曾經介入捍衛少數族裔的選舉權，但多數人再度嘗試，明確用文化測試、品質要求、人頭稅以及改劃選區等方式來限制少數族裔的選舉權。這并不能糊弄本法院，這些措施都被判決無效。多數人繼續堅持。這一次，雖然允許少數族裔參與政治過程，但多數人改變了政治過程的基本規則，讓少數族裔——并且，只是少數族裔——更難通過促進種族融合的政策。雖然這種改變政治過程的做法可能不具有歧視目的，但本院重申，我們社會中的少數族裔享有平等有效參與政治過程的權利。

本案涉及區別對待的最后一章：密歇根州多數選民改變了該州政治過程的基本規則，唯獨對少數族裔不利。①我當然不是說密歇根選民的做法就像歷史上阻撓少數族裔權利那樣，故意挑起仇恨。但就像政治重組最初幾章那樣，本案涉及的密歇根州修正案改變了政治過程規則，對我們社會中的少數族裔不利。在本案中受到爭議的憲法措施通過之前，密歇根州所有公立大學和學院的招生政策——包括優待少數族裔的招生政策①雖然“平權法案”這個詞經常用來指代大學招生政策中對少數族裔的優待，但我反而用“優待少數族裔的招生政策”。有人認為，“平權法案”不是故意對少數族裔優待——譬如，采用配額制，即一個部門在招錄指標中為少數族裔預留一定比例的席位；使用“加分”制，是根據申請人的少數族裔身份給予固定加分；或是僅僅因為少數族裔身份錄取不夠資格的學生。本院判決格拉特訴布林格案之后，這些措施在公立大學招生中都不能使用。在那個案件中，我們提出，高等教育部門為了促進學生主體多元化，在招生中只能用非常有限的方式考慮申請者的少數族裔身份。為了和格拉特案保持一致，大學和學院只能彈性使用少數族裔身份，不能維持配額制。并且，即便是有限考慮少數族裔身份也必須限定時間，而且，只有“對有效的種族中立措施經過認真、善意考慮”之后才能使用。平權法案是刻意只對少數族裔給予優待。因此，格拉特案中的招生計劃和密歇根大學的情況一樣，與平權法案相距甚遠。——都是由各學校的董事會負責。這些董事會成員由各政黨提名，經全州選民選舉產生。一百多年來，少數族裔都被排斥在密歇根的高等教育之外。經歷這一個多世紀的歷史之后，少數族裔終于說服當選的校董事會成員，為了種族多元化，應當在招生政策中優待少數族裔。本院兩次贊賞了這種做法——第一次是在1978年的加州大學董事會訴貝克案，另一次是格拉特訴布林格案。格拉特案本身就是與密歇根州的招生政策有關。

密歇根州的一些選民仿效格拉特案，著手在招生中減少對少數族裔的優待。這些選民當然可以通過一切手段實現這個目的。譬如，他們可以通過個人或基層民眾的游說，或喚起全體大眾的意識，說服現任校董事會成員，改變他們的想法。或者說，他們也可以動員起來，將那些不合作的校董事會成員選掉，選出一些愿意廢除少數族裔優待政策的成員來替換他們。當本院判決，憲法容許某項政策，但也不阻止州內多數選民選擇不采納這項政策時，我們的政制鼓勵——事實上，依賴——這類民主行為。

但是，密歇根州的多數選民在游戲進行中改變了游戲規則，重組了密歇根的政治過程，給少數族裔造成負擔。他們在2006年大選中修改了密歇根州憲法，制定了第1條第26款。該款相關內容規定，密歇根的公立大學“在公共招聘、公共教育或公共契約中不應因種族、性別、膚色、血統、出生地對任何個人或組織進行歧視或優待”。

根據第26款規定，目前密歇根州公民可以通過兩種截然不同的程序來影響州內公立大學的招生政策：一種程序適用于支持在招生政策中給予少數族裔優待的公民，另一種程序適用于其他所有人。譬如，有一位公民是密歇根大學畢業生，她支持在招生中應考慮校友后代的身份。她可以親自面見董事會成員，用她的觀點來說服他們；或者與其他校友家長聯合起來游說董事會；或者投票支持接受她觀點的董事會候選人。如果一位公民希望董事會在招生中考慮體育競賽成績、申請者所處的區域、擬研究的領域等因素，他們也可以采用這些方式。這是長期以來已經確立的程序，但有一項政策，并且只有這一項政策——即招生中的少數族裔優待政策——密歇根選民不能借用這種程序。也就是說，當意識到種族中立措施不足以實現種族多元化時，以個別化的方式考慮申請者的少數族裔身份。只有對于這項政策，密歇根選民必須通過艱巨的修憲程序才能實施。

我們的先例并不允許通過政治重組為少數族裔設置一個程序，為其他所有人設置另外一個獨立的、負擔更少的程序。本院已經判決，第十四修正案不容許“政治結構對所有人一視同仁，但又以一種非常微妙的方式為少數族裔維護自己利益增添負擔”【Washington v. Seattle School Dist. No. 1，458 U.S. 457，467（1982）（略去原文內引注）】。法院解釋說，這種重組“否認了少數族裔和其他人平等參與選舉的權利”【Hunter v. Erickson，393 U.S. 385，391（1969）】。在這些案件——亨特案和華盛頓訴西雅圖第一校區案——中，本院承認了現在為人熟知的“政治過程理論”：如果多數派重組了政治過程，并且只給少數族裔增添了負擔，這種改變應接受嚴格審查。

現在，本院多數大法官不理會遵循先例原則，實際上拋棄了這些先例。多數意見就是這樣做的。它告訴我們，憲法保障的自由實際上是自治的自由——因為密歇根州多數選民“行使了立法權，這是民主的基本內容”。多數意見認為，不管以什么方式妨礙民主過程的決定，都是“貶損民主”。這種邏輯蘊含的是毫無任何憲法制約的多數決規則。

多數意見從根本上誤解了第26款帶來的不公。本案并不像多數意見想象的那樣，這不是關于“誰可以解決”高等教育招生中的少數族裔優待問題。我完全贊同沒有什么文件專門授權法院來解決這種爭論，或是授權我們剝奪選民們的權力。相反，本案是關于招生政策中是否給予少數族裔優待的爭論如何解決——也就是說，必須以憲法容許的方式解決。雖然我們的憲法并沒有保障少數族裔在政治過程中獲勝，但確實保障他們平等有效地參與政治過程。確保多數派不能通過重組政治過程，永久性地壓制少數族裔獲勝，迫使少數族裔在追求自己目標時——本案就是教育主體多元化，但通過種族中立措施不能合理實現這個目標——克服特殊障礙。今天，本院允許密歇根州多數選民去做憲法禁止之事，以此終結有關招生政策中是否給予少數族裔優待的爭論。這種方式違背了我們先例中長期以來承認的憲法原則。

我與多數意見一樣，堅信我們的公民應不斷吸取這個國家慘痛的歷史教訓：努力走出這些不公正，并致力于一個平等的未來。并且，我也相信，在公共政策問題上，公共對話具有重要意義。但是，多數意見認為，司法介入本案，“妨礙”而非“促進”民主過程以及最終要實現的平等目標。對此，我不敢茍同。我堅信，我們作為法官，有責任維護自治過程，確保憲法保障的平等保護，必要時可以加入這個過程。因為我在這里就是要這樣做，所以，恭敬地表達我的反對意見。

一

在我國歷史上的大多數時候，許多公民都不享有平等有效地參與政治過程的權利。這是我們極力要克服的歷史。但這也是迄今仍然影響我們這個時代的歷史，所以，我們必須直面這些歷史。因為，在這種歷史背景下才能最好地理解政治過程理論，所以，我簡單描述一下這段歷史。

內戰之后，我們制定了第十五修正案，承諾了少數族裔的選舉權。但是，許多州忽視了這個承諾。除了欺詐、恐嚇、暴力等赤裸裸的策略，許多州還用不計其數的方法來禁止少數族裔參與政治過程。以德克薩斯州為例，1923年立法禁止少數族裔參與初選。本院判決該法違憲【Nixon v. Herndon，273 U.S. 536，540-541（1927）】。德克薩斯州修改了這項規定，制定了新法律，授權各政黨自己決定誰能參與該黨初選。不出所料，民主黨規定，只有白人民主黨員才能參加初選【Nixon v. Condon，286 U.S. 73，81-82（1932）】。本院又判決該方案無效【Nixon v. Condon，286 U.S. 73，89（1932）；Smith v. Allwright，321 U.S. 649（1944）；Terry v. Adams，345 U.S. 461（1953）】。

有些州沒有這么直接。許多州要求所有選民都要參加文化測試，俄克拉荷馬州就是一例。但這項測試又不同等適用于所有選民。根據“祖父條款”，如果一個人的祖父曾經是選民，或者，在1866年之前曾經服過兵役，這個人就不用參加文化測試。當然，這就意味著黑人選民必須要通過文化測試，而大多數白人選民則不需要通過這項測試。本院判決這種方案違憲【Guinn v. United States，238 U.S. 347（1915）】。作為回應，俄克拉荷馬州修改了這些規定，又制定了新的法律。依據新法律，1914年有資格投票的選民（依據違憲的“祖父條款”）仍然有資格，其余選民必須要在12天內進行注冊【Lane v. Wilson，307 U.S. 268，270-271（1939）】。本院又判決該法無效【見前注，第275頁】。

少數族裔偶爾能夠克服這些政治參與的障礙。確實，在少數州，少數族裔公民甚至還能當選。但是，就像許多州對第十五修正案的回應那樣，它們千方百計地破壞少數族裔的投票權。許多州對參選的少數族裔官員，也是阻撓其當選或阻擾其就任當選職位。有些州公然撤掉黑人官員的職位【參見H. Rabinowitz，Race Relations in the Urban South，1865-1890，pp. 267，269-270（1979）（描述了田納西州和弗吉尼亞州的情況）】。還有一些州修改了地方官員的選舉程序【參見Extension of the Voting RightsAct，Hearings before the Subcommittee on Civil and Constitutional Rights of the House Committee on the Judiciary，97thCong.，1stSess.，pt. 1，pp. 2016-2017（1981）（下文稱1981 Hearings）（J. Morgan Kousser教授的證詞）（阿拉巴馬州一位黑人法官拒絕辭職后，立法機關取消了他所供職的法院，換成一個由州長任命法官的法院）；Rabinowitz，見前注，第269-270頁（北卡羅來納州立法機關剝奪了選民選舉治安法官和郡委員會委員的權利，然后自己篡奪了遴選治安法官的權力，并賦予治安法官選擇郡委員會委員的權力）】。

本院并沒有袖手旁觀。譬如，阿拉巴馬州塔斯吉（Tuskegee）市注冊的黑人選民增多，立法機關就修改了本州憲法，授權立法廢除塔斯吉市所在的郡【見1957年阿拉巴馬州憲法修正案第132條，后被1982年阿拉巴馬州憲法修正案第406條廢除】，重劃了城市界限，遷走了所有黑人選民，“而沒有遷走一位白人選民”【Gomillion v. Lightfoot，364 U.S. 339，341（1960）】。本院介入，發現“憲法保障的內容”竟可以被“處理得無影無蹤”，并且還是“打著政治重組的旗號”，這令人太不可思議了【見前注，第345頁（略去原文內引注）】。

本院的里程碑式判決——布朗訴教育委員會案——開啟了政治重組的一個新時代，這次是在教育領域。在弗吉尼亞州，公民會議將學生分配權從地方校區轉移到學生分配委員會【見B. Muse，Virginia’s Massive Resistance 34，74（1961）】。并且，當立法機關發現阿靈頓郡校董事會已經擬定了一個廢除種族隔離的方案，公民會議“迅速作出反擊”，剝奪了該郡通過直接投票選舉校董事會的權力，將校董事會變成了一個由任命產生的部門【見前注，第24頁；還可參見B. Smith，They Closed Their Schools 142-143（1965）】。

另外一些州同樣漠視本院要求，改革各自的政治過程【參見Bush v. Orleans Parish School Bd.，187 F. Supp. 42，44-45（ED La. 1960）（路易斯安那州立法機關授權州長可以廢除所有校董事會的種族融合決定）；Extension of the Voting Rights Act，Hearings on H. R. 4249 et al. before Subcommittee No. 5 of the House Committee on the Judiciary，91stCong.，1stSess.，146-149（1969）（美國勞工聯盟和工業組織代表大會副總法律顧問Thomas E. Harris的證詞）（密西西比州立法機關剝奪了11個郡人民選舉教育監管人的權利，將這些職位改為任命產生）】。

本院仍然忠于布朗案中的要求。譬如，在阿肯色州，本院就執行了一起廢除種族隔離的命令，對小石城校董事會的決定予以制衡【Cooper v. Aaron，358 U.S. 1，5（1958）】。在本院宣布這個判決的當天，阿肯色州立法機關修改了相關法律，制定了一部新法，允許州長可以關閉本州任何公立學校，只要州長認為地方官員不能維持“一個普遍合適有效的教育體制”，就可以剝奪地方校區的決策權【Aaron v. Cooper，261 F.2d 97，99（CA8 1958）（法院全體判決）（引用了阿肯色州的立法）】。時任州長立即關閉了小石城的所有中學【見前注，第99-100頁；還可參見S. Breyer，Making Our Democracy Work 49-67（2010）（討論了小石城事件）】。

各州在20世紀60年代和70年代的政治重組超越了教育領域。許多州都極力壓制少數族裔的政治聲音，更普遍的做法是，當地方官員職位出現空缺時，改變填補這些空缺的方式，通常是把選民（在地方層面少數族裔選民已經有了一點發言權）的權利轉交給州行政部門（在這里少數族裔很難發揮任何影響）【See，e.g.，1981 Hearings，pt. 1，at 815（report of J. Cox & A. Turner）（阿拉巴馬州將所有市政法官由選舉產生改為任命產生）；見前注，第1955頁（report of R. Hudlin & K. Brimah，Voter Educ. Project，Inc.）（喬治亞州立法機關減少了一些選舉產生的職位，把一些少數族裔候選人可能獲勝的職位，改為任命產生）；見前注，第501頁（statement of Frank R. Parker，Director，Lawyers’ Comm. For Civil Rights Under Law）（密西西比州立法機關把許多選舉產生的公共職位改為任命產生）】。

二

正是在這種歷史背景下，本院判決了亨特訴埃里克森案和華盛頓訴西雅圖第一校區案。這兩個案件都承認了本院平等保護法理學中的一個基本內容：政治過程理論。若想完全理解這個理論，有必要詳細具體地全面解釋在此之前本院的觀點，以及本院的具體闡釋。只有理解了亨特案和華盛頓訴西雅圖第一校區案，才能理解這些案件為什么適合解決本案問題。

1

在亨特案中，俄亥俄州阿克倫市政委員會制定了公平住房規章，“確保所有人，不分種族、膚色、宗教信仰、血統和出生地，都能平等地獲得體面的居住條件”【393 U.S.，at 386（略去原文內引注）】。阿克倫市多數選民不同意這項規章，并且，通過公投推翻了這項規章。但是，多數選民并不僅限于此，而且還修改了城市憲章，防止市政委員會將來未經阿克倫市多數選民同意，在住房方面落實任何涉及種族、宗教信仰或血統歧視的規定。這項城市憲章修正案改變了阿克倫市的政治過程。有關這種改變的后果，本院是這樣描述的：

“要想制定一部規章，禁止在住房方面出現種族或宗教信仰上的歧視，支持者必須得到市政委員會的認可，并且，獲得全市多數選民支持。但要制定一部規章，禁止在住房領域存在其他方面的歧視，或是制定其他類型的住房規章，支持者只需要得到市政委員會的認可。”【Seattle，458 U.S.，at 468（描述了亨特案的內容，刪去了原文中的強調符號）】。

本院依據平等保護條款判決阿克倫的城市憲章修正案無效，認為這種修正案“在政治過程中不正當地為少數族裔施加了特殊負擔”，因此，導致“從實質上真正剝奪了法律上的平等保護”【Hunter，393 U.S.，at 391，393】。本院認為，這種修正案就像否認少數族裔和多數族裔擁有同等選舉權，“一樣不能容許”【見前注，第391頁】。因為“任何州都不能稀釋任何人的選舉權，或是賦予某個群體比其他相同規模群體更少的代表。同樣，任何州都不得讓某個群體更難從立法上維護自己的權益，進而對這個群體更加不利”【見前注，第392-393頁】。這種改變的方式——公投——并未能感化本院。本院解釋說，“人民主權本身就應受到……憲法制約”【見前注，第392頁】。

哈蘭大法官撰寫了協同意見，斯圖爾特大法官表示支持。在這份意見中，他們認為，雖然一個州通常可以根據一般原則分配政治權力，但如果根據種族因素重新分配政治權力，就“要承擔更嚴格的正當性理由”，因為選擇重新分配權力必然導致少數族裔更難“通過代表自己利益的法律”【見前注，第395頁（略去原文內引注）】。

華盛頓訴西雅圖第一校區案是本案的一面鏡子。在華盛頓訴西雅圖第一校區案中，華盛頓州多數公民通過了一部法律，禁止仿效布朗案采用種族融合的校車，本院適用亨特案中的判決理由，判決該法無效。早在1963年，西雅圖第一校區開始逐步采取措施，改善本區域學校里事實上存在的種族隔離【458 U.S.，at 460-461】。在這些措施中，有一項是廢除種族隔離計劃，廣泛使用校車和強制分配指標【見前注，第461頁】。該區域沒有采取這種計劃的義務，盡管布朗案要求校董事會承擔整合學校的義務，但主要是針對因法律上存在種族歧視導致出現種族隔離的學校進行整合。然而，西雅圖學校里事實上存在的種族隔離并沒有證實是因為法律上的種族歧視所導致的【458 U.S.，at 472，n.15】。有一些反對種族融合的居民組成了一個委員會，要求禁止實施這種種族融合計劃【見前注，第461頁】。當這些努力未能成功時，該委員會就試圖改變政治過程規則。它起草了一個全州范圍的公投案，“旨在終止使用促進種族融合的強制校車制度”【見前注，第462頁】。該州多數公民通過了這項公投案【見前注，第463-464頁】。

本院依據平等保護條款判決該項公投案無效。法院首先指出，法律的平等保護“確保少數族裔享有充分參與共同體政治生活的權利”【見前注，第467頁】。本院解釋說，“不可以剝奪某個民族或種族的參政權，不能禁止其以一種可靠有效的方式進入政治過程，這是無可爭議的”【見前注】。但是，本院重申了亨特案中的原則，指出平等保護條款還要更寬泛，也就是說，雖然“根據中立原則建構政治部門或分配政治權力的法律”并不違反憲法，但是，“如果某個州明確使用種族因素來決定政治過程，非中立地分配政治權力，就要采用不同的審查標準”【458 U.S.，at 470】。法院認為，這種政府行為“讓某些少數族裔或少數教派相對于共同體其他成員來說，更難以通過……代表自己利益的法律”，這等于是在“政治過程中為少數族裔添加了特殊負擔”【見前注】。

有人提出，華盛頓訴西雅圖第一校區案中的公投案并不是專門針對少數族裔，本院否認了這種觀點，認為像阿克倫市的校車制度一樣，公立學校廢除種族隔離“主要是讓少數族裔獲益，并且也確實是為了讓少數族裔獲益”【見前注，第472頁】。因為少數族裔有充分理由“認為促進種族融合的校車就是‘代表他們利益的立法’”，所以，本院認為，“這項公投案對種族身份的關注……足以讓我們適用亨特案中的理論”【見前注，第474頁（引用了亨特案，393 U.S.，at 395）（哈蘭大法官的協同意見）】。

本院接著指出，“這項公投案的實際效果就是進行亨特案所譴責的那種權力再分配”【Seattle，458 U.S.，at 474】。法院解釋說，“有些人想要減少事實上存在的校園隔離，現在這些人就必須從州立法機關，或是全州的選民那里尋求救濟。但是，其他學生分配方案以及教育領域的大多數政策問題，都還是由地方校董事會掌管”【見前注】。因此，這項公投案要求那些支持公立學校實行種族融合的人相對于不同背景下“追求類似立法行為的人來說，需要克服更大的障礙”【見前注】。

本院重申，“僅僅廢除或修改種族融合或反歧視法，從來不會被視為包含了無效的種族劃分政策”【見前注，第483頁（引用了Crawford v. Board of Ed. Of Los Angeles，458 U.S. 527，539（1982））】。但是，因為這項公投案將決策權交給一個“遙遠的新政府層級”，為未來的種族融合添加了負擔，這就不再是“僅僅廢除”，而是歧視性改變政治過程，違反了憲法①在克勞福德（Crawford）案中，加利福尼亞州憲法修正案規定，除非聯邦法院依據平等保護條款作出明確要求，州法院不得強制學生分配。本院認可了該項修正案，認為這僅僅是廢除了現有立法：加利福尼亞州此前要求的標準超出了聯邦的要求，該修正案只不過是將這項標準返回到聯邦基準上來。本院對這項修正案與華盛頓訴西雅圖第一校區案中的修正案做了區分，因為該修正案并未改變政治游戲規則。克勞福德案中的少數族裔并不像華盛頓訴西雅圖第一校區案中的少數族裔，他們仍然可以訴諸當地校區，尋求救濟。【Seattle，458 U.S.，at 483-484】。

2

亨特案和華盛頓訴西雅圖第一校區案維護了一項原則：多數派不能壓制少數族裔平等參與政治過程的權利。這是我們平等保護理論中的基本原則，也是一項重要原則。根據這項原則，政府行為如果（1）專門針對少數族裔，瞄準某項“主要讓少數族裔獲益的政策或項目”【Seattle，458 U.S.，at 472】；并且（2）改變了政治過程，導致少數族裔通過這個過程實現自己的目標時承受了額外的負擔，那么，這種政府行為就剝奪了少數族裔的平等保護權。正確適用這項原則來解決本案中的問題就會明確支持被告的主張。

（1）

第26款“專門針對少數族裔”【Seattle，458 U.S.，at 474】。從其文本中就能明確看出這一點。該款禁止密歇根州公立大學“基于種族身份優待任何個人或組織”【密歇根州憲法第1條第26款】。與廢除公立學校的種族隔離一樣，優待少數族裔的招生政策“主要是為了讓少數族裔獲益”【458 U.S.，at 472】，因

本院在克勞福德案中還指出了與亨特訴埃里克森案【Hunter v. Erickson，393 U.S. 385（1969）】的不同，亨特案中的憲章修正案“不僅僅是廢除現有法律”，而且改變了政治過程【458 U.S.，at 540】。并且，本院在華盛頓訴西雅圖第一校區案中做了同樣的劃分，認為公投案“不是僅僅通過設立政治部門廢除種族融合法”【458 U.S.，at 483】。為這種政策旨在增加少數族裔獲得高等教育的機會。①斯卡利亞大法官批評我創設了個人版的專門針對少數族裔標準。我真沒有這樣做。我只是適用了華盛頓訴西雅圖第一校區案中宣布的原則：爭議的政策是否“主要讓少數族裔獲益”【458 U.S.，at 472】。斯卡利亞大法官忽視了這項標準，反而認為是我的意見提出了這種標準，并著意于區分三種不同的版本。第一種版本——“爭議的政策是否只讓少數族裔獲益”，——既誤解了這項原則，也誤引了我的意見。“專門針對少數族裔”標準從來沒有要求一項政策只讓少數族裔獲益。斯卡利亞大法官引用的句子把不同問題揉在一起，一開始顯然并沒有涉及政治過程理論，即通過重建政治過程為社會成員施加同等的負擔。（解釋說，“只有多數派重組政治過程，只讓少數族裔承受負擔時，才涉及政治過程理論”）。第二種版本——審查一項政策是否“主要讓少數族裔獲益”——是本院在華盛頓訴西雅圖第一校區案中闡述的標準。而第三種版本——該政策是否“附帶性地”讓少數族裔獲益——根本就不是我提出的標準。

原告認為，優待少數族裔的招生政策不可能“主要讓少數族裔獲益”，因為，只要這些政策“能讓教育從多元化的學生主體中獲益”，本院就予以支持【Grutter，539 U.S.，at 343】。但是，實踐中，大家通常認為，優待少數族裔的招生政策讓少數族裔獲益，這是一種常識。本院在格拉特案中的判決與這種常識之間并不存在沖突。相反，優待少數族裔的招生政策因增加錄取了少數族裔學生——這必然讓少數族裔獲益，有助于學生主體多元化，推動了一項迫切重要的政府利益。換句話說，優待少數族裔的招生政策是憲法允許的。這項政策既具有迫切重要的政府利益，即因學生主體多元化為教育帶來的好處，又能讓少數族裔獲益。兩者并不存在任何互不兼容的問題【Cf. Seattle，458 U.S.，at 472（得出結論說，雖然“‘不同種族和民族的學生在同一間教室內學習’既能讓黑人孩子受益，也能讓白人孩子受益”，但廢除種族隔離計劃還是專門針對少數族裔）】。

此外，值得強調的是，第26款涉及的招生政策，即便依據格拉特案中的嚴格審查標準，依然能夠通過法院審查。根據本院判決，不管是否有第26款規定，其他政策都應予以禁止。依據格拉特案中的標準，招生政策必須彈性地考慮少數族裔身份，而不能確定配額；只能在有限時間內使用，并且只能是“認真、善意地考慮過所有有效的種族中立政策”之后才能使用【539 U.S.，at 339】。第26款禁止的所有政策都符合這些條件，因此，對促進密歇根州迫切重要的政府利益——高等教育多元化——來說，已經屬于最小限制手段。

（2）

第26款重組了密歇根州的政治過程，為少數族裔施加了特殊負擔。這明顯為制定種族多元化的招生政策設計了一個更加繁瑣的程序。

第26款制定之前，很長一段時間內，密歇根憲法將所有與密歇根公立大學有關的事務——包括招生標準——授權給各大學8名成員組成的校董事會【見密歇根憲法第8條第5款（設立了密歇根大學董事會，密歇根州立大學董事會和韋恩州立大學董事會）】。這些董事會“有權制定大學管理方面的規章和命令”【Mich. Comp. Laws Ann. §390.5（West 2010）；see also §390.3（“大學的治理權授予董事會”）】。它們是“獨立的憲法法人，在其職權范圍內，等同于……立法機關，并與立法機關相配合”【Federated Publications，Inc. v. Board of Trustees of Mich. State Univ.，460 Mich. 75，84，n.8，594 N. W. 2d 491，496，n.8（1999）】。

這些董事會毫無疑問是密歇根政治過程的一部分。各政黨可為每個董事會提名2個候選人，董事由全州大選選舉產生，任期8年【See Mich. Comp. Laws Ann. §§168.282，168.286（West 2008）；Mich. Const.，Art. VIII，§5】。第26款制定之前，董事候選人經常在競選中亮明自己對少數族裔優待政策持什么觀點。譬如，2005年，一位候選人承諾“終結所謂的‘平權法案’，這種種族主義、有辱人格的制度”【See League of Women Voters，2005 General Election Voter Guide，online at http：//www.lwvka.org/guide04/ regents/html（所有網絡材料都是在2014年4月18日訪問，并且可以在本院案件檔案中查到）；see also George，U-M Regents Race Tests Policy，Detroit Free Press，Oct. 26，2000，p.2B（某個候選人“反對在招生政策中加入平權法案”，因為這“基本上是認為少數族裔學生能力不夠”）】。

第26款制定之前，根據密歇根州的政治結構，是否允許在招生政策中優待少數族裔，不管支持者和反對者，都可以投他們選擇的候選人票，并且，對那些由選舉產生且要負政治責任的校董事會進行游說。第26款重新調整了這種結構。第26款制定之后，各校董事會仍然保留所有招生標準的制定權，但優待少數族裔的招生政策除外。①多數派通過剝奪校董事會對少數族裔優待政策的決定權，將這項權力從適合做這項決定者的手中剝離：這些董事會參與過該問題的討論，針對種族多元化和招生政策，先是協商，然后提煉并作出“深思熟慮的判斷”【見Grutter，539 U.S.，at 387（肯尼迪大法官的反對意見）】。如果要改變這方面的招生政策，密歇根選民反而必須要修改密歇根憲法。這并不是一件簡單的事情。要想提出一個納入投票的修憲公投案，要么得到密歇根州立法機關兩院各三分之二多數支持，要么得到大量密歇根選民的簽名認可——此前州長選舉中參與投票的選民總數的10%【見密歇根憲法第7條第1、2款】。2010年州長選舉中，超過320萬選民參與了投票，所以，目前需要得到32萬選民的簽名才能提交修憲公投案，然后交公民表決【See Brief for Gary Segura et al. as Amici Curiae 9（下文稱Segura Brief）】。此外，“為防止無效和重復簽名，提案發起人‘實際上需要獲得多于要求的簽名人數，通常是25%到50%’”【見前注，第10頁（引用了Tolbert，Lowenstein，& Donovan，Election Law and Rules for Using Initiatives，in Citizens as Legislators：Direct Democracy in the United States 27，37（S. Bowler，T. Donovan，& C. Tolbert eds.，1998））】。

提出一條合格修正案的代價是極高的。譬如，“絕大多數提案……都要求提案發起人以很高的成本雇傭收費的提案宣傳者”【Segura Brief 10；see also T. Donovan，C. Mooney，& D. Smith，State and Local Politics：Institutions and Reform 96（2012）（下文稱Donovan）（“在許多州，除非雇傭專業公司收集簽名，否則很難按照要求將某項提案送交選民表決”）；見前注，Tolbert書，第35頁（“一個滿足要求可供全州公民表決的提案……不再是對大多數公民利益的反應，而是對籌款能力的測試”）】。除了收集簽名的成本之外，爭取多數人支持也是一項很昂貴的事情，并且，“代表邊緣群體進行呼吁的組織仍然是……燒錢的公司和專業組織”【Strolovitch & Forrest，Social and Economic Justice Movements and Organizations，in The Oxford Handbook of American Political Parties and Interest Groups 468，471（L. Maisel & J. Berry eds.，2010）】。例如，2008年，全國在州層面的公投花費達8億多美金，比2006年多花了近3億美金【Donovan 98】。“許多州花在公民提案競爭上的錢比花在其它所有政治職位競選上的錢還要多”【同上注】。事實上，2008年，州層面的公民提案和公投花費超過了奧巴馬總統2008年競選總統的花費，奧巴馬總統的競選花費是7.406億【Salant，Spending Doubled as Obama Led Billion-Dollar Campaign，Bloomberg News，Dec. 27，2008，online at http：//www.bloomberg.com/apps/news?paid=newsarchive&sid=anLDS9WWPQW8】。

密歇根憲法很少有通過公民提案的方式獲得修正。從1914年至2000年，只有60個公民提案在全州范圍內進行表決，這其中只有20個獲得通過【See Segura Brief 12】。少數族裔面臨著艱難的斗爭【See Donovan 106（“研究表明，在涉及種族問題上，舉行全民公投時，少數族裔更多是以失敗告終”）】。事實上，任何州都很難找到一條得到選民們同意的公民提案是明確支持少數族裔②面對這種壓倒性證據，斯卡利亞大法官竟然聲稱，對于少數族裔來說，相對于校董事會層面，在憲法修正案層面實際上更容易——而不是更難——進行有效變革［他在協同意見中聲稱，“要想當選三個主要大學校董事會（每個都是8位成員）成員，需要至少在15位不同的候選人中獲得多數投票支持，有些人還要在不同的競選圈子中競選”］。這種觀點低估了修改州憲法的難度。并且，這種觀點的前提是，要想通過校董事會實施變革，少數族裔必須要完全選出一套新的校董事會成員。這個前提也是錯誤的。斯卡利亞大法官高估了這個事實。少數族裔不需要選舉任何新的董事會成員，也可以實施變革。他們完全可以通過說服現有的校董事會成員，采納他們的意見。【Segura Brief 13】。

第26款導致密歇根選民要想改變密歇根公立大學優待少數族裔的招生政策必須要完成一項繁瑣的任務。雖然對于支持其他招生政策的人來說，實質上沒有什么捷徑可資利用，但憲法修正案卻是在招生政策中優待少數族裔時的唯一途徑。第26款的效果是，如果密歇根公立大學的一位白人畢業生想要將他的校友特權傳給孩子，他可以隨意游說校董事會，要求他們在招生政策中寬泛地考慮校友身份。但是，一位密歇根黑人曾經被剝奪了上大學的機會，現在也不能游說校董事會給他孩子一個他從未獲得過的機會，而這個機會是他們本應一直擁有的。

這種重組政治過程的做法違反了亨特案和華盛頓訴西雅圖第一校區案①斯卡利亞大法官認為，密歇根的修憲程序不屬于密歇根現有政治過程的一部分。我不贊同這種觀點。它顯然是政治過程的一部分。“修改密歇根憲法并不屬于該州‘現有政治過程’的一部分”，這并不是第26款的問題。第26款的問題是，它重組密歇根的政治過程，導致少數族裔——并且，只有少數族裔——現在更難通過代表自己利益的法律。第26款將招生政策中的少數族裔優待——而不是招生政策中的其它問題——提升到密歇根現有政治過程的一個更高平臺：憲法修正案的高度。【See Seatle，458 U.S.，at 467（平等保護條款禁止“‘對所有人一視同仁的政治結構’，通過隱蔽性地扭曲政治過程，對少數族裔制定維護自己利益的法律施加特殊負擔”（略去原文內引用））】。就像本案中的情況，如果多數派改變政治過程，損害到少數族裔的利益，那么，這種政府行為應接受嚴格審查【見前注，第485頁，注28】。密歇根州并沒有主張第26款符合迫切重要的政府利益。所以，應當解決了這個問題。

3

（1）

多數意見并不這樣認為。多數意見漠視亨特案的判決意見，要求我們將亨特案歪曲成“依據的是一條不合理的原則，即任何州都不得針對少數族裔改變治理程序”。并且，多數意見將華盛頓訴西雅圖第一校區案塑造成“受到爭議的政府行為……即使不是刻意的，也有基于種族原因引發特別傷害的嚴重風險”。在多數意見看來，法院在亨特案和華盛頓訴西雅圖第一校區案中并不關心重組政治過程對少數族裔構成的傷害，相反，在這些案件中，只是因為涉訴政府行為有可能導致歧視，所以被判決無效。這并不是對這些案件的合理解讀。

多數意見還指出，亨特案中“導致歧視”的行為是重組政治過程的“必然結果”。亨特案中的平等住房修正案是否出于歧視目的，這不可能做出判斷，因為多數意見并沒有討論意圖問題。②當然，推定某些選民是出于歧視目的支持亨特案中的修正案，這是很正常的。但是，其他人可能是出于對契約自由或自由處分財產權的強烈信念才投的支持票。同樣，本案也是如此。雖然有些密歇根人是出于種族仇恨支持第26款，但有些人可能是出于自己的個人信念。就像我的某些同事那樣，他們認為，在高等教育招生中優待少數族裔是不明智的。在目前的審查判斷中并不涉及仇恨性的歧視。這正是政治過程理論的根本目的。政治過程理論不關心歧視意圖，因為它保護的是以過程為基礎的權利。但是，在法院的推理中，是否會導致仇視性歧視并不重要，這是很明顯的。我們通常都是根據先前判決中的實際說辭來理解先例，而不是根據我們隨后認為它們是什么或應當是什么來理解先例。在亨特案中，阿克倫市憲章修正案為何無效，法院在這一點上非常明確：不允許重組政治過程，而不是因為重組行為具有歧視意圖【See 393 U.S.，at 391（判決阿克倫市憲章修正案無效，因為它“在政治過程內對少數族裔施加了特殊負擔”）】。

同理，多數意見忽視了華盛頓訴西雅圖第一校區案中的實際判決，反而認為“案件中的政治限制旨在用來——或可能用于——鼓勵種族傷害”。本案中，多數意見不是從華盛頓訴西雅圖第一校區案本身進行推論，而是從參與社區學校的家長訴西雅圖第一校區案判決已四分之一世紀之后發現的證據入手得出結論。“雖然司法上并沒有在西雅圖校區發現法律上的種族隔離，但20世紀40年代和50年代該地區學校的種族隔離好像是校董事會政策——‘允許白人學生轉出黑人學校，但不允許黑人學生轉入白人學校’——導致的后果。”③多數意見依據布雷耶大法官在參與社區學校的家長訴西雅圖第一校區案中的反對意見得出結論說，“對歷史記錄最合理的解讀是，校董事會已經堅守了這些政策，維持校園的種族隔離”。值得注意的是，今天贊同多數意見的某些成員曾經批評過布雷耶大法官在參與社區學校的家長訴西雅圖第一校區案中對歷史記錄的解讀【See 551 U.S.，at 736】。根據多數意見，接下來的結果是，西雅圖廢除種族隔離的計劃符合憲法要求，所以，阻止這項計劃的公投案就是傷害少數族裔的仇視性歧視行為。

此外，多數意見還可能傾向于認為，本院在華盛頓訴西雅圖第一校區案中已經解決了這個問題，但它顯然沒有。本院沒有提到西雅圖存在法律上的種族隔離。恰恰相反：判決意見明確指出，廢除種族隔離計劃是為了補救事實上的種族隔離，而非法律上的種族隔離【See 458 U.S.，at 472，n.15（提到“沒有”發現“此前存在法律上的種族隔離”）】。而且，本院認為，不存在法律上的種族隔離這種“違憲”情況【見前注，第474頁】。并且，判決西雅圖的公投案無效，因為它“利用種族因素來界定政府的決策結構，并因此對少數族裔施加了實質上的特殊負擔”，這顯然是以亨特案為判決基礎【458 U.S.，at 470】。

對多數意見來說，他們堅持認為——表面上是亨特案和華盛頓訴西雅圖第一校區案中的明確用詞，但實際上卻說的是別的內容——這些案件就是關于意圖或仇視性種族歧視，這簡直令人費解（多數意見稱，亨特案中的傷害“被證明是種族傷害”；華盛頓訴西雅圖第一校區案中的傷害是“種族傷害”）。多數意見試圖重寫亨特案和華盛頓訴西雅圖第一校區案，以便私下廢除政治過程理論。因為遵循先例原則，廢除政治過程理論是不允許的。根據遵循先例原則，即便我們不贊同此前的判決，我們通常也給予支持。因為人民信賴我們所說的，并且，他們相信，他們能信任我們說過的話。

現在，政治過程理論有什么價值呢？多數意見修改了亨特案和華盛頓訴西雅圖第一校區案之后，政治過程理論還剩下什么，并不清楚。多數意見當然沒告訴我們。在這一點上，并且，只是這一點，我贊同斯卡利亞大法官的觀點，即多數意見把這些先例改得面目全非。

（2）

布雷耶大法官認為，亨特案和華盛頓訴西雅圖第一校區案并不適用本案。在他看來，第26款并沒有把相關決策權從一個政治層級轉移到另一個政治層級，相反，它只是把這種權力從“未經選舉產生的人手中轉移到選民手中”。他得出這個結論的前提是，密歇根人民選舉產生的校董事會“將與招生有關的決策權授予未經選舉產生的大學教職人員和行政人員”。但這個前提是錯誤的。

首先，第26款制定之前，校董事會候選人經常承諾終結或執行密歇根公立大學招生中的少數族裔優待問題。這是不可否認的。確實，這不是空頭承諾。事實上，招生政策中的少數族裔優待問題經常主導了校董事會的選舉【See，e.g.，George，Detroit Free Press，at 2B（指出“密歇根大學董事會的競選可能決定了……該大學平權法案未來的發展”）；Kosseff，UM Policy May Hang On Election，Crain’s Detroit Business，Sept. 18，2000，p.1（指出即將到來的選舉將決定該大學是否繼續捍衛它的平權法案）；University of Michigan’s Admissions Policy Still an Issue for Regents’ Election，Black Issues in Higher Education，Oct. 21，2004，p.17（評論道，雖然“最高法院判決密歇根大學本科招生計劃太刻板，無效”，但對于“參加這屆董事會選舉的許多人來說”，這“仍然是一個重要問題”）】。

此外，仔細分析各校董事會及其治理結構就會發現，他們仍然積極參與招生政策和招生程序的制定。譬如，以韋恩州立大學為例。它的董事會制訂了大學校規，管理各部門的日常運行【See Wayne State Univ. Stat.，online at http：//bog.wayne.edu/code】。許多法規都已經設定了一般的招生程序【See§2.34.09（制定了本科招生程序）；§2.34.12（制定了研究生招生程序）】，還有一些法規對大學管理人員設定了具體說明【§2.34.09.030（“招生決定必須是建立在對學生學術成績充分評定的基礎之上，并且以能夠反映學生特點的實證材料為基礎。這些學生在申請當年的前四年內已順利從大學畢業”）；§§2.34.12.080，2.34.12.090（設置了研究生申請者必須達到的平均分）】。

校董事會確實將日常招生問題的主要責任交給大學校長【§2.34.09.080】。但校長是由“校董事會選舉產生，并向校董事會報告工作”【Brief for Respondent Board of Governors of Wayne State University et al. 15】。雖然大學管理人員和教職員工在“教育政策方面發揮重要的咨詢作用”【見前注，第14頁】，但具體的招生建議是否能得到采納，最終只有校董事會享有決定權。譬如，校董事會已經接受建議“修訂加分項目的指導原則，包括入學標準”，“修改研究生招生中的加分標準”，“修改某些情況下大學可以接納轉學分的最高學分值”【見前注，第17頁；還可參見前注，第18-20頁（提供了校董事會“投票審查和通過招生要求的例子，這些要求涉及廣泛的領域，諸如實施新的學術項目”）】。校董事會還“經常堅定地參與審查涉及招生政策和相關事務的行政行為”【見前注，第16頁】。

還有一些公立大學更明確地將招生政策委托給大學行政人員。譬如，密歇根大學董事會將招生的主要職責賦予副教務長，本科招生部執行主任和招生部主任【Bylaws §8.01，online at http：//www. regents.umich.edu/bylaws】。密歇根州立大學董事會依靠校長做招生政策方面的建議【Bylaws，Art. 8，online at http：//www.trustees.msu.edu/bylaws】，但是，董事會和董事會章程“明確規定所有大學事務仍由它們掌管”【Brief for Respondents Regents of the University of Michigan，the Board of Trustees of Michigan State University et al. 13-14】。

校董事會至少通過三種方式保留了招生政策的最終決定權。首先，它們經常與大學行政人員進行碰面，審查招生政策，包括招生政策中的少數族裔優待。譬如，本院判決格拉茨和格拉特案后不久，密歇根大學校長參加校董事會，討論這些判決對大學的影響【See Proceedings 2003-2004，pp. 10-12（July 2003），online at http：//name.umdl.umich.edu/ACW7513.2003.001】。六名董事會成員強烈支持在招生中優待少數族裔【見前注，第11-12頁】。2004年6月，校長再次參加董事會，討論本科招生政策的改革【見前注，第301頁（2004年6月）】。2007年3月，大學教務長參加董事會，鑒于2號公投案的通過，提出了增加學生主體多元化的策略【Proceedings 2006-2007，pp. 264-265（Mar. 2007），online at http：//name. umdl.umich.edu/ACW7513.2006.001】。

其次，校董事會可以制定具體招生政策，也可以改革大學行政人員制定的招生政策。“只要提前一周通知各董事會成員，董事會可以在任何日常會議或專門會議中”修改政策法規【Bylaws§14.03】。密歇根州立大學董事會可以“根據校長推薦……決定和制定所有學生的入學資格標準”【Bylaws，Art. 8】。董事會還可以永遠廢除大學行政人員做出的某些招生決定。①根據密歇根大學董事會的規定，“董事會在任何時候授予大學教職人員或管理部門的任何權力，大學董事會都可以在任何時候予以收回，但應做出書面告知”【Bylaws §14.04，online at http：//www.regents.umich.edu/bylaws】。這并不僅僅是一項形式權力。在2008年至2012年間，密歇根大學董事會“修訂了兩打以上的大學校規，其中兩個屬于憲章第8條有關招生的內容”【App. To Pet. For Cert. 30a】。

最后，校董事會可以任命遵守它們招生目標的大學行政人員，如果這些行政人員的目標與校董事會要求不同，校董事會可以撤換這些人員。密歇根大學董事會“直接任命副教務長和本科招生部主任”。密歇根州立大學董事會選舉大學校長【Brief for Respondents Regents of the University of Michigan，the Board of Trustees of Michigan State University et al. 14】。

重要的一點是：雖然選舉產生并承擔政治責任的校董事會完全可以將某些日常招生事務授權大學行政人員，但他們經常親自參與招生政策的制定，并且，任何時候，他們都保留有對大學行政人員和所有招生決定的絕對監督權。

因此，第26款制定之前，密歇根州的各校董事會都有權廢除或采納優待少數族裔的招生政策，這是毫無疑問的。第26款以不允許的方式重組了政治過程，這也是毫無疑問的。第26款廢除了選舉產生的校董事會所擁有的權力，反而將之交給密歇根州一個更高級別的政治過程。在這方面，本案與亨特案和華盛頓訴西雅圖第一校區案沒什么區別。正像亨特案和華盛頓訴西雅圖第一校區案中的情況，密歇根的少數族裔“參與政治過程并獲得了勝利”。而且，還像亨特案和華盛頓訴西雅圖第一校區案那樣，“多數派隨后重組了政治過程，廢除了少數族裔獲得的勝利，并且，對于少數族裔來說，在未來更難獲得成功”，所以，“削弱了少數族裔有效參與選舉過程的能力”。因此，不需要考慮“擴張亨特案和華盛頓訴西雅圖第一校區案的判決意見，將其適用于決策權從行政部門轉移到政治部門的情況”，我們在本案中不存在這種問題。

三

運用政治過程理論解決本案，不僅因為它是先例，還因為它是首要原則。

1

根據我們的憲法，多數決規則不是毫無限制。我們的政治體制是建立在一個平衡的基礎之上。一方面，多數公民可以通過他們選舉的代表制定法律，決定政府政策；另一方面，還有一些事情，憲法甚至禁止多數公民作出決定。以第十四修正案為基礎的政治過程理論就是對多數決規則的重要制衡。

第十四修正案規定，所有政府行為不得“剝奪任何人……得到法律平等保護的權利”。我們經常認為，平等保護就是一種保障，即政府平等適用法律——不能故意歧視少數群體。但是，法律的平等保護并不僅限于此，而是還包括確保所有公民平等有效地參與法定程序的權利。

沒有什么權利能像平等參與政治過程這樣重要【See Yick Wo v. Hopkins，118 U.S. 356，370（1886）（政治權利是“基本權利”，因為它們是“所有權利的保護膜”）】。這項權利是我們民主的基石，從一開始就得到認可【See J. Ely，Democracy and Distrust 87（1980）（憲法“一方面關注個人糾紛解決中的程序公平”，另一方面，“確保公民廣泛參與自治過程，保障權力分立”）】。

這應當不足為奇。政治過程是變革渠道【見前注，第103頁（描述了司法在維護“政治變革渠道”方面的重要性）】。公民們可以通過這個渠道制定他們需要的法律，廢除他們認為不需要的法律。當然，我們不能期望少數族裔可以通過政治過程獲得他們需要的所有結果——至少，當他們的觀點與多數派觀點相沖突時，不可能總是成功。在任何特定的政治競爭中，少數族裔并沒有優于多數派的權利。但少數族裔擁有和多數派依照同樣規則參與競爭的權利。亨特案和華盛頓訴西雅圖第一校區案大力維護的正是這項權利。

在亨特案和華盛頓訴西雅圖第一校區案判決時，這種權利沒什么新奇。譬如，本院在聯邦訴卡羅琳產品案［United States v. Carolene Products Co.，304 U.S. 144（1938）］中致力于維護少數族裔參與政治過程的重要性。這個案件比亨特案早了30年。在目前盡人皆知的腳注中，本院解釋說，雖然通常的社會經濟立法都推定具有合憲性，但侵犯基本權利或針對少數族裔的立法則不能這樣。本院引用了一些涉及選舉權、限制信息傳播權、干涉政治組織和禁止和平集會等案例，承認“通常期望這些政治過程能夠廢除不需要的法律”，依據第十四修正案的規定，相對于大多數其他類型的立法來說，“限制政治過程的立法需要受到更嚴格的司法審查”【見前注，第152頁，注4；還可參見，前引Ely書，第76頁（解釋說，“卡羅琳產品案腳注4第2段提出，維護民主機制的正常運行，確保政治參與和交流渠道暢通，是法院的正當職能”）】。本院還指出，“歧視特定孤立的少數族裔，可能會嚴重妨礙通常用來保護少數族裔的政治程序，這就成為一個特殊條件，需要更嚴格的司法審查”【Carolene Products，304 U.S.，at 153，n.4，還可參見前引Ely書，第76頁（解釋說，“卡羅琳產品案腳注4第3段提出，法院還應當關注多數派對少數族裔的做法，特別提到了某些法律是‘針對’宗教、國籍和種族等少數群體以及受到偏見影響的人”）】。

卡羅琳產品案區分的價值屬于政治過程理論的核心。事實上，華盛頓訴西雅圖第一校區案明確依據了卡羅琳產品案【See 458 I.S.，at 486（“如果某個州的權力分配對少數族裔的立法權施加了特殊負擔，他們需要克服‘特殊’偏見，那么，這種政治行為就嚴重‘妨礙了政治過程，而這些政治過程通常是用來保護少數族裔’”（引用了Carolene Products，304 U.S.，at 153，n.4）】，這些價值是我們平等保護法理學的核心信條。

我們的案例至少承認了有效參與政治過程的三個特征。值得欣喜的是，有兩個特征是沒有爭議的。第一，所有符合條件的公民都有選舉權【See Shaw v. Reno，509 U.S. 630，639（1993）】。遺憾的是，并不總是這樣。但在今天，這是一項沒有人提出異議的權利。第二，多數派不能為少數族裔行使選舉權制造困難。這也廣泛得到認可。畢竟，本院已經判決“祖父條款”、良好品格、人頭稅和改劃選區條款等無效。①多數派試圖讓少數族裔更難行使選舉權，令人遺憾的是，這并不是明日黃花【See Shelby County v. Holder，570 U.S._，_（2013）（slip op.，at 15-17）（金斯伯格大法官的反對意見）（描述了近來一些州選舉法歧視性變革的例子，包括1995年密西西比州的雙重選民登記制，剝奪了黑人選民的權利；2000年喬治亞州重新劃分選區計劃，削弱黑人的選票價值；2000年南卡羅來納州改革校董事會選舉建議）】。直到上個開庭期，本院對謝爾比案作出判決后，1965年《選舉權法》第5條要求才用來禁止上述以及其他選舉程序上的歧視性改革。第三個特征今天遭到多數意見的否決，就是多數派不能重組政治過程，設置雙層政治變革制度，讓旨在保護特定孤立的少數族裔或代表少數族裔利益的法律相對于其他法律來說，經受更麻煩的政治過程。這就是亨特案和華盛頓訴西雅圖第一校區案中的政治過程理論。

我的同事們在第二點就止住了。多數意見認為“自治”權不受限制。并且，斯卡利亞大法官認為，州主權“幾乎是無限的”。他們提出，政治過程理論試圖糾正的錯誤不是我們應當關心的，而且，在任何情況下，這都超出了第十四修正案的規定。正如他們所說，一旦我們清除了少數族裔參與政治過程的障礙，法院保護政治過程的使命即告完成。所以，他們說，我們應當袖手旁觀，讓多數決規則不受憲法制約，這也是亨特案和華盛頓訴西雅圖第一校區案中所承認的。

這種觀點剝離了第十四修正案的核心要義。與今天的判決相反，保護有效參與政治過程的權利絕不僅僅是挪去參與的障礙，還意味著要警惕性地監管政治過程，確保多數派不利用其他手段阻止少數族裔平等參與這個過程。為什么？這與我們保護每個公民的選舉權是一個道理。“相對于直接禁止少數族裔參與投票來說，努力減少少數族裔的選票價值”是少數族裔選舉權的“第二代障礙”【Shelby County v. Holder，570 U.S.，（2013）（金斯伯格大法官的反對意見）】而重組政治過程，為那些已經長期受到歧視的少數族裔設置特殊負擔，屬于“第三代障礙”。因為，本院已經在華盛頓訴西雅圖第一校區案中承認，“如果依據種族身份來判定參與政治的權力，以此排除某些少數族裔‘有效參與政治過程’，那么，少數族裔與沒有選舉權一樣”②維護平等有效的參與權對教育政策來說特別重要。我并不是說，“禁止優待少數族裔的合憲性取決于涉及的政策領域”。我只是指出，我們一直以來都承認，“教育……是培養良好公民的根基”【Grutter，539 U.S.，at 331（引用了Brown v. Board of Education，347 U.S. 483，493（1954））】。我們的大學“是我國絕大多數領袖人物的訓練場”，因此，特別需要確保“這些公立院校對社會各領域開放，接納所有種族的人”【539 U.S.，at 331-332】。【458 U.S.，at 486】。

只接受有效參與政治過程的前兩個特征，完全不談第三個特征，就足以為我國歷史上多數派屢屢得手鋪平了道路：為少數族裔提供參與機會，但通過操縱根本規則，確保少數族裔無法獲勝。這完全違背了我們法律面前一律平等的理念。

需要重申，這并不是說政治過程理論禁止民主自治，這并沒有防止多數選民在政治競爭中追求或獲得自己偏愛的結果。譬如，在本案中，多數意見認為，不贊同格拉特案判決的密歇根人，完全可以致力于在自己州終結優待少數族裔的招生政策。我完全贊同。他們可以選舉反對在招生中優待少數族裔的校董事會，或通過公共討論和對話來游說現有的董事會成員，朝著這個方向努力。他們還可以撤銷校董事會在招生政策上的所有決定權，而不是僅僅撤銷校董事會在招生政策中優待少數族裔的權力。但依照憲法，多數派不能通過改變政治過程的根本規則，只是讓少數族裔更難實現自己的目標。這樣做的話，多數派實際上是通過造假確保某種特定的結果。這正是政治過程理論試圖防止的錯誤。政治過程理論“遵守一種常識性概念：如果兩個競爭者參加賽跑，一方不能要求另一方跑兩次，或者說，只在另一方的跑道上設置障礙”【BAMN v. Regents of Univ. of Michigan，701 F. 3d 466，474（CA6 2012）】。

2

政治過程理論還源自我們的平等保護理論——特別是，我們的重新分配議席和分散票源案。在這些案件中，本院稱選舉權是“民主社會的根本”【Shaw，509 U.S.，at 639】。防止各州利用表面上種族中立的措施來影響少數族裔行使他們的政治權利【見前注，第639-640頁】。并且，該案還判決，諸如大型選舉制度，如果以歧視性目的使用，旨在弱化少數族裔的選舉權或讓少數族裔的選舉權無效，那么，這種做法就違反憲法【見前注，第641頁】。這些案例與政治過程理論一樣，都是為了維護少數族裔的政治權利。

最近有兩個案例，涉及重組政治過程，也值得予以關注。這兩個案例分別是羅默訴伊凡斯案【Romer v. Evans，517 U.S. 620（1996）】和拉美公民聯盟訴佩里案【League of United Latin American Citizens v. Perry，548 U.S. 399（2006）（LULAC）】。

羅默案涉及科羅拉多州的憲法修正案。該修正案廢除了地方政治過程的一項權力，主要影響到同性戀公民的權利。因為出現了許多禁止歧視同性戀的地方性規章，于是，就有了這個修正案，對此做出回應，旨在廢除這些規章，并且，在沒有修改州憲法之前，有效防止未來繼續制定類似規章【517 U.S.，at 623-624】。雖然本院在羅默案中并沒有適用政治過程理論①本院以第2修正案與其正當目的沒有任何合理關系為由，判其無效。法院認為，該修正案“對某個群體施加了廣泛一致的障礙”，并且，“提供的前后不一致的理由都莫名其妙，只能說是對受影響群體的歧視”【Romer，517 U.S.，at 632】。，但這個案件與政治過程理論中的基本原則有共鳴之處。多數派試圖將決策權從地方（少數群體可以影響這個過程）轉移到州政府（少數群體難以有效參與），本院予以制止【見前注，第632頁（稱這種政治重組對少數群體“不利”）】。本院評論說，少數群體不是訴諸所在的市政府來改變政策，而是要“呼吁科羅拉多州的選民修改憲法”【見前注，第631頁】，這與本案中的情況一樣。

拉美公民聯盟案是一個關于選舉權法的案例。德克薩斯州立法機關制訂了一部法律，重新調整了德克薩斯州許多眾議院席位的區劃【548 U.S.，at 409（多數意見）】。本院判決該法無效，承認德克薩斯州“長期存在歧視現象”，“涉及……拉美裔人登記、選舉和參與政治過程的權利”【見前注，第439頁】，并且，法院發現，“過去在政治、社會和經濟領域的歧視……可能已經‘妨礙到他們有效參與政治過程的能力’”【見前注，第440頁】。在這種背景下，本院認為，正當“拉美選民隨時準備選舉他們的候選人”時【見前注，第438頁】，該州制定的法律“剝奪了他們的機會，而他們正要利用這個機會”【見前注，第440頁】。本院拒絕維持“導致某個群體選票被分散的行為，而這個群體正著手克服此前被歧視的狀況”【見前注，第442頁】。

正像在羅默案中那樣，拉美公民聯盟案中，本院——雖然采用不同的分析框架——適用了亨特案和華盛頓訴西雅圖第一校區案中的核心原則：不能通過重組政治過程，讓傳統上受到排斥的群體更難通過現有程序維護自己的利益。拉美公民聯盟案中的情況與本案非常類似。通過重新調整區劃，防止德克薩斯州的拉美選民獲益，而他們曾經爭取過這種利益，并準備享受這種利益。本案中的第26款旨在阻止密歇根州的少數族裔擁有最后的依靠，而他們也曾通過現有政治過程爭取過這種利益。

四

我的同事們聲稱，政治過程理論不可操作，且與我們最近的平等保護理論相沖突。正是因為他們否認了我們理論中的某些立場，才得出這種結論。

1

首先，多數意見認為，亨特案和華盛頓訴西雅圖第一校區案不再可行，因為隨后出現了別的案件。我注意到，在許多人看來，正是這些先例從一開始就偏離了平等保護條款的要求，對那些旨在讓少數族裔受益而非為少數族裔施加負擔的行為進行嚴格審查【See Gratz，539 U.S.，at 301（金斯伯格大法官的反對意見）［“因為我發現，政府決策者可能非常恰當地區分了排外政策和吸納政策。有一些群體，長期以來無法享受完全的公民資格，對這些群體施加負擔的行為還沒有及時列為重點，沒有采取措施加快消除歧視及其后續影響”（略去原文內引文）］；見前注，第282頁（布雷耶大法官的協同意見）［“我同意……在落實憲法平等保護條款時，政府決策者可以適當區分排外政策和吸納政策，因為前者可能更容易證明為基本的憲法要求，即法律平等地尊重每一個人”（略去原文內引文）］；Adarand Constructors，Inc. v. Pena，515 U.S. 200，243（1995）（斯蒂文斯大法官的反對意見）（“旨在維持等級制的政策和試圖摧毀種族主從關系的政策之間并不存在道德或憲法上的對等性。挑起仇恨的歧視是壓迫的發動機，壓制不受歡迎的群體，強化或維持多數群體的權力。禁止優待少數族裔反映了一種相反動機：渴望促進社會平等”）；Wygant v. Jackson Bd. Of Ed.，476 U.S. 267，301-302（1986）（馬歇爾大法官的反對意見）（“過去的歧視留下了很多惡性痕跡”，如果是試圖減少這些痕跡的行為，“應當采取不那么嚴格的審查標準”）；Fullilove v. Klutznick，448 U.S. 448，518-519（1980）（馬歇爾大法官的協同意見）（優待少數族裔的政府行為，如果旨在“彌補過去種族歧視導致的持續影響……就不應當受到傳統的‘嚴格審查’”）；Bakke，438 U.S.，at 539（布倫南大法官、懷特大法官、馬歇爾大法官和布萊克門大法官部分贊同部分反對的判決意見）（“種族區分如果是為了彌補過去的影響”就只接受中度審查）】。

但是，即便假定嚴格審查只適用于讓少數族裔獲益的政策，這也不符合亨特案和華盛頓訴西雅圖第一校區案的判決。在過去32年里，本院沒有說過任何話，試圖去削弱這些判決所確立的原則。

（1）

斯卡利亞大法官首先指出，政治過程理論“誤讀了平等保護條款對‘特殊群體’的保護”，違背了一系列將“平等保護作為個人權利”的案例。他說，平等保護條款保護的是“個人，而非群體”。這種批評忽視了一種顯而易見的事實：針對個人的歧視之所以發生，都是因為這個人屬于某個群體中的一員。沒錯，平等保護是一項個人權利，但是，如果受傷害的個人不屬于某個受保護的群體或階層，就不存在違反平等保護的問題。正因為他屬于某個群體的一員——本案中是少數族裔——才出現違反平等保護的問題。

與之有關的是，斯卡利亞大法官提出，政治過程理論與我們的先例不一致，因為它只保護少數族裔不受重組政治過程的影響。他說，不能容忍該理論的這一點，因為我們的先例已經否認“根據不同群體在代議制過程中捍衛自己利益的能力來適用不同審查標準，以此來解讀平等保護條款”。他繼續說道，平等保護“不能在適用于某個人時是一種意思，適用于另一種膚色的人時是另外一種意思”。

當重組政治過程給多數族裔造成負擔時，適用政治過程理論并不導致采取嚴格審查標準。這一點令斯卡利亞大法官困擾。但是，政治過程理論不適用于多數族裔。少數族裔無法通過重組政治過程來制衡多數，因為多數派就是多數派。正像本院在華盛頓訴西雅圖第一校區案中解釋的，“多數派不需要反歧視保護，因為，譬如說，如果舉行公投，只能帶來麻煩，僅此而已”【458 U.S.，at 468】。換句話說，政治過程理論只保護少數派，因為這意味著這個問題只會影響到少數族裔。我的觀點并不像斯卡利亞大法官所說，“憲法禁止歧視少數族裔，但不禁止歧視多數族裔”。如果少數族裔用某種方式試圖重組政治過程，只對多數族裔制造負擔，那么，我們就會決定是否適用政治過程理論來保護多數族裔的政治權利。但是，我們并沒有面臨這類問題，而且，我們不能推測如何解決這個問題。

（2）

斯卡利亞大法官接著引用了州主權，認為“我們已經強調，各州在設計自己的治理結構時，享有幾乎不受限制的主權”。但是，州主權并不是絕對的，它應當受到憲法的制約。本院確實沒有禁止各州為排除少數族裔改變它們的選舉程序，沒有以此冒犯過各州主權。那么，為什么說政治過程理論違背了州主權呢？如果平等保護條款沒有要求，政治過程理論并沒有拿走任何屬于州主權的東西。所有這一切的意思是，任何州不能通過重組政治過程，專門為我們社會中的少數族裔在維護自己利益時設置一種不同尋常的麻煩程序。

更寬泛地說，令斯卡利亞大法官感到困惑的是，通過日常政治過程來決定在招生政策中優待少數族裔，政治過程理論為“平權法案創造一個安全的港灣”。這是不可能的。如前文所述，密歇根州反對優待少數族裔政策的選民有許多途徑可以改變這些政策。如果涉及種族因素的招生政策一開始就不屬于政治過程，在這些州，選民們完全可以通過憲法修正案的方式來消除這種政策，因為這里根本就不存在重新分配權力的問題，而重新分配權力才是亨特案和華盛頓訴西雅圖第一校區案所禁止的（當然，本案中存在重新分配權力的問題）。法院在華盛頓訴西雅圖第一校區案中承認了州主權與憲法保護之間存在的微妙平衡：

我們不能低估各州在教育體制中的重大利益。華盛頓州已經保留了州官員在教育和學生分配領域中的所有決定權。但是，它已經選擇了使用更詳細的制度，已經這樣做了，該州有義務在第十四修正案的范圍內運作這種制度【458 U.S.，at 487】。

密歇根州同樣也是這種情況。

（3）

最后，斯卡利亞大法官不同意“這種觀點，即一部表面中立的法律僅僅因為對不同族裔產生了完全不同的影響，就可能違反了平等保護”。但是，他又承認，進行種族劃分或區分不同種族的行為，不管是否證明具有歧視意圖，都應進行嚴格審查【見Adarand，515 U.S.，at 213】。這就解決了問題：第26款做了種族劃分。正像法院在華盛頓訴西雅圖第一校區案中的解釋，“如果政治過程或決策機制用來解決涉及種族的立法——并且，只有這類立法——才需要專門挑選出來，給予嚴格審查，因為政府行為完全是以‘種族劃分’為基礎”【458 U.S.，at 485（略去原文內引注）；還可參見前注，第470頁（指出雖然各州可以“‘根據任何一般原則分配政府權力’”，但不能以種族因素“來界定政府決策結構”）】。

但是，在斯卡利亞大法官看來，諸如華盛頓訴戴維斯案［Washington v. Davis，426 U.S. 229（1976）］和阿靈頓高地訴城市住宅開發公司案［Arlington Heights v. Metropolitan Housing Development Corp.，429 U.S. 252（1977）］都認為華盛頓訴西雅圖第一校區案有問題。早先的判決認為隨后的判決有問題，這種觀點很奇怪。華盛頓訴西雅圖第一校區案判決于1982年，晚于1976年的華盛頓訴戴維斯案和1977年的阿靈頓高地訴住宅開發公司案。斯卡利亞大法官認為，華盛頓訴西雅圖第一校區案與此前的華盛頓訴戴維斯案和阿靈頓高地訴城市住宅開發公司案所確立的原則相沖突。這會讓布萊克門大法官大吃一驚。因為布萊克門大法官對這三個案例的多數意見都表贊同。事實上，法院在華盛頓訴西雅圖第一校區案中明確表示，華盛頓訴戴維斯案和阿靈頓高地訴城市住宅開發公司案并未推翻亨特案：

亨特案和這些案件之間有著根本區別。雖然諸如華盛頓訴戴維斯案以及阿靈頓高地訴城市住宅開發公司案都涉及表面上與種族無關的劃分，但亨特案中的憲章修正案明確涉及立法中的種族問題，并且，這些立法是旨在讓少數族裔“以少數群體的身份”獲益，而不是讓一大群被剝奪基本權利的公民——這些人中間有一部分少數群體的利益未能得到適當保護——獲益【458 U.S.，at 485】。

而且，法院最后得出結論說，亨特案中的憲章修正案和華盛頓訴西雅圖第一校區案中的公投案都是以種族劃分為基礎【458 U.S.，at 485】。本案中的憲法修正案第26款也是這樣。①多數意見對先例還提出了另一種考慮。它指出，加利福尼亞州憲法修正案實質上與第26款相同，而加利福尼亞州最高法院和聯邦第九巡回上訴法院支持了第209項公投案的合憲性。多數意見指出，如果我們在本案中維持了下級法院的判決，“加利福尼亞州最高法院和聯邦第九巡回上訴法院的判決意見都將無效……”。我看不出這有什么重要的。我們經常解決下級法院之間的沖突。這種沖突的必然結果當然是爭議一方的法院判決無效，或是有問題。我不知道什么情況下，必然的事實會以這樣或那樣的方式影響本院判決。如果下級法院做出的是相反結論——假如加利福尼亞州最高法院和第九巡回上訴法院判決第209項公投案無效，而第六巡回上訴法院支持了第26款——那么，多數意見會得出相反的結果嗎？

2

我的同事們還批評了與政治過程理論直接相關的幾個問題，認為存在“嚴重的憲法問題”（多數意見），而且“不可操作”（斯卡利亞大法官的協同意見）。斯卡利亞大法官懷疑法官們是否有能力衡量什么構成“種族問題”。多數意見也認為，法院在做這方面的司法決定時，“沒有明確的法律標準和公認的依據”。然而，就像斯卡利亞大法官所承認的，亨特案和華盛頓訴西雅圖第一校區案提供了一個標準：爭議的公共政策“主要讓少數族裔獲益嗎？并且，這項政策的目的就是為了讓少數族裔獲益嗎？”【Seattle，458 U.S.，at 472】。確實，這屬于事實問題，法院可以進行判決。譬如，斯卡利亞大法官接受了華盛頓訴戴維斯案中確立的標準，要求法官決定是否存在故意歧視，還是說，僅僅具有歧視性效果。這種調查至少和亨特案與華盛頓訴西雅圖第一校區案要求的調查一樣困難。不管怎么說，本案中的憲法修正案專門針對少數族裔，表面上以種族為基礎，并且，借助法律手段只對少數族裔產生不利影響。這是很明確的。

斯卡利亞大法官回應說，從這些調查中，“不可能得出什么好的結論”，因為這是按照種族身份分裂國家，并且，維護了不應有的種族偏見。多數意見認同這種觀點，并告訴我們，不能推定同一種族的所有人都持有相同觀點。同樣觀點也適用于廢除種族隔離：華盛頓訴西雅圖第一校區案中，并不是每個少數族裔都必然認為公立學校的種族融合是一項好政策。但是，本院在華盛頓訴西雅圖第一校區案中輕而易舉地就判定學校的種族融合普遍“讓……少數族裔獲益”【458 U.S.，at 472】。

我的同事們認為，我們完全不應考慮種族問題，而是將其交給選民解決（多數意見認為，如果華盛頓訴西雅圖第一校區案中的推理……仍然有效，種族劃分就仍然有效，而不是受到妨礙）；（斯卡利亞大法官的協同意見認為，“不應有的種族偏見與平等保護要求相沖突”）。我們之前已經提到過這種觀點【See Parents Involved，551 U.S.，at 748（“防止種族歧視的方法只能是防止種族歧視”）】。這是一種脫離實際的觀點，不屬于憲法的要求，因“不足以”解決這類案件，已被否決【見前注，第788頁（肯尼迪大法官的部分贊同，部分反對意見）。雖然“一直希望種族問題不再重要，但現實是，種族問題經常很重要”。見前注，第787頁。“種族歧視……并不是古老的歷史”。Bartlett v. Strickland，556 U.S. 1，25（2009）（多數意見）】。

種族問題很重要，某種程度上是因為，長期以來，少數族裔無法進入政治過程【見前文第一部分；還可參見South Carlolina v. Katzenbach，383 U.S. 301，309（1966）（將選舉權上的種族歧視視為“潛在于各處的罪惡，在我國某些地區，不斷通過巧妙地回避憲法來維持這種罪惡”）】。雖然我們已經取得了很大的進步，但“選舉歧視仍然存在，沒有人對此表示懷疑”【Shelby County，570 U.S.，at_（Slip op.，at 2）】。

種族問題很重要，還因為社會中一直存在種族不平等——不能忽視這種不平等，因為它已經在社會經濟領域導致赤裸裸的不公平【See Gratz，539 U.S.，at 298-300（金斯伯格大法官的反對意見）（列舉了許多方面，展示“幾個世紀以來，在我們的社區和學校，在諸如就業、貧窮、醫療保險、住房、消費者交易和教育等領域，法律許可的不平等產生的影響依舊昭然若揭，令人苦惱”）；Adarand，515 U.S.，at 273（金斯伯格大法官的反對意見）（承認歧視的“后遺癥”，“最近才終結的種族世襲制所產生的影響，在我們的工廠、市場以及鄰舍都很明顯”）】。

種族問題很重要，還有一些原因真的很膚淺，不值得討論，但也不能視而不見。對于一個年輕人的社會觀來說，種族問題很重要。不管他的青少年是在什么社區度過，當他走過這些社區的時候，他能看到別人的緊張。種族對于一個年輕婦女的自我認同也很重要，不管她的家族在這個國家已經生活了多少代，當她說出自己的家鄉時，總會被強調，“怎么會，你到底來自哪里？”當一個年輕人遇到一個說外語的陌生人時，種族也很重要，因為他在家只說英語，所以，他聽不懂外語。種族很重要，因為漠不關心者、圍觀看笑話者和默默評判者的存在強化了這種‘事不關己’的糟糕思想。

在我的同事們看來，審查立法的種族影響只會繼續維護種族歧視。這是對顯而易見的事實——種族問題是令人遺憾的錯誤——視而不見。防止種族歧視的方法是公開、坦率地談論種族問題，睜大雙眼，運用憲法來解決幾個世紀以來種族歧視導致的不幸后果。作為司法人員，肩負著執行平等保護的重任，我們不應當袖手旁觀和視而不見，而是要直面我們社會中存在的種族不平等。正是這種觀點——承認種族確實很重要導致種族問題很重要——這樣一種膚淺的理念仍然在危害著我們。

五

雖然本案中瀕于險境的憲法權利是以程序為基礎的權利，爭議的實質政策毫無疑問和我的同事們有關（多數意見認為，在招生政策中優待少數族裔“有可能變成……種族仇恨的根源，而這個國家則試圖要根除這個問題）因此，我要作出回應。

1

一百年來，密歇根的少數族裔積極爭取本州公立大學和學院的種族多元化。在優待少數族裔的招生政策出臺之前，這里的公立大學和全國其他地方的公立大學一樣，實質上都是堅持種族分離。1868年，兩個黑人學生進入密歇根大學，這是最早的非裔學生【See Expert Report of James D. Anderson 4，in Gratz v. Bollinger，No. 97-75231（ED Mich.）】。1935年，大約是60年后，密歇根大學仍然只有35名黑人學生。到了1954年，這個數字上升到200名。1966年，大約是400名，而當時學生總數大約是32 500名——黑人學生僅僅是占1%多一點。密歇根大學法學院的數字更能說明問題。在20世紀60年代期間，法學院培養了3 041名畢業生，這其中只有9名黑人畢業生——還不到1%的十分之三【See App. In Grutter v. Bollinger，O.T. 2002，No. 02-241，p. 204】。

這些大學的住房和課外活動也是公開維持種族隔離。譬如，新生可以選擇不和黑人學生住在一起【見前注，Anderson文，第7-8頁】。還有一些兄弟會和姐妹會拒絕黑人學生加入【見前注，第6-7頁】。

1966年，國防部對大學遵守《民權法案》第六章的情況做了調查，并提出了25條增加少數族裔學生的建議【見前注，第9頁】。1970年，一個學生組織發起了一系列抗議，包括罷課，要求校方增加少數族裔學生【見前注，第16-23頁】。校董事會作出回應，提出了一個招生目標，要求截至1973年秋季，黑人學生達到10%【見前注，第23頁】。

20世紀70年代，受本院1978年貝克案判決的鼓勵，大學繼續改善招生政策。①1973年，法學院有41名黑人畢業生（那一屆總共是446名畢業生），并且，在該校歷史上首次出現拉美裔畢業生【App. In Grutter v. Bollinger，O.T. 2002，No. 02-241，p. 204】。1976年，第一位土著美國學生畢業。整體來說，20世紀70年代，法學院有262名黑人畢業生和41名拉美裔畢業生，相對來說，此前十年只有9名黑人畢業生。在那個案件中，本院告訴我國的大學和學院，他們在招生中可以優待少數族裔，將其作為宏大目標的一部分，促進學生主體多元化，讓不同背景的學生一起學習，并由此學會一起生活。將近十年前，在格拉特案中，本院重申了這種立場。本院在支持法學院的招生政策時，毫不懷疑學生主體多元化是否是一項迫切重要的利益，這足以證明優待少數族裔政策的正當性。

第26款通過之后，優待少數族裔的招生政策在密歇根成了歷史，即便——研究表明，且專家贊同——這些政策對教育多元化產生重要影響。在格拉特案中，密歇根大學法學院坦白表示，因為招生政策中優待少數族裔，該部門已經取得了巨大成功。法學院雇傭的一位專家解釋說，不優待少數族裔的招生制度“對代表名額不足的少數族裔學生來說，具有非常大的負面影響”【Grutter，539 U.S.，at 320（略去原文內引注）】。他證明說，2000年，提出申請的少數族裔學生中，法學院已經錄取了35%，相對來說，如果不優待少數族裔，可能只有10%的申請者能被錄取。因此，在2000年入學的學生中，代表名額不足的少數族裔學生可能只占4%，而實際上占到了14.5%。

目前，密歇根州的公立大學也是同樣情況。密歇根大學董事會和密歇根州立大學董事會告訴我們，如果在招生中不優待少數族裔，這些大學就不可能實現學生主體多元化的目標【See Brief for Respondents Regents of the University et al. 18-25】。在下級法院的訴訟中，一些大學官員證實，第26款將會減少密歇根公立大學的少數族裔學生。密歇根大學本科招生部主任“對通過使用諸如社會經濟狀況這些替代性因素來維持少數族裔的入學率表示懷疑”【Supp. App. To Pet. For Cert. 285a】。他解釋說，在那些制定有類似第26款法律的州，大學校方“不優待少數族裔之后……都沒能像此前那樣，實現種族多元化”。同樣，法學院負責招生的院長證實，她預計“招錄的少數族裔學生會減少，因為，在她看來，不考慮種族因素……不可能招錄大量代表名額不足的少數族裔學生”。而且，韋恩州立大學法學院院長表示，“雖然可以用一些創新性方法來緩解第26款的影響，但是，他認為，‘任何方法，甚至是多種方法的結合，都不可能像此前的少數族裔優待政策那樣，在一屆學生中有同樣、類似或更高比例的非裔美國人、拉美人和土著美國人’”。

密歇根講了不同的情況。它聲稱，雖然統計數據很難監測，但是，第26款制定之后，“密歇根新入學的大學生中……代表名額不足的少數族裔學生比例并未有明顯改變”【Tr. Of Oral Arg. 15】。它還表示，“加利福尼亞州通過對加州大學17個校區進行調查發現，和采取同類措施之前相比，在17個校區中，有16個校區，代表名額不足的少數族裔學生比例都有提高”——只有伯克利是例外【見前注，第16頁】。如事實所示，這些統計數據并非“盡管很好，但是有誤”【Reference Manual on Scientific Evidence 4（2d ed. 2000）（斯蒂芬·布雷耶的介紹（引用了Wolfgang Pauli））】。

第26款已經導致密歇根州公立大學的少數族裔學生減少。2006年（第26款生效之前）密歇根州大學新生中代表名額不足的少數族裔學生占12.15%，到了2012年，這一比例成了9.54%——減少了約25%【See University of Michigan—New Freshman Enrollment Overview，Office of the Registrar，online at http：//www.ro.umich.edu/report/10enrolloverview.pdf and http：//www.ro.umich.edu/report/12enrollmentsummary. pdf.】。①統計這些比例時包括了黑人學生、西班牙裔學生、土著美國學生和一些屬于兩個或兩個以上少數族裔群體的學生。此外，密歇根州代表名額不足的少數族裔中，大學適齡人數增加了，而進入大學的人數卻減少了。譬如，從2006年到2011年，盡管密歇根州黑人的大學適齡人口從16%增長到19%，但密歇根大學黑人新生的入學比例從7%降到了5%【See Fessenden and Keller，How Minorities Have Fared in States with Affirmative Action Bans，N.Y. Times，June 24，2013，online at http：//www.nytimes.com/ interactive/2013/06/24/us/affirmative-action-bans.html】。

近來的一項研究也證實，第26款已經導致密歇根畢業的少數族裔學生減少。2012年——第26款生效后的第一年——密歇根大學的畢業生截然不同于此前幾屆。本科畢業生中，黑人學生的比例是4.4%，達到1991年以來的最低點；碩士畢業生中，黑人學生的比例是5.1%，達到自1989年以來的最低點；博士畢業生中，黑人學生的比例是3.9%，達到自1993年以來的最低點；職業學院的畢業生中，黑人學生占3.5%，是自20世紀70年代以來的最低點【See Kidder，Restructuring Higher Education Opportunity?：African American Degree Attainment After Michigan’s Ban on Affirmative Action，p.1（Aug. 2013），online at http：//papers.ssrn.com/sol3/abstract=2318523】。

加州大學校長和分校（10個校區，而不是17個）校長告訴我們，“在招生中不再優待少數族裔直接導致代表名額不足的少數族裔學生申請、被錄取和入學的比例直線下降”【Brief for President and Chancellors of the University of California as Amici Curiae 10（下文簡稱President and Chancellors Brief）】。譬如，加州大學洛杉磯分校，代表名額不足的少數族裔學生錄取比例從1995年（加州的禁令實施之前）的52.4%驟降到1998年的24%【見前注，第12頁】。結果，代表名額不足的少數族裔學生比例降了一半以上：從1995級30.1%的入學比例降到了1998年的14.3%。2012年，加州大學洛杉磯分校代表名額不足的少數族裔學生錄取比例達到了一個新的最低點，只有13.6%【See Brief for California Social Science Researchers and Admissions Experts as Amici Curiae 28】。

加利福尼亞州在招生中縮減對少數族裔的優待，對黑人學生造成了特別傷害。譬如，2006年，加州大學洛杉磯分校約5000名新入學學生中，黑人學生還不到100名，成了自1973年以來的最低點【見前注，第24頁】。

加州大學還見證了研究生院和職業學院中少數族裔學生的下降。2005年，加州大學醫學院新生中代表名額不足的少數族裔學生占了17%，這實際上還低于1975年——貝克案判決前三年——的17.4%【President and Chancellors Brief 13】。法學院的統計數字更讓人驚慌。2005年，法學院中代表名額不足的少數族裔學生占了12%，當然低于1975年的20.1%【見前注，第14頁】。

和密歇根的情況一樣，盡管加州少數族裔人口在增加，但加州大學少數族裔學生卻在下降。譬如，以加州大學洛杉磯分校為例。從1995年到2011年，盡管加州西班牙裔大學適齡人口從41%增加到49%，但這一時期，西班牙裔的大學新生比例卻從23%下降到17%【See Fessenden and Keller】。

而且，從1995年到2011年，盡管加州黑人大學適齡人口從8%增長到了9%，但這段時間，加州大學洛杉磯分校注冊的黑人新生從8%降到了3%【見前注】。

雖然加州大學洛杉磯分校和伯克利分校少數族裔學生的錄取比例降低，但全國大學里的少數族裔學生卻在增長【See Phillips，Colleges Straining to Restore Diversity：Bans on Race-Conscious Admissions Upend Racial Makeup at California Schools，Wall Street Journal，Mar. 7，2014，p. A3】。

校長和分校校長向我們確保，他們已經盡力了。他們告訴我們，在過去15年里，盡管校方“通過運用各種種族中立措施，努力增加校園學生的多元化”，但注冊比例還“沒有出現反彈……或是與加州高中畢業生中的種族人口比例保持同步”【President and Chancellors Brief 14】。自第209號公投案實施以來，校方已經花了5億多美金，通過各種政策和項目來增加學生多元化【見前注，Phillips文，第A3】。然而，仍然無法達到這種多元化目標。據說，第209號公投案“完全改變了大學的特點”【見前注，（引用了加州大學副校長和首席政策顧問的話）】。

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這些統計數字不可能影響我某些同事們的觀點，因為他們對招生中優待少數族裔的明智性表示懷疑，并且更傾向于在全國大學里都拋棄這種政策【（首席大法官羅伯茨的協同意見，認為招生中優待少數族裔“弊大于利”）；（斯卡利亞大法官的協同意見）；Grutter，539 U.S.，at 371-373（托馬斯大法官的部分贊同部分否定意見）；見前注，第347-348頁（斯卡利亞大法官的部分贊同部分否定意見）】。這種觀點與我們在格拉特案和最近的費什案［Fisher v. University of Texas at Austin，570 U.S.（2013）］中承認的觀點相沖突，那就是，優待少數族裔的招生政策必然有助于學生主體多元化，而種族中立措施則不能實現這個目標。更根本的是，這種觀點忽視了高等教育中種族多元化的重要性，暴露出我的同事們對美國種族現狀的理解是多么有限。

本院已經承認，教育多元化是至高無上的，而且，合乎情理。多元化可以確保下一代超越不應有的種族偏見、過去的假定或是膚淺理解，認為來自單一種族社區的學生就會有意或無意地排斥那些和他們不一樣的人。認可我們的社會需要多元化，意味著承認“就像我們成長在某個地區或具有特定的職業經歷一樣可能影響一個人的觀點，一個人在社會中獨特的少數族裔經歷也是這樣，就像我們的社會，種族問題很不幸地仍很重要”【Grutter，539 U.S.，at 333】。并且，這也等于承認，“如果培養的領袖要具有老百姓們認可的正當性，那么，通往領袖的道路必然要向所有種族的每個人開放”【見前注，第332頁】。

大學必須能夠自由處理多元化目標的重要性。它們完全可以讓自己的學生成長在多種族環境下，經常有效地促進不同族裔學生間的交流，推動這些學生超越自己過去可能基于膚色形成的偏見。如果招生中不優待少數族裔，這就不可能實現。我已經列舉的統計數據清晰明確地呈現了這個事實。我們不應當對一些我們愛莫能助、但我們盡收眼底的事情視而不見。

明確地說，我并不認為優待少數族裔的招生政策應當成為本院今天審查第26款合憲性時的法律問題。但是，我無法忽視的是，今天的決定可能帶來的殘酷后果：如果不修改憲法——這是一個極為艱巨的工作——密歇根的少數族裔甚至都沒有機會游說密歇根公立大學在招生中優待少數族裔，而其他試圖實現種族多元化的措施已被證明不可行，并且，這還不必要地妨礙了這些大學追求學生主體多元化的目標。

憲法并不保護少數族裔不用承受政治上的失敗。但是，憲法也沒有賦予多數派有選擇性地為少數族裔設置障礙。政治過程理論通過監管變革渠道，確保多數派在獲勝時，不是通過修改游戲規則來獲勝。今天，本院并沒有合適理由，就拋棄了政治過程理論。

密歇根州選舉產生的校董事會本來有權決定在招生中是否優待少數族裔，而這也是憲法上允許的，但在這種情況下，本院卻允許密歇根州多數選民剝奪校董事會的這項權力，而保留了校董事會決定其它教育政策的權力。“在更直接意義上，這意味著司法部門肩負著保護這些群體的特殊使命，因為他們被淪落為政治上的無權者，需要在多數決的政治過程中給予特殊保護”【Seattle，458 U.S.，at 486（略去原文內引注）】。本院放棄了這種使命，允許多數派動用人數上的優勢，在競爭中途改變規則，永遠以欺騙的方式洗牌，制衡密歇根州的少數族裔。結果是，密歇根公立大學也無法盡職盡責地確保所有種族的學生“都能更好地裝備自己……應對工作場所和社會的日益多元化……”【Grutter，539 U.S.，at 330（略去原文內引注）】。

今天的判決剔除了我們平等保護理論中的重要元素。對于歷史上曾被邊緣化的群體來說，他們依靠聯邦法院來保護他們的憲法權利。他們希望民主政體能夠維護所有人平等有效參與自治的權利，但本院判決卻不能為他們提供任何希望。

我恭敬地表示反對。

（責任編輯：上官丕亮）

*本案原名為［Schuette，Attorney General of Michigan v. Coalition to Defend Affirmative Action，Integration and Immigration Rights and Fight for Equility By Any Means Necessary（BAMN）ET AL.］直譯為：密歇根州司法部長舒特勒訴通過任何必要手段捍衛平權法案、種族融合、移民權利和平等權聯盟等。判例的主標題系譯者所加。本篇是該判例全文的后半部分，前半部分已在上一期刊登。——編者注

**清華大學公共管理學院博士后，助理研究員，法學博士。