客觀歸責理論之辨析

陳 珊 珊

客觀歸責理論之辨析

陳 珊 珊*

中國傳統刑法教義學中的因果關系理論亟待更新是學界共識。客觀歸責理論以更科學及客觀化的階層標準，有效彌補了相當因果關系理論不能處理降低風險時排除行為人歸責等問題的漏洞，是更新我國因果關系理論較優的選擇。客觀歸責理論在我國刑法中可置于犯罪客觀方面進行定位。針對其在三階層體系下“統合三階層犯罪論體系”的斷言不能成立，但其內部的替代性風險及風險升高問題仍需進一步研討。

客觀歸責；相當因果關系；三階層犯罪論體系；替代性風險；風險升高

客觀歸責理論是德國刑法教義學近40年來最為重要、相關著述最多的學術成果①Vgl. Wolfgang Frisch，Zum gegenw?rtigen Stand der Diskussion und zur Problematik der objektiven Zurechnungslehre，GA 2003，S. 719。，自上世紀80年代以來已基本獲得德國刑法學界的普遍認同②［德］羅克辛：《客觀歸責理論》，許玉秀譯，載《政大法學評論》1994年第50期。，我國作為受德國刑法制度與刑法理論重要影響的國度，對此一理論進行全面、系統研究極有必要。目前國內學界對此問題的研究專著有4本，論文文獻也有近60篇。早期研究側重其理論背景及其具體內容的引介③參見蘇俊雄：《從刑法因果關系學說到新客觀歸責理論之巡歷》，載《法學家》1997年第3期；李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎）》，法律出版社1998年版，第49頁；陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第294頁；馬克昌：《比較刑法原理——外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002年版，第211-212頁。，近年來開始細致討論其性質歸屬及實踐運用。④參見劉艷紅：《客觀歸責理論：質疑與反思》，載《中外法學》2011年第6期；孫運梁：《客觀歸責理論的引入與因果關系的功能回歸》，載《現代法學》2013年第1期；周光權：《客觀歸責方法論的中國實踐》，載《法學家》2013年第6期。然而，相較于客觀歸責理論在德國文獻中已完全被接受的現狀，該理論在我國學界的接受程度目前還不明朗，有進一步研討的必要。

一、客觀歸責理論相較于相當因果關系理論的優勢

客觀歸責理論在德國也不是沒有反對意見，其遭遇的阻力主要來自于目的行為論者，不愿將歸責理論的重心從主觀構成要件移轉到客觀構成要件。但在我國，對客觀歸責理論最主要的批評是，原先繼受于日本的相當因果關系理論亦可解決我國刑法因果關系問題⑤參見劉艷紅：《客觀歸責理論：質疑與反思》，載《中外法學》2011年第6期。，但事實是否果如其言，則有進一步澄清的必要。

（一）歷史脈絡的糾結

從歷史淵源上講，相當因果關系理論與客觀歸責理論均為德國學界原創。相當因果關系理論是德國邏輯學家兼醫學家馮·克里斯（von Kries）于1889年在《可能性與概率性的概念及其對于刑法的意義》一文中首創。①V. Kries，über den Begriff der Wahrscheinlichkeit und M?glichkeit und ihre Bedeutung im Strafrecht，ZStW 9（1889） S.528。該理論在20世紀30年代曾經受到德國刑法學界的注目。②蔡圣偉：《交通過失與談稿》，載劉明祥主編：《過失犯研究——以交通過失和醫療過失為中心》，北京大學出版社2010年版，第316頁。這段時期也正是日后塑造日本刑法理論大廈，而在當時是日本刑法學界新秀的牧野英一、宮本英修、大野清一郞、瀧川幸辰等前赴后繼前往德國學習的黃金年代。③參見李海東主編：《日本刑事法學者》，法律出版社1995年版，第34頁以下。雖然沒有直接中文文獻證明相當因果關系理論在日本的開枝散葉與諸位前輩赴德留學之間的因果關聯，但對相當因果關系理論不同立場的早期支持者中均可見上述諸位的身影。④參見［日］川端博：《刑法總論二十五講》，余振華譯，中國政法大學出版社2003年版，第41-44頁；大塜仁：《刑法概說（總論）》（第三版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第163-164頁。然而，在相當因果關系理論的發源地德國，即使是在相當因果關系理論大有取代條件理論而風頭正勁之時，德國最高法院也沒有采取相當因果關系理論。因為德國刑法體系的犯罪構造論對于罪責要件，即故意、過失，基于罪責原則要求較為嚴格，對條件理論已有限制作用。⑤許玉秀：《前行為人的保證地位與客觀歸責理論初探》，載《刑事法雜志》1991年第4期。而與此同時客觀歸責理論正在悄然發端，并于上世紀70年代由羅克辛集為大成，其在刑法上的主要任務即是在于判斷因果關系的“相當性”問題。⑥蘇俊雄：《從刑法因果關系學說到新客觀歸責理論之巡歷》，載《法學家》1997年第3期。總之，在德國刑法史上，相當因果關系確實曾有取代條件理論之勢，但一直沒有成為壓倒性的通說，而客觀歸責理論則是先前由條件理論，之后由相當因果關系論所描述的刑法歸責原則的必然發展。⑦［德］許逎曼：《不移不惑獻身法與正義——許逎曼教授刑事法論文選輯》，許玉秀、陳志輝等譯，臺灣新學林出版股份有限公司2006年版，第565頁。最終，客觀歸責理論在德國的形成發展過程中包容了相當因果關系理論，取代了相當因果關系理論對條件理論的作用。⑧許玉秀：《前行為人的保證地位與客觀歸責理論初探》，載《刑事法雜志》1991年第4期。

相當因果關系理論沒有成為德國通說，與其核心概念“相當性”的界定不明有關。相當因果關系理論的重點即所謂相當性的判斷，是將一切與行為的實行時間及地點相關的因素，或客觀可察的相關條件，在一般人所能預見的范圍內，加以判斷；若行為人有特別認識的因素，亦納入觀察，進行所謂的“事后評測”。⑨蘇俊雄：《從刑法因果關系學說到新客觀歸責理論之巡歷》，載《法學家》1997年第3期。然而無論持相當因果關系理論中主觀說、客觀說或折衷說立場的觀點都無法回避以下的質疑，即一般人或平均人這種概念絕不是一個可以通過實證方法來確認的自然事實，而這正是可能導致任意操控的缺口。⑩陳璇：《論客觀歸責中危險的判斷方法》，載《中國法學》2011年第3期。即使是反對客觀歸責理論的學者也承認“何謂相當性，根本就不是一個內涵清晰而規范的法律概念”?劉艷紅：《注意規范保護目的與交通過失犯的成立》，載《法學研究》2010年第4期。，這樣的概念對于強調縝密思維的德國人而言，沒有成為壓倒性通說也在情理之中。相反，相當因果關系理論在中文世界大行其道亦與其概念空洞有關。因為空洞而具有的包容性，非常契合國人不擅說理且不屑說理的思維慣性，萬千理由均可由一句“結果對于原因具有相當性”來一言以蔽之，至于如何相當就由當事人各自解說了。任何沒有理論而有法感的漢語使用者皆可藉由“相當性”的包裝，得出符合其意欲的判斷結果?林鈺雄：《過失犯構成要件的若干實務問題》，載劉明祥主編：《過失犯研究——以交通過失和醫療過失為中心》，北京大學出版社2010年版，第45頁。，這樣的理論漏洞極易導致無理論可言、無具體標準的恣意判決。?學界常抱怨實務部門的判決無法顯現其內心的邏輯過程，可這種現象也許正是理論自身的局限所致。除了“相當性”的概念不明之外，更有學者指出，相當因果關系理論在方法論上，還存在規范判斷程度不高，缺乏判斷構成要件行為（實行行為）的具體規則，忽略犯罪成立條件判斷上的“位階性”以及對部分案件的處理沒有考慮刑事政策的要求等問題。①周光權：《客觀歸責理論的方法論意義——兼與劉艷紅教授商榷》，載《中外法學》2012年第2期。

（二）相當因果關系理論的具體困境與客觀歸責理論的應對

相當因果關系理論可以剔除不相當的因果流程，但是無法剔除社會相當的因果流程。其在處理風險降低的因果流程、自我負責的故意的危險行為以及規范保護目的之外所造成的結果如何歸責的問題上會不當擴大歸責范圍。

首先，風險降低一般包含三種情形。第一種是行為人的行為只是改變已經存在的因果關系，但沒有制造新的風險。如行為人有A、B兩種行為模式可選擇，按一般操作規程，行為人應選擇A，但是行為人實際上沒有按照操作規程，而是選擇B，從而發生損害結果。但事實上，無論行為人選擇何種行為模式，結果都是一樣。例如，某晚期癌癥患者選擇接受化療醫學流程，最后因為化療造成的免疫力喪失，感染普通病毒而亡。在此種情況下，按照相當因果關系理論，只要結果的發生對于原因而言不是偶然性，即具有相當性，理應歸責。第二種是單純降低風險的行為。例如，眼看一輛大貨車就要撞倒突然橫穿馬路的小孩，行為人奮力將小孩拉回路旁，導致小孩在拉回的過程中被貨車刮擦，造成相應傷害。按照相當因果關系理論，在構成要件階層，明顯地行為人的拉人行為與小孩的擦傷具有結果與原因的常態關聯，可以歸責（當然此處的責任可以在違法階層予以排除）。第三種是結果延后的行為。例如，甲在公共汽車內放置的炸彈本來欲在A路段引爆，當時車載乘客10人，但由于乙的介入行為導致甲在B路段引爆炸彈，此時車載乘客逾20人。對此，雖然相當因果關系理論可以確定甲的行為與最終損害結果具有相當性，但同時無論是主觀的、客觀的還是折衷的相當因果關系說，都很難排除乙的介入行為與最終的損害結果也有相當性。而在客觀歸責理論中，以上三種情形均視為未制造新的風險，可以排除歸責。

其次，對于自我負責的故意危險行為的處理，相當因果關系理論也是無能為力。典型者如湖南長沙周某玩同性性虐游戲致死6人案。在本案中，所有被害人均為完全行為能力人，都是自愿參加并自主設計此種窒息性游戲，而且也了解此種游戲可能的后果。所以，如果周某并無利用此窒息性游戲殺害他人故意的話，那么被害人的死亡結果是否應歸責于行為人周某，根據相當因果關系理論與客觀歸責理論會得出不同的結論。依據相當因果關系理論，被害人的死亡結果與周某相約被害人共玩窒息性游戲完全具備結果與原因的常態關聯，在客觀構成要件層面完全成立，應予以歸責。而依據客觀歸責理論，每個人原則上僅需對自己的行為負責，因此對于被害人自我負責的故意危險行為亦可排除行為人歸責。

最后，對于規范保護目的之外所造成的結果，相當因果關系理論的處理亦不盡如人意。例如，工廠車床齒輪處按照安全生產操作準則應加相應防護裝置，但廠方并沒有按規定加裝，結果有工友被加工材料飛出的碎片而打成重傷。按照相當因果關系理論，車床加工材料時飛出碎片在一般生活經驗中應不屬于偶然事件，因此廠方對此沒有架設相應防護裝置，對造成工友的重傷結果具有相當因果關系。而客觀歸責理論會認為，安全管理中廠方應對車床加裝防護裝置的規定，其目的是保護使用車床的人不被車床本身的齒輪傷害，而不是防備加工材料的碎片，因此盡管廠方的行為違反了法律所課予的義務，制造了法不容許的風險，但本案中所實現的結果卻不是當初法規范所要保護的對象，因此認為風險沒有實現，而不予歸責。

從現今概念區分細化的立場來看，為突破條件說理論困境而出場的相當因果關系理論，其本身從一開始，就不是單純確定某行為與結果之間最低關聯度的理論，而是通過相當性的概念來規范評價，應否將客觀上所發生的結果看成是行為人的“作品”的歸責理論，即客觀歸責理論與相當因果關系理論處理的均是如何限制條件說的歸責范圍的問題。因此，相當因果關系理論與客觀歸責理論存在一些相同之處，但是由于相當因果關系理論一直不盡如人意，故而才有客觀歸責理論為填補其漏洞而產生的余地，從而在規范保護目的規則下全面包容相當因果關系理論。換言之，相當因果關系理論其實和客觀歸責理論一樣，也區分歸因與歸責的前提，但對于如何將結果歸責于行為人，或者說將其視為行為人的“作品”時，二者在判斷標準的科學性上有較大差異。相當因果關系理論在處理風險降低的因果流程、自我負責的故意的危險行為以及規范保護目的之外所造成的結果如何歸責的問題上毫無應對之策。相反，相當因果關系理論可以處理的問題，在客觀歸責理論中能被全面包容。客觀歸責理論藉由層次分明的數個主要規則及輔助規則所組成的判斷標準和過程，使得個案裁判空間明確化且精準化，因此從這個意義上講，客觀歸責理論優于相當因果關系理論。

二、針對客觀歸責理論的質疑及回應

誠如上文所言，客觀歸責理論不論是在方法論上還是具體審查標準上，相較于相當因果關系理論都有明顯的優勢，但是這并不能就此證成客觀歸責理論自身的正當性。反言之，反對客觀歸責理論的學者同樣不能通過質疑客觀歸責理論的正當性，就可以得出相當因果關系理論更優的結論。目前對客觀歸責理論的質疑主要有以下幾個方面：

第一，認為只有廢棄四要件的犯罪構成體系，引入三階層的犯罪論體系，客觀歸責理論在我國刑法學中才有立足之地。①陳興良：《客觀歸責的體系性地位》，載《法學研究》2009年第6期。或者說，該觀點質疑客觀歸責理論是否能夠中國化的問題。這是一個前提性的質疑，客觀歸責理論再好，如果其在現行中國刑法犯罪論體系中沒有合理位置，那么也只能是“水中月，鏡中花”。首先從學理背景上看，2009年中國刑法學界發生了一場對于傳統四要件犯罪構成理論與德、日三階層犯罪成立理論孰優孰劣的大爭論，雖然這場爭論的雙方并沒有達成共識，但是原來四要件犯罪構成理論一統天下的格局被明顯打破，三階層理論一時間被廣泛討論，迅速擴大影響，并引發實務界的強烈關注，所以在可見的未來，三階層犯罪成立體系的確立必定會使得客觀歸責理論在我國有立足之地。其次，即使我國現在司法實務或某些學術觀點仍是以四要件的犯罪構成體系來操作，也不足以妨礙客觀歸責理論的應用。因為因果關系是任何犯罪論體系都必須處理的難題，是犯罪客觀方面的要素。然而我國傳統刑法理論中的必然與偶然因果關系理論是將哲學領域中對此相關問題的論述直接照搬入了刑法領域，其在具體問題的應用上一直缺乏可靠的判斷標準，并在一定程度上造成實務認識的混亂，因此長期為我國刑法學界與實務部門所詬病。即使是反對引進客觀歸責理論的學者亦認為，“我國刑法因果關系理論自從上世紀50年代起至今一直籠罩在必然因果關系與偶然因果關系的陰魅之下，并囿于爭訟哲學上必然與偶然因果關系理論而更加混沌不清。”②劉艷紅：《客觀歸責理論：質疑與反思》，載《中外法學》2011年第6期。因果關系是連接行為與結果這兩個犯罪構成要素的重要一環，其在理論和實務上的重要性及地位是不證自明的。如此重要的理論如果本身即含混不清，不僅無助于體系的縱深發展，更無法勝任指導司法實務的重擔，因此重塑我國刑法中的因果關系理論應是目前學界的當務之急。總之，我國傳統刑法理論中的因果關系理論以哲學與自然的因果關系為宗，只能適應探求人生或自然事物的因果關系，而不適應探求構成要件要素的因果相當性，所以并不具備部門法的科學性，必須對其進行“理論升級”。換言之，只要承認刑事責任的承擔必須考慮因果關系的建立，那么客觀歸責理論就有存在的余地。結果是否能歸責于行為人的行為是不論何種犯罪論體系都必須處理的事項，否則就無法解決行為人的責任承擔問題。四要件的犯罪構成體系同樣必須處理行為與結果的因果關系問題，而現有的因果關系理論因無法應對實務中的疑難、復雜早已被實務拋棄。從邏輯上講，不能讓錯誤來否定正確，所以“在我國的因果關系論不作根本改變的情況下，客觀歸責理論在我國四要件的犯罪構成體系中缺乏邏輯基礎”①陳興良：《客觀歸責的體系性地位》，載《法學研究》2009年第6期。這種結論根本就是邏輯上的倒置，不能成立。最后從方法論上講，在現有的四要件理論與三階層理論平分秋色的理論現狀下，客觀歸責理論可能正是打破這種平衡的最佳支點。相對于共同犯罪理論中還要面對理論上的正犯概念而與我國刑法法條中主犯定義不相對應而產生的理論與實踐銜接困難的問題，客觀歸責理論并不存在上述障礙。因為應否將所發生的結果視為行為人作品的判斷存在于任何文明的犯罪論體系，是所有處理犯罪責任承擔必須經過的路徑。由此而衍生的優勢是，與共同犯罪一樣，可以避開傳統四要件理論與三階層犯罪成立理論之爭，可以在我國刑法理論上展開充分討論。而且客觀歸責理論特有的“德氏”正面判斷與反向檢驗交互進行的邏輯過程，可以引導我們進行思維上根本的轉變，從而使大家對徹底重構我國當前的犯罪構成體系達成共識。因為以三階層為模式的犯罪成立體系，其思維路徑何嘗不是正面判斷與反向檢驗交互進行的檢驗過程。換言之，其邏輯順序是，如果我們達成共識，我國刑法因果關系理論應該借鑒客觀歸責理論，那么客觀歸責理論的思維過程就應被接受；如果客觀歸責理論的思維能夠被接受，那么理解、接納三階層犯罪成立的思維應該也是順理成章之事。

第二，認為客觀歸責理論是因果關系理論而不是歸責理論。②劉艷紅：《客觀歸責理論：質疑與反思》，載《中外法學》2011年第6期在這里有一個必須予以澄清的前提，即何為因果關系理論？我國傳統刑法教科書上談的因果關系，是指侵害行為與侵害結果之間引起與被引起的關系。③高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第四版），北京大學出版社、高等教育出版社2010年版，第87頁。但究竟如何界定這種引起與被引起的關系，并沒有理論支撐，而只是羅列一些簡單情形。換言之，只有描述而沒有論述，故而沒有因果關系理論之說。而所謂因果關系理論應該是用來解釋何者為引起與被引起的規范性概念，比如條件說，“對于具體結果不可想象其不存在之條件，即為發生結果之原因”，這才是因果關系理論。換言之，因果關系理論指的是判斷結果原因的理論，即判斷引起與被引起的理論。從本質上講，條件理論區別了結果原因與結果歸責，但是條件理論僅止于判斷結果原因，僅在于從反面去除了“非結果原因”，尚未從正面肯認結果歸責，所以后續各種重要性理論，如相當因果關系理論及客觀歸責理論試圖解決的都是結果歸責的問題。一言以蔽之，刑法上準確的因果關系理論其實僅是指條件理論。如果說客觀歸責理論是因果關系理論，請問客觀歸責理念如何解釋行為與結果之間的引起與被引起的關系？故而這個質疑是站不住腳的。

第三，反對者還認為客觀歸責理論的客觀性判斷中，有很多主觀要素，因此判斷并不客觀。④劉艷紅：《客觀歸責理論：質疑與反思》，載《中外法學》2011年第6期。這里混淆了兩個概念，客觀性與客觀性判斷。客觀性是一種存在論，客觀性判斷是一種規范論，而事實要被人認識必須從存在論轉為規范論，這是所有認知過程的基本流程和規則。事實不因被人主觀認知而喪失其客觀存在性，而人在對事實發生認知的時候必然運用自身的主觀能動性。反對者認為主觀不法要素正是憑借對客觀不法風險的判斷進入了歸責領域，⑤劉艷紅：《客觀歸責理論：質疑與反思》，載《中外法學》2011年第6期。這個結論是不恰當的。客觀歸責理論中風險的存在與行為人對風險的判斷是兩個層面的問題。風險制造與風險實現是犯罪客觀的存在，而確認這兩步驟的存在之后，再加以可以歸責的判斷，是對存在的價值結論。換言之，如果以認知判斷來論斷客觀歸責中的風險的話，那么其實每個客觀構成要件要素都將具備主觀要素的因子，按此邏輯，得出的結論必然是客觀構成要件主觀化，而這顯然是不能被接受的。此外，追溯這些主觀要素的源頭其實是來自于相當因果關系理論，所謂“相當性的判斷”豈不是更明顯的主觀要素？相當因果關系理論對于一般生活經驗的運用更是一種前提性的評價性判斷，而且其評價標準不甚精確，無法實證科學化。為了克服相當性判斷的這種缺點而提出的客觀歸責理論，努力將相當性的判斷進一步切分為制造風險和風險實現兩要素，因此在這兩個要素中都有相當性的影子，從而具備了主觀要素的因子。換言之，即使認為客觀歸責理論因為在客觀性判斷中混有主觀要素而不夠科學，也不能支持相當因果關系理論中就沒有主觀要素從而更精確。或者說，對客觀歸責理論具備主觀要素而不夠客觀性的批評，其實更適合于對相當因果關系理論的批評。另外，客觀歸責理論中含有主觀要素的成分，是否足以動搖其作為更優的歸責理論的地位，也是值得商榷的。以構成要件理論的發展史為例，從貝林-李斯特體系最初完全客觀的構想到今天在三個階層均有主觀要素存在的新目的論理性主義體系，主觀的、規范的要素不斷在階層體系中的發現并沒有摧毀最初的三階層犯罪論體系設計，反而被視為對犯罪論體系的推進和豐富。換言之，客觀歸責理論中主觀要素的出現是人類思維判斷的必然事實，或者說是人類邏輯思維過程中天然的短板，因此將某種標準絕對化，以極致化的眼光來審查客觀歸責理論不僅不可能而且有“為賦新詞強說愁”之嫌。

第四，客觀歸責理論混淆了三階層犯罪論體系中的構成要件、違法性和責任的關系。本文以為，客觀歸責理論中確實有這樣的問題需要厘清，但是否如批評者所言“統合三階層犯罪論體系”還另當別論。首先，客觀歸責理論中“制造危險”層面的降低危險行為，確實與緊急避險有表面上的類同性。但是降低危險的行為并不考慮主觀上的避險意圖，只考查客觀降低風險的效果，僅限于將緊急避險中使他人權益免受危險的情形，提入構成要件階層進行判斷，而其它類型的緊急避險仍要通過違法階層來加以檢驗，因此并沒有掏空違法性階層。其次，客觀歸責理論第三段規則的“被害人自我負責”原則，與傳統刑法中違法性階層的“被害人承諾”也有部分交叉，但被害人承諾本身即有阻卻構成要件該當性之同意與阻卻違法性之承諾之分。此外，被害人承諾本質上是放棄法律的保護，而客觀歸責中被害人自我負責部分的法理本質是每個人原則上僅需對自己的行為負責。換言之，違法性階層的被害人承諾是從承諾人本身出發的，其對自身的權利是完全的放棄，而客觀歸責理論中的被害人自我負責是從行為人角度出發的，被害人對自己參與的行為有極高風險性有認識，但并沒有完全放棄自身權利，因此行為人不必為被害人因為參與而自我實施的行為負責。最后，對于客觀歸責理論沖擊有責性的批評，其實也不太能成立。因為客觀歸責的效果僅止于結果可歸責于行為人，僅為可能性的確定，而行為人是否確實能承擔刑事責任，則仍要接受有責性階層的審查。另外，因為客觀歸責理論產生的初衷是處理故意犯問題，但現今其觸角又伸及過失犯，從而有“模糊了三階層理論”的批評。本文認為，如果這個批評適用于客觀歸責理論，那么相當因果關系理論其實更難辭其咎。因為所有討論的焦點都在于如何將相當性的標準更精確、科學、客觀化，而相當性的概念本質上就是傳統過失要素中的客觀預見可能性。因為客觀注意義務的違反，客觀上預見及避免可能性這些傳統過失要素本質上就是歸責要素。①蔡圣偉：《交通過失與談稿》，載劉明祥主編：《過失犯研究——以交通過失和醫療過失為中心》，北京大學出版社2010年版，第87頁。換言之，所有針對客觀歸責理論的批評同樣適用于相當因果關系理論。

總之，對客觀歸責理論的批評根源于對客觀歸責理論細節的粗糙化理解，只看到一些表面類似的情況，而未從深層次研究客觀歸責理論的具體設計。客觀歸責理論階層式的檢驗結構遠比相當因果關系理論更為科學和客觀，而且能有效填補相當因果關系理論產生的漏洞，不僅節省了檢驗步驟而且也可以避免不合理的檢驗結果。

三、客觀歸責理論真正的中國困境

客觀歸責理論雖然比相當因果關系理論更為客觀化和標準化，對其學理上的質疑很大程度上也可以被反駁，但是，這并不意味著客觀歸責理論就是廣義因果關系理論的的歷史終結。在不影響其結構性地位的前提下，仍有相關細節亟待厘清。

第一，在客觀歸責理論的制造風險層面，風險的制造除了正面評價的肯定之外，還需仰賴反面排除規則的不成立來徹底證成。但反面排除規則中降低風險行為的認定標準，在學理上仍不夠清楚，分歧較多。以前述貨車撞人案為例，有學者認為只有前文所舉情形可以確定是降低風險的，但如果被害人的損害結果是第三人造成的，即使減輕了被害人的損害結果，也不是降低風險的行為。①張明楷：《也談客觀歸責理論——兼與周光權、劉艷紅教授商榷》，載《中外法學》2013年第2期。相反也有學者認為，即使是第三人造成，只要減輕了被害人的損害結果就是降低風險的行為。②林東茂：《客觀歸責理論》，載《北方法學》2009年第5期；孫運梁：《刑法中客觀歸責理論規則體系研究》，載《法制與社會發展》2013年第2期。這樣的爭論，是由于與降低風險概念易于混淆的替代性風險概念所造成的。所謂替代性風險，指的是行為人以制造一種新風險的方式來替代原已存在的風險。如教科書中常舉的例子是，火災現場，行為人為避免5個月大的嬰孩不被火燒死，而將其從窗外丟出致其摔傷。③參見林鈺雄：《新刑法總則》，元照出版有限公司2006年版，第150頁。替代性風險被認為沒有降低風險，而是制造了一個與原風險相當的風險類型，因此替代性風險只能在違法性階層進行解決，而不能像降低風險那樣在構成要件階層進行論證。替代性風險和降低風險理論上似乎可以通過體系定位的不同而區分明顯，但實際操作上卻是困難重重。在涉及數額犯的情形下，因為數額的可計算，使其具備客觀可測量性，因此二者區分尚且清晰。再以教科書中的例子來說明，行為人甲欲盜竊被害人2萬元，但乙勸甲只偷2千元就好了，問乙是否構成盜竊罪的教唆或幫助犯。撇開乙勸甲的行為能否認定為教唆或幫助行為不論，僅從客觀歸責降低風險標準來評判，乙的行為確實使被害人的財產損失降低了，因此乙不得被歸責。但如果涉及的是人身權益，那么這個風險究竟是較小的風險還是相當的風險就沒有那么涇渭分明了。例如甲要強奸乙，丙勸甲將乙嚴重猥褻就好了，最后甲果然對乙實施的是嚴重猥褻行為。那么這到底是降低了風險還是替代性風險？換言之，風險的降低或替代以風險具備等量可比性為前提，例如人身法益大于財產法益，財產法益又以金額大小來衡量，但是當同為抽象的人身法益時，如何衡量比較其大小優劣就不得不成為一個問題了。

第二，在客觀歸責理論的實現風險層面衍生的風險升高理論也飽受爭議。風險升高理論認為，行為人違反注意義務的行為升高了發生結果的危險，即使在有合法替代行為并不必然可以避免結果發生的情況下，結果仍可歸責于行為人。通觀客觀歸責理論可以發現，這里有個判斷上的矛盾。即，在制造風險層面，強調假設的因果流程不影響歸責，而在此處，實現風險的層面，卻需要考慮合法的替代行為，這在邏輯上是有所沖突的。另外，客觀歸責理論反面衍生規則，其內容大部分是排除性，但是危險升高理論卻是其中唯一正面、積極肯定歸責的準則。所以，如果不對危險升高理論加以限制，極有可能將歸責范圍擴大化，這與客觀歸責理論意圖限制構成要件概念及可罰性范圍的目的相違背。德國聯邦法院就不曾支持這個理論。聯邦最高法院認為，一個違反注意義務的行為，只有在其的反面，行為人遵守注意義務的行為肯定不會造成事故的情況下，才能被歸責。④BGHSt 11，1（3）.轉引自［德］英格波格·普珀：《行為疏失與結果間之關聯——以道路交通案例釋義》，蔡圣偉譯，載《東吳法律學報》第17卷第3期。對于過失犯的處罰，長久以來的通說觀點均認為，在行為的違反注意義務與結果的發生之間，必須具有一定的關聯。然而，羅克辛提出的危險升高理論卻認為，只要行為人違反注意義務的行為升高了結果發生的危險，易言之，如果在符合義務的情形下，被害法益被救助的機會將大為提升時，行為人即應為所發生的結果負責，縱使相同結果在符合義務的情形下，仍有發生的可能，也不影響對行為人的歸責。甚至，羅克辛更表示，倘若依現在的科學技術無法確定行為是否升高結果發生的危險時，因與被容許風險的情形不同，只要侵害法益的結果發生，則當然可以處罰。①參見鄭銘仁：《危險升高理論之研究》，臺灣政治大學法律研究所1995屆碩士學位論文。羅克辛的危險升高理論，以行為與結果之間的危險關系，取代通說所要求的“原因——結果關系”，甚至不要求證明確實有危險升高存在的觀點，引起了相當多的批評。德國聯邦法院以及通說均認為，如果結果真的在合法的替代行為下也有發生的可能時，則無法確定行為人符合注意義務的行為能否避免結果的發生，即應根據罪疑唯輕原則，做有利于行為人的認定，承認這個結果是無可避免的。而危險升高理論僅依違反注意義務的行為升高侵害法益的危險，即肯定結果應歸責于行為人，與罪疑唯輕原則是不符的。②Baumann/Weber，Strafrecht AT，9. Aufl.，1985，S. 273f.

第三，客觀歸責理論自身還有一個效果上的悖論。客觀歸責理論通過對“相當性”概念的客觀化及標準化，力圖將某些即使符合社會相當性的因果流程也剔除歸責，在一定程度上加強了客觀構成要件的出罪功能，但其同時又是以制造風險為構成要件行為的要素，因此又是以危險犯作為其歸責典型③Küpper，Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik，1990，S.84.，改變了傳統刑法中以實害犯作為歸責典型的做法，沖擊了傳統刑法中謙抑功能的施展。所以客觀歸責理論一方面增強了犯罪論體系的出罪功能，另一方面卻使刑法的發動更為輕易。這種二元悖論可能是演繹邏輯很難避免的厄運。④類似的情形還出現在間接正犯的邏輯推演過程中，從二元犯罪參與體系中萌芽的間接正犯，隨著其自我理論的膨脹，反而指向與二元犯罪參與體系相背的單一正犯體系。詳見蔡圣偉：《論間接正犯概念內涵的演變》，載陳興良主編，《刑事法評論》2007年第21卷。客觀歸責理念的這種改變源于哲社理論界中“風險社會”概念的提出，風險社會理論認為現代化社會創造了前所未有的文明，但也造就了更恐怖的威脅，如核威脅、基因食品以及工業化帶來的各種污染等，而且這些威脅超越了普通人可感知的范圍，使得危險在傳統意義上不可見，但體現悖論的是，正是這種感知的不可見性又導致其實際上隨處可見。這樣的一些危險，其“一次證實就將意味著無可挽回的自我毀滅，而這就是積極地將預期中的威脅轉化為具體的威脅的理由”⑤［德］烏爾里希·貝克：《風險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第167頁。。這種風險社會的思潮投射到刑法領域，表現為在刑事政策方面對一般預防的突出和強調，而客觀歸責理論正是德國學者應對風險社會，立足于風險社會中價值選擇的產物。當然對于歷經二戰、強烈反思納粹罪行、極力確立法治國原則權威的德國而言，雖然客觀歸責理論有上述的改變，但這種改變并不會走得太遠，客觀歸責理論的沖擊仍牢牢地被拘于法治國原則之下，通過程序設計、憲法權利保障以及公民意識的普及，刑法作為最后一道防衛線的底線得以持守。反觀我國，雖然法律體系基本健全，但是刑事司法程序設計仍與現代文明標準有相當的差距，憲法基本權利的保障依然流于形式，公民意識的普遍形成尚待時日，法治國原則的理念既沒有深入人心，也沒有制度上的有效保障。而且，無論是實務還是學界，對于刑法處罰邊界的擴大化并沒有足夠的危機意識，相反，持樂見其成立場的并不是少數。刑法是一種涉及價值的社會文化存在，無法脫離所處時代的價值選擇而孤立發展，刑法只有滿足并符合當時社會基本特征的需求才能從社會及一般民眾中獲得普遍遵守的力量。⑥參見許發民：《風險社會的價值選擇和客觀歸責論》，載《甘肅政法學院學報》2008年第5期。因此，如果在適用客觀歸責理論中不注意支撐理論背后的社會文化差異，其適用的正面效果也許將大打折扣。

總之，客觀歸責理論并不是停留在紙面上的理論，其具有強烈的實踐意義。雖然德國司法實踐中對該理論的采納不是普遍性的，但也有個案采納，特別是在奧地利的司法實踐中得到了廣泛運用，⑦參見童德華：《刑法中的客觀歸屬——關于因果關聯的新視角》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2008年第6期。在我國臺灣地區的司法實務也有應用。⑧張麗卿：《客觀歸責理論對實務判斷因果關系的影響——兼評臺灣地區“最高法院”2007年度臺上字第5992號判決》，載《法學新論》2009年第13期。對于中國大陸刑法學而言，即使在學理上我們還有對之進一步探討的余地，但該理論在方法論上的意義也是極為深遠的。

（責任編輯：錢葉六）

An Analysis of the Objective Ascription Theory

Chen Shanshan

Consensus has been reached that the causation theory in Chinese criminal law should be updated today. The objective ascription theory is more scientific and objective than the adequate causation theory. It can solve the problems which the adequate causation theory can not，and is a better choice. Moreover，the objective ascription theory can find a proper position in Chinese criminal law. Although the criticism against the objective ascription theory couldn’t establish，the details of alternative risk and increased risk in the objective ascription theory should be discussed further.

Objective ascription；Adequate causation；Tripartite structure of offence；Aalternative risk；Increased risk

D926

A

2095-7076(2014)04-0072-09

*蘇州大學王健法學院副教授，法學博士。

本文是2012年度教育部人文社科研究資助項目“刑事立法與司法中的政治力學研究”（項目編號：12YJC820008）的階段性成果。