兩大法系刑法學之差異對中國的影響及中國刑法學的發展取向

楊興培 鄭旭江

兩大法系刑法學之差異對中國的影響及中國刑法學的發展取向

楊興培*鄭旭江**

中國刑法學的理論和實踐已經受到并將繼續受到大陸法系和英美法系刑法學的影響，兩大法系的差異特別是理念的差異對中國的影響至為深刻但卻有不同的表現，由此出發我們在創建中國自身刑法學理論的過程中又將如何有所選擇、有所側重地借鑒和吸取兩大法系的精髓和營養成分，應當是中國刑法學無法回避的時代命題。在今天，英美法系特別是美國刑法學保障人權、堅守程序、推崇實用的刑法理念值得已顯過度推崇德日刑法學的中國學界的關注和借鑒，只有這樣才有可能避免“曲高和寡”和“偏信則暗”的理論危機，而重新發掘和吸取法治的“本土資源”，也可以助推實現中國刑法學理念、刑法理論和刑法運用方法的更新和重構。

大陸法系；英美法系；刑法理念；刑法技術；理論更新

對于當今世界的各種法系，無論我們的視角如何變化，都應當承認大陸法系和英美法系是目前世界上最有影響的兩大法系。中國刑法學的理論和實踐已經受到并將繼續受到這兩大法系刑法理論的影響。兩大法系的差異特別是理念的差異對中國的刑法學到底產生多大的影響，我們應當如何評價？由此問題出發，我們在創建中國自身刑法學理論的過程中又將如何有所選擇、有所側重地借鑒和吸取兩大法系的精髓和營養成分，來重構或合成出中國自己的刑法觀念、刑法理論和刑法運用技術，應當是中國刑法學無法回避的時代命題。

一、大陸法系刑法學的貢獻和影響

在中世紀的歐洲，法學不過是神學的附庸。神職人員和封建君主的聯合統治、教權和王權的彼此合作、政治與法律的相互支持，使得整個歐洲大陸刑法呈現出罪刑擅斷、等級鮮明、嚴刑峻法的特點，所有這一切嚴重影響了歐洲歷史文明的進步。隨著整個歐洲宗教改革運動的不斷推進，文藝復興運動的蓬勃興起和資產階級革命的最終勝利，包括霍布斯、洛克、孟德斯鳩、貝卡利亞、費爾巴哈等人在內的眾多啟蒙思想家，不但為新文明的誕生推波助瀾，而且他們的思想成果也成為了近代大陸法系刑法學的主要理論來源。當今大陸法系的刑法大廈就是在這樣的歷史背景下建立起來的。

大陸法系刑法理論的貢獻首先在于提出了諸多石破天驚的刑法思想，貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中破天荒地提出了罪刑法定的刑法思想。貝卡利亞指出：“只有法律才能為犯罪規定刑罰，只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才擁有這一權威。任何司法官員都不能自命公正地對該社會的另一成員科處刑罰。”①［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第11頁。基于三權分立思想的啟蒙作用，刑法學者紛紛提出立法權和司法權的分離，法官被要求只能在法律的框架中嚴格地依法辦事，不能隨意背離刑法和解釋刑法。“‘法律的精神需要探詢’，再沒有比這更危險的公理了。采納這一公理，等于放棄了堤壩，讓位給洶涌的歧見。”②［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第12頁。隨后，德國的費爾巴哈明確提出了刑罰法定和犯罪法定之罪刑法定原則，認為“無法律則無刑罰，無刑罰則無犯罪，無法律則無犯罪”，“法無明文規定不處罰、法無明文規定不為罪”這一最精簡流暢的表述也是費爾巴哈用拉丁語加以表述的。③參見［日］大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第38頁。刑事古典學派理論全面、深刻闡釋了罪刑法定原則，指出只有法律才能為犯罪規定刑罰，刑法之外無犯罪、刑法之外都是公民自由的天地，刑法不但是限制國家權力的大憲章，也是公民權利大憲章等一系列核心內容。正是罪刑法定原則并且與當時同時提出的罪刑相適應原則、刑法人道原則一起開啟了近代刑法的新紀元。

19世紀后半期，西方社會轉型期帶來的社會問題造成了居高不下的犯罪率，對此強調報應主義的刑事古典學派缺乏解釋和解決的能力，因而引發了大陸法系刑法理論的新一輪反思，誕生了包含刑事人類學派和刑事社會學派在內的近代新派理論。這些學派開拓了刑法研究的領域，將刑法理論的視野拓寬至犯罪原因和刑事政策領域，從而產生了以龍勃羅梭的天生犯罪人論、菲利的三元犯罪原因論、李斯特的二元犯罪原因論為代表的犯罪原因論。近代新派理論從意志是否自由和應當從個人本位出發還是社會本位出發，重新探討了刑事責任的本質、刑罰存在的根據、刑罰目的選擇等一系列重大問題，展現出極強的理性主義和思辨色彩。新舊兩大學派在持續論戰之后也從對方理論中看到了自身存在的不足，從而出現了兩派融合的趨勢和刑事古典學派后期的新發展。兩派在堅持道義責任論的基礎上相互融合并吸收了社會責任論的思想，從而形成了“規范責任論”的刑法理論；在刑罰論問題上放棄絕對報應主義的思想并認可了目的刑觀點，從而形成了“刑罰分配理論”。特別在二戰以后，大陸法系刑法學者又在新的社會環境下創造和發展了新社會防衛論（法國刑法學者安塞爾）、目的行為論（德國刑法學者威爾哲爾）、人格責任論（日本刑法學者團藤重光）等刑法理論，展現了大陸法系刑法理論強大的創造性和適應性。④參見趙秉志：《大陸法系刑法理論略述（下）》，載《北京聯合大學學報（人文社會科學版）》2007年第1期。

其次，大陸法系刑法學成功地移植并改造了原先只有刑事訴訟意義的犯罪構成。據考證與研究，犯罪構成、或稱之為犯罪的“構成要件”一詞最早來源于拉丁語Corpus delicti（已被證明的犯罪事實），與Corpus delicti 相關的另一詞語是 constarede delicti（犯罪的確證），都是中世紀意大利糾問程序中的概念。在當時的一般糾問過程中，首先必須調查是否有犯罪的存在（一般糾問），在得到了存在犯罪的“確證”之后，方可對特定的嫌疑人進行糾問（特殊糾問）。Corpus delicti —詞最初由意大利刑法學者法利那休斯作為“指示已被證明的犯罪事實的東西”來使用的，它的意義主要是用于證明客觀犯罪事實的存在，強調沒有嚴格按照證據法則得來的“確證”，就不得進行特殊糾問（包括拷問），從而起到限制官衙主義的目的。⑤［日］小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，中國人民公安大學出版社1991 年版，第2頁。19世紀初，經由施求別爾和費爾巴哈對犯罪構成進行革命性的學術改造之后，又經過貝林格的改造和充實，最終形成了由構成要件符合性、違法性和有責性三個成遞進關系要件組成的大陸法系犯罪構成模式或者犯罪成立理論。由此犯罪構成從刑事訴訟意義上的犯罪證據總和變成了刑法規范意義上的刑事立法設立犯罪的一種規格模型和刑事司法認定犯罪的一種技術手段，成為具有刑事實體法意義的專有概念和規范形式。

最后，大陸法系刑法學對刑法的制定和適用提出了諸多技術性要求和規范性法則。比如在刑事立法時要求盡可能體現罪刑法定原則，通過精確的概念和規范形式制定明確的成文法的法律文本。在刑法的運用上，除了設計出犯罪構成外，還提出三段式的邏輯運用規則。早在18世紀中期，貝卡利亞就經典性地指出：“法官對任何案件都應進行三段論式的邏輯推理。大前提是一般法律，小前提是行為是否符合法律，結論是自由或者刑罰。一旦法官被迫或自愿做哪怕只是兩種三段論推理的話，就會出現捉摸不定的前景。”①［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科出版社1993年版，第18頁。從上述論述中我們可以看出，貝卡利亞雖然認識到了三段論推理不當運用所隱含的風險，但另一方面他明確認為刑法的規范評價的過程在本質上就是三段論邏輯推理的運用過程。盡管考夫曼曾指出：“法律適用不只而且主要也不是一種三段論法，這是眾所周知的事。時至今日，仍然主張包攝信條的人，就像今天的吸煙者一樣：他們雖然仍如此行，但對他們而言卻不再是如此舒服的事了。”②［德］考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第72頁。但誰也無法否認三段論的邏輯分析歸納方法依然是大陸法系進行刑法規范評價的主要技術方法，并對刑事司法實踐產生了巨大影響作用。

刑法理論的繁榮和刑事法典的完備成就了大陸法系刑法的世界影響，單是大陸法系對亞洲國家特別是中國和日本的影響就足以讓人驚訝和深思。1860年開始的日本明治維新向西方的學習是成功的，在這一學習過程中，日本刑法全面向德國刑法的學習尤為成功和出色，以至于1908年沈家本主持晚晴的“變法修律”活動，也邀請了日本的岡田朝太郎作為修法顧問，這也標志著我們中國刑法開始向大陸法系刑法學習的正式進程。

二、大陸法系刑法學與英美法系刑法學的差異和融合

事物的特點往往只有在比較中才能呈現出來，從而使我們有所發現并進行更好的選擇。與大陸法系相比較，英美法系的刑法學和刑法理論大體可以呈現出以下鮮明的特點。

首先，由于受到文藝復興運動的啟蒙和理性主義思潮的影響，大陸法系刑法和刑法理論強調在理性指導下構建理論、編纂法典、適用法律以及培養人才。大陸法系好像是一座大廈，整個刑法體系是一個框架結構，各種法律概念、各種法律要素就是一塊塊磚塊，然后通過理論的演繹猶如建筑過程的混凝土一樣將大廈高高壘砌起來。但誠如美國最高法院大法官霍姆斯所言：“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗（the life of law doesn’t lie in logic，but in experience）。”英美法系則像一座金字塔，無數的判例成就了它的基礎，而法律的理念和運用的原則便是塔尖，神圣而耀眼，而烘托起這種神圣的就是在歷史長河中積淀下來的無數判例和豐富經驗。正因如此，英美法系刑法從經驗主義出發，習慣于具體問題具體分析，主張在判例的基礎上發現規律、總結規則、識別法律以及開展教育。兩者在刑法淵源上存在差異：大陸法系建立了完備的“六法全書”體系，傾向于通過概念嚴謹、邏輯統一、體例完整的法典預先對全部法律關系加以設計和安排；而英美法系則一般制訂單行法律法規，立法機關不習慣編纂齊全的法典。

其次，兩者在法律技術的運用上存在著較大差異。大陸法系的法官面對案件時總是采取從抽象到一般再到具體的三段論演繹模式，傾向于比對大前提中的法律規定和小前提中的客觀事實來得出最終的法律結論；而英美法系的法官則從功利主義原則出發，主張在疑難個案中考量社會利益和個人利益的平衡，熱衷于尋找與當前案例相似的判例，再進行具體的案例比對、區分和歸納。在英美法系，每一個先例都有其特定的歷史背景和時代語境，也就是說，隱藏在先例背后的那些習慣、信仰和需求，才是先例之所以具有合法性的真正基礎。因此，嚴格遵從先例，既是對歷史傳統的重視和對法律文化的延續，也是對法官身處其間的社會現實提供一個參照尺度，從而大致形成遵循判例、避開判例和推翻判例三種結果。如美國最高法院在1983年City of Akron v. Akron Center for Reproductive Health墮胎案審理中部分推翻了1973年Roe v. Wade 410 U.S. 113確定的標準，認為盡管在婦女妊娠的第二個階段，州有保護婦女生命健康的不可抗拒的政府利益，但是要求在這一階段實施的墮胎手術都在醫院進行，這一措施超出了為實現這一利益所允許的限度。①City of Akron v. Akron Center for Reproductive Health，462 U.S. 476（1983）.

再次，也最為重要的是，兩者在刑法理念上存在差異。兩大法系在法官職權、訴訟模式、司法組織、法律職業、法學教育等眾多方面也存在著較多的不同，兩者在刑法理念以及由此體現的不同價值取向上的差異既是以上不同之處的起點，也是最后的終點。“法治思想對于大陸法系國家來說更具有攻擊性，是一把利劍；對于美國來講則首先是抵抗政府權力的盾牌。”②參見喬治.P.弗萊徹：《刑法的基本概念》，蔡愛娥等譯，中國政法大學出版社2004年版，第270-271頁。應該說，一部刑法往往兼具懲罰犯罪、保衛社會和限制權力、保障人權的雙重機能。但相比較而言，英美法系刑法特別是美國刑法更多地體現出限制國家權力、保障公民人權的鮮明傾向。

在當今世界全球化趨勢和結構化思潮的影響下，也許兩大法系的差異不再像過去那樣涇渭分明。“從當代發展趨勢看，兩大法系的差別越來越小，呈現一種相互靠攏、相互融合的趨勢。”③張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版，第201頁。大陸法系開始重視判例的作用，英美法系也開啟了成文法運動。英國從19世紀開始出現了大量適應商事經濟發展要求的法典式或法律文本式的立法活動，美國19世紀末20世紀初開始的法律統一化運動也結出了諸如1962年《模范刑法典》和各州刑法典的累累碩果。但需要指出的是，英美法系雖有刑法典，但是刑法典的條文釋義依然需要回到普通法的判例當中去尋找依據和進行解讀。從嚴格意義上來說，美國的刑法典更像一部帶索引的判例原則（Ratio Decidendi）的司法編著，而非大陸法系從概念出發構建規則體系的法典體例。也許，兩大法系的區別重點并非僅僅是外在的法典結構形式，而更在于內在的刑法理念不同。刑法理念是人們對刑法的性質、刑法的機能和刑法的作用，對于犯罪、刑罰和罪刑關系等一些基本問題的理性認識，是整個刑法規范的內在意蘊、精神氣質，反映并表達了整個社會對刑法的情感、意識、觀念與信仰的集合反映，④參見蘇彩霞：《刑法國際化視野下的我國刑法理念更新》，載《中國法學》2005年第2期。其“潤物細無聲”的影響在當下和未來的刑法實踐中仍會有所體現。比如《模范刑法典》明確地將“對個人的犯罪”放在第一位，以此表明美國刑法的本質在于堅持個人本位的市民刑法而非以國家為本位的政治刑法；在司法實踐中通過大量的具體案例保障憲法第五、第六修正案和其他修正案的繼續實施，使被告人、犯罪人的人權得到充分的保護。在辛普森案、土可—威廉姆斯案、特雷翁·馬丁等一系列刑事案件中，法院不受社會民意和政府部門的影響，堅持了美國刑事司法的形式理性和程序正義。可見，基于經驗主義、功利主義和實用主義的法律傳統和保障人權、限制公權的刑法理念，英美法系刑法完全可以與大陸法系的刑法理念、刑法法理論和刑法實踐平分秋色，各領風騷。

三、中國現代刑法學的起步、模仿和繁榮

受近代中國政局動蕩、內憂外患的影響，我國現代刑法學的起步可謂是步履維艱。清末變法修律過程中制訂的《大清新刑律》尚未在全國正式實施，清王朝就在辛亥革命的浪潮中轟然解體。雖然如此，刑法的發展并沒有停止，民國時期我國繼續師從德日，根據大陸法系刑法典的藍本先后制定了《中華民國暫行新刑律》、“28年刑法”、“35年刑法”等刑事法律，已然成為一種大陸法系的副產品。但1949年中國大陸地區發生了政權更替，新政權建立伊始，由于在政治上全面倒向蘇聯，主流的刑法教科書和刑法學理論全盤接受了蘇聯的刑法思想、刑法理論和刑法技術。以犯罪論為例，蘇聯刑法學家在革命之后迎合統治的需要，改造了大陸法系犯罪構成理論中構成要件的客觀性，進而以抽象、主觀的“犯罪客體”取代了對犯罪對象的刑法評價。我們借鑒蘇聯刑法模式的結果，是形成了蘇聯犯罪構成理論模式下的“價值在先，規范隨后”的刑法評價機制，犯罪構成理論所應有的犯罪規格作用和犯罪阻卻功能僅僅流于形式，“社會危害性”評價標準得以隨時替代犯罪構成符合性的評價而隨意出入人罪，隨后的“文革”時期更是留下了“無法無天”的歷史污點。

“文革”結束后，我國刑法學界以不適應的眼光重新打量世界，同時也開始了向域外學習的進程，但是這一學習進程首先是向大陸法系學習，其顯著的特征就是從學習刑法的技術作為切入點。任何一種學習往往從模仿開始，中國刑法學的對外學習也不例外。以犯罪的成立理論為例，隨著國內刑法學界視野的開闊和學術的交流，大陸法系的三階層犯罪構成理論和英美法系的雙層次犯罪構成體系都陸續為中國刑法學界所熟悉并開始悄悄地登陸。前者由構成要件符合性、違法性和有責性三個遞進的層次組成；后者則包含兩個層次：第一層次是包括犯罪行為和犯罪心態的犯罪本體要件；第二層次則是包括各種合法辯護事由的責任充足要件。隨著蘇式的四要件犯罪構成理論和體系的諸多不足日益暴露和被認識，要求改造我國現存的犯罪構成體系的呼聲此起彼伏，不斷高漲。同時，由于英美法系雙層次犯罪構成體系在司法實踐中實際上采取當事人主義，具有鮮明的訴訟法特征，在法律傳統和法律體制上與中國傳統法制觀念相距甚遠，所以我國刑法學界主張以大陸法系的三階層犯罪構成理論來替代蘇聯式的犯罪構成四要件理論的主張一時間成了主流意識。

有學者主張，大陸法系遞進式犯罪構成體系構成要件之間存在位階關系，因而在定罪過程中呈現出遞進性，前一個構成要件與后一個構成要件，或者同一個構成要件中的前一個構成要素和后一個構成要素之間不存在依賴關系①陳興良：《規范刑法學》（第二版·上冊），中國人民大學出版社2007年版，第106頁。，具有層層排除犯罪的篩選機制。但與之相對，也有學者認為蘇式的四要件犯罪構成理論不應被三階層犯罪構成理論所取代，因為雖然三階層犯罪構成理論更具有邏輯性，但是四要件犯罪構成理論同樣具有實用性，主張保留四要件犯罪構成理論并加以改造。在如何改造上，對犯罪客體的含義及其取舍、犯罪主體的取舍與各要件的順序等都是爭論集中的焦點。②于改之、郭獻朝：《兩大法系犯罪論體系的比較與借鑒》，載《法學論壇》2006年第1期。但理論的學習又絕不會也不應止步于模仿，以致有學者認為在犯罪構成理論中國也應當有自己的創造和貢獻。比如在比較大陸法系和英美法系犯罪構成的基礎上，有學者破除了犯罪客體和犯罪主體的構成要件，提出了只包含犯罪主觀要件和犯罪客觀要件的二要件犯罪構成說；③參見楊興培：《犯罪構成原論》，中國檢察出版社2004年版，第135頁。也有學者采用了“罪體——罪責——罪量”三位一體的犯罪構成新體系。罪體包括存有位階關系的主體、行為、結果及其因果關系，若存在罪體排除事由，則罪體仍然被否認；罪責是罪體的下一步判斷，包括故意、過失及動機、目的等罪責構成要素，如果存在罪責排除事由，則罪責仍然被否認。一般犯罪具備罪體和罪責這兩個主客觀要件，犯罪就可以成立，但是刑法規定的有情節嚴重或數額較大作為犯罪成立要件的犯罪則仍然需要罪量的考慮。④參見陳興良：《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第226、296頁；《陳興良刑法學教科書之規范刑法學》，中國政法大學出版社2008年版，第64，89頁。

可見，中國刑法學在大陸法系和英美法系刑法理論的影響下呈現出觀點爭鳴、流派紛呈的理論繁榮局面，這既是目前中國難得一見的一種學術繁榮景象，但這中間也夾雜著人云亦云、隨波逐流的跟風、順從和盲從的現象。當然也有更多學者在多元理論討論中保持難能的獨立思考精神，提出了通過秉承中國傳統法制思想和借鑒國外刑法理論資源相結合的方法合成出中國自己新的刑法理論。

四、中國刑法學當下的問題、困惑和焦慮

當然在一片貌似欣欣向榮的理論盛況中我們也可以看到我國刑法學還存在著諸多的問題，有著諸多的困惑甚至一些焦慮，在向不同法系學習、借鑒和吸收過程中也出現了多元現象和一些不應被忽視的偏向。也許理論的“多元”現象本身也是一種正常的現象，作為理論現象本身無法高度統一，何況也不需要高度統一。畢竟任何一種理論都不能囊括理論研究中的所有幽深微奧，也無法枚舉現實司法活動中涌現的各種疑難問題和提出所有對策。在社會轉型期和法治建設期的當代中國，刑法學也許本就不應預設特定法系的先天合理性和后天合適性，而將理論研究“作繭自縛”、“畫地為牢”地限定在固定的“依賴路徑”中。但稍加考察，我們仍然可以發現一些值得關注和思考的問題：在向域外刑法理論學習、借鑒和吸收的過程中，我們應當學習什么？借鑒什么和吸收什么？首要的是觀念的吸收、制度的借鑒還是技術的學習？但目前為止，英美法系對我國刑事法學的影響往往體現在訴訟程序和具體制度上。比如刑事訴訟改革中，刑事訴訟法的修改受到了當事人主義色彩濃厚的英美法系影響，1997年《刑事訴訟法》對1979年《刑事訴訟法》的職權主義模式做了較大的改動，強化了公訴方與辯護方的對抗；2013年修改的《刑事訴訟法》規定了相關性規則、禁止主詢問方誘導性發問規則、明確了證據證實犯罪必須達到“事實清楚，綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑”的證據規則；改革了簡易程序，并將之擴大到基層法院管轄的全部刑事案件，以上種種無不突出了當事人主義的傾向。具體制度上我國借鑒英美國家建立了社區矯正制度、刑事和解制度、案例指導制度等。而在刑法學理論上，大陸法系則保持了對中國學界來說明顯高于英美法系的影響力，無論是犯罪構成理論對我國刑法學的強勢影響，還是德國學者烏爾里希·貝克提出的“風險社會理論”，甚至1897年德意志帝國法院“癖馬案”所建構的期待可能性理論，紛繁復雜的因果關系理論、行為無價值和結果無價值理論、共同犯罪理論，都是我國刑法學理論當中常見的研究主題。不同法系的影響呈現多元化和偏向化的特征，不同的法律部門、同一法律部門中不同制度由此可能體現不同的“法系”特點。

百花齊發及博采眾長應是刑法學理論的好事。但是囫圇吞棗、不假思索的理論照抄和跟隨“走火入魔”式的精細研究，無論對于中國的刑法學理論還是刑事司法實踐來說都不是什么福音。以法學術語的運用為例，我國刑法學理論重新起步時取道我國臺灣地區、日本等近距離的法學理論資源，而我國臺灣地區和日本又深受大陸法系特別是德國刑法的影響。可惜的是我國有些學者在理論引進時卻常常未加思考和轉換，比如期待可能性理論的名稱就讓人疑惑，因為從漢語的表述來看，所謂的“期待可能性”恰恰是一種期待的不可能性，即社會不可能期待行為人能夠有條件和有能力實施合乎一般法律規定的行為。①參見楊興培：《犯罪構成原論》，中國檢察出版社2004年版，第165頁。再如行為無價值和結果無價值理論的名稱，無價值即意味著沒有價值，是一個中性評價，真正符合理論內涵的翻譯應該是行為負價值和結果負價值。以刑法具體規定的學習為例，在共同犯罪的規定設計中，我國古代的《唐律》依據各共同犯罪人在共同犯罪中的地位作用（作用分類法），把為首者、造意者、組織者規定為首犯（現代意義上的主犯），其余跟隨者稱為從犯。而1871年《德國刑法典》依據各共同犯罪人在共同犯罪中的分工（分工分類法），將共同犯罪人分為正犯、教唆犯和幫助犯，而蘇聯將共同犯罪人分為組織犯、實行犯、教唆犯和幫助犯。我國卻生硬地把“作用”和“分工”兩個截然不同功能的標準混合起來將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯②參見楊興培：《反思與批評——中國刑法的理論與實踐》，北京大學出版社2013年版，第201-201頁。，致使共同犯罪人的分類成了一個不倫不類的“四不像”體系。再以具體個罪的研究為例，有學者認為盜竊不限于秘密竊取，使用平和手段公然轉移占有他人財物的也是盜竊，其實在日本由于缺乏搶奪罪的設置，將盜竊罪的適用擴大至平和而公然占有他人財物也無可厚非。因為依據暴力程度大小和財物占有多少來劃分不同的財產犯罪雖然會導致犯罪劃分的繁瑣，但是財產類犯罪的設置仍不會改變犯罪量和刑罰量的守恒，只是劃分的個罪有所區別。然而，由于我國的刑法體系當中搶奪罪已是常見罪名，有無必要在我國的刑法理論中廢棄搶奪罪而擴大盜竊罪的適用范圍實在令人生疑。

在理論照抄和跟隨的背后，既有我國刑法學理論的自卑和失范，也有研究方法的單一和僵化。從知識譜系來看，我國刑法學的理論資源渠道從一開始的大陸法系發展到大陸法系和英美法系，從大陸法系中的日本、我國臺灣地區再到大陸法系的德國、法國甚至意大利。從理論學習過程來看，刑法學界疏于本土理論的挖掘和創造，而只是將目光單一地投向大陸法系和英美法系，特別是以理論完備和精深著稱的德國刑法學，以至于借鑒德國的刑法教義學、刑事政策學、目的理性的犯罪論體系等等都成了刑法理論研究的繁榮領域，某些精細式的研究和鉆牛角尖的問題都成了刑法理論皇冠上的明珠。中國刑法學界很多人將這些最新理論用作分析前提或理論框架，然后分析中國事實并最終得出應該改造刑法理論的結論。然而，這種研究范式的方法和刑法理論的“嫁接”很可能導致“牛頭不對馬嘴”。如果按照美國學者吉爾茲的理論，法學是地方性的知識的話，那么刑法學必然要和一個國家的歷史傳承、文化傳統和社會現實有著更為緊密的聯系。單一理論枝干的移植并不能完全適應我國現實的土壤，整體理論之樹的栽種卻又無法得到我國法學園地的接納。從學術成果的形式來看，我國刑法學研究往往具有一定的“流程”和“標準”。規范研究本是大陸法系研究的重要方法，也是大陸法系理論研究的特色所在，本無可苛責之處，然而問題的關鍵在于，當我們在制度學習或理論嫁接過程中，如果遠離了中國自己的歷史文化傳承和時代特點，對自己曾經全盤引進和照搬的舊的體系沒有進行徹底的反思和清算，那么這種簡單的再一次照抄和照搬是否真正適應中國的土壤實在是一個大問題，以至于所謂的對策法學也就或捉襟見肘或無能為力，得不出真正有說服力的符合現實的論證結論。

五、中國刑法學未來走向的思考

（一）刑法理念的更新反思

人類文明的發展涉及器物文明、制度文明和觀念文明三個層次，同樣一個國家的法治建設也必涉及理念、制度和技術三個層次的發展。不同法系雖然在外觀上有靠攏的趨向，但其內在理念和制度安排上卻始終有著不同的進路。如上文所述，一部刑法會兼具懲罰犯罪、保衛社會和限制權力、保障人權的刑法機能，而英美法系刑法特別是美國刑法體現了限制權力、保障人權的明顯傾向。就像人的意志是否自由這一立場可以導致大陸法系古典學派和近代學派的不同走向，是否傾向于限制權力、保障人權也可以導致英美法系和大陸法系諸多理念的差異。從人權保障出發，美國刑法建立了雙層次犯罪構成理論和功利性的刑罰制度。從廣義上講，公正也是一種功利（或稱為最高功利），因為公正可以理解為兩種或兩種以上許可存在的不同利益的平衡（平衡不等于平均）。這種功利性體現在刑事司法中就表現為法官司法裁量權的寬泛權限，得以在情、理、法沖突之際進行合理調節。比如對因特殊困難而實施的盜竊案，司法人員有權使其走出刑事程序，即所謂的轉處（diversion）①參照儲槐植、江溯：《美國刑法》，北京大學出版社2012年版，第6頁。，這比紐約市長拉瓜迪亞的典故在情、理、法關系的處理上更有制度層面的人性意味。②鹿參：《為我們的冷漠付費》，http：//court.gmw.cn/html/article/201209/03/102868.shtml，最后訪問日期：2014年7月2日。1935年冬天，紐約市長拉瓜迪亞（Fiorello Henry La Guardia）旁聽紐約市一個貧民窟的庭審。一位年近六旬的老太太為了給孫子充饑而偷盜了面包，法官按照法律給出處以10美元罰金或10天拘役的判決。老太太無力支付罰金又需要照顧自己的孫子，拉瓜迪亞站起來號召每人交50美分的罰金并聲稱：“這是為我們的冷漠付費，以處罰我們生活在一個要老祖母去偷面包來喂養孫子的城市”，在場諸人都默默認真捐款，法官亦不例外。從程序正義出發，樹立排除合理懷疑的刑事證明責任標準，以“寧愿錯放，不愿錯判”的態度追求形式合理和實質合理的統一。辛普森案件所確立的“非法證據排除規則”和“程序至上”的原則重塑了美國人民的法治觀念。從實用主義出發，英美法系不執著于建立恢弘統一的理論體系來囊括所有現實情形，而是在總結司法審判經驗的基礎上建立與訴訟活動過程和規律相一致的雙層次犯罪論體系和相應的法典結構。模范刑法典和伊利諾伊州刑法典對合法辯護和被告人權利的直接規定在世界范圍內都是少見的。由此反思我國的刑法理念，在子產“鑄刑書”開始的二千五百多年法制史中，我們既能看到焚書坑儒、因文獲罪的思想控制，法繁于秋荼而網密于凝脂的法網羅織，“刑者相伴于道，而死人日成積于市”的殘酷統治，也能發現“人主之所貴，莫重于人”、“法者，緣人情而制，非設罪以陷人也”的刑德之爭，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也”的名例序疏，“緹縈上書”后的廢除肉刑以及隋朝初創后的死刑三奏而決制度。撥開歷史的煙云，封建皇權的專制政體之下似乎也有一股綿延不絕的力量在為天下蒼生黎民百姓的福祉而抗爭，并最終體現于法制領域中“一準乎禮”、“春秋決獄”、“禮法合一”的歷史進程。如果說法、術、勢相統一的法家學說構成專制政體下帝王心術、嚴刑峻法的理論基礎，那么自百家爭鳴以來就流傳于世的黃老的無為之治、儒家的仁者愛人、墨者的兼愛尚同等多元思想就奠定了中華民族禮儀之邦、仁義之國的精神內核！唯有汲取歷史和現實的營養并樹立保障人權的觀念，我國才有更新刑法理念的可能和希望。

（二）刑法理論的批判

自1979年刑法頒布以來，我們不得不遺憾地承認，我國刑法學在30多年的理論研究中除了近距離地服務現實之外并沒有多少理論的創新，更沒有像德國和美國一樣向世界輸出學術影響，而這與我國的大國地位是不相匹配的。究其原因，一方面可能是我國刑法學過分迷戀西方的理論，將他們的理論結論作為自己的前提，從而始終在外國刑法學理論中鉆研和打轉。諸如“風險社會”理論、危險犯理論、行為無價值和結果無價值、因果關系論、客觀歸責理論等等議題，對于我國刑法學理論和實踐的影響都遠遠超過了我國刑法學者針對自身提出的本土問題。另一方面，文化心理的自卑讓我們處于“中學為體，西學為用”的思維定勢之中，西方法學理論的中國化往往是我們法學研究的出發點和歸宿點。以對英美刑法中社區矯正的學習為例，考慮到監獄中人滿為患以及刑罰改革的需要，英美發明了作為一種刑罰方法兼具刑罰具體運用制度的緩刑監督以及作為監禁刑替代措施的“社區服務”。然而“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”①《晏子春秋·內篇雜下第六》。，在缺乏相關制度和人員隊伍的情形下，我國刑法又擔當了“急先鋒”的角色，在《刑法修正案（八）》中正式規定了社區矯正制度，由此引發了具體操作中的一系列難題。而更讓人擔心的是，在今日的刑法學研究中，跟風和順從成為了一種常見的理論現象。每當一種刑事補充法規或司法解釋出臺，刑法理論的各種注解就會蜂擁而上。而批判與超越卻變為一種稀有之物。當理論遷就實踐的傾向日益顯見，當理論一不小心就成為權力的附庸，當理論的空間一再被司法實踐需要和司法考試等應試體制所擠壓，②參見楊興培：《反思與批評——中國刑法的理論與實踐》，北京大學出版社2013年版，第48-50頁。中國刑法理論危機的到來也許不是“狼來了”的故事，而是“也許正在發生”的現實。

（三）刑法研究范式的兼容和突破

首先，我們需要在研究范式上轉變對大陸法系的依賴。就現有的刑法學理論研究范式而言，我國刑法學理論仍舊太過依賴規范研究和思辨研究，醉心于法條解釋和理論構造。當然，大陸法系和英美法系的不同特點決定了不同的理論風格，這種風格不具有絕對意義上的高下之分。大陸法系在犯罪論、責任論、刑罰論等方面從各個角度、各個層次所累積的理論資源構成了刑法學理論研究的豐富寶藏，而英美法系對司法經驗的總結和人文領域的關懷構成了刑法學的簡潔耐用和易于操作。德國刑法學家羅克辛提出“以刑事政策為導向的刑法體系”在某種程度上也可以說受到了美國實用主義的、以刑事政策為導向的刑法理論的影響。這對信奉德國刑法學的學者來說也應有所啟發。

其次，我們應該建立起規范研究和實證研究兼容的研究范式。我們已欣喜地看到主流法學界已經開始關注到了實證研究，作為中國人文社會科學領域資助級別最高的國家社科基金近年來也明顯加大了對實證研究的資助力度。根據全國哲學社會科學規劃辦公室官網①http：//www.npopss-cn.gov.cn。所公布的歷年（自1993年以來）法學項目資助資料，無論是在項目絕對數還是在項目百分比上，法律“實證”研究項目在過去兩年（2010年和2011年）都有明顯的增加。②程金華：《奢侈的學術時尚》，法律實證研，http：//www.csstoday.net/xuekepindao/faxue/14078.html，最后訪問日期：2014年7月1日。這是一個好的開端，但愿這僅僅是開始，實證研究理應引起整個刑法學的高度關注。在這方面，理順犯罪學和刑法學的相互關系，做到彼此互補共進將是實現中國刑法學“鳳凰涅槃”而重獲后生的一次重大轉型嘗試。③楊興培：《論筑建以揭示原因、預防為主的刑事犯罪法學——兼論刑法學與犯罪學的整體相互聯動》，載《中國刑事法雜志》2011年第7期；鄭旭江、楊興培：《論犯罪學與刑法學的相互關系和互補共進》，載《青少年犯罪問題》2014年第3期。

最后，警惕實證研究的形式化、表面化、過度化。就形式化而言，實證研究是采取定性（如觀察和訪談）和定量（問卷和統計）等方式的研究范式，其最大的價值在于運用社會法學的視角將法律、法條、法理、法制等都視為研究對象。但是，并非所有的刑法研究課題都適合采用實證研究的方式，也并非所有冠以“實證”二字的都是實證研究，而沒有“實證”出現的就是規范研究。就表面化而言，實證研究是一項需要投入大量智力、人力、財力和精力的研究方法，普通的研究者往往無法投入相應的資源去獲取足夠代表性的樣本容量。事實上，數據的羅列并非實證研究的最大特點，因為無論如何我們都無法窮盡所有的樣本容量，其研究的關鍵也許在于定性和定量的科學組合，利用統計學、社會學甚至數學的理論去獲得可控制的變量和恒量，從而得出更接近真相并經得起證偽的結論。當然就過度化而言，我們需要避免矯枉過正地讓實證研究去取代規范研究。事實上很多時候，一個科學而具有說服力的理論是由實證研究和規范研究等多種研究方法相互作用、共同努力而得出來的。

（責任編輯：錢葉六）

Chinese Criminal Law and Its Orientation Influenced by Differences of Civil Law System and Case Law System

Yang Xingpei Zheng Xujiang

The theory and practice of Chinese criminal law have been and will be affected by criminal law of civil law system and case law system，whose ideological differences especially have the deepest influences upon Chinese criminal law with different manifestations. Accordingly，during the period of building up the theory of Chinese criminal law，how to choose from and emphasize on civil law system and case law system with learning from essences and absorbing the nutrition becomes one inevitable topic of our time. Nowadays，the values of protecting human rights，sticking to procedure and respecting pragmatism of case law system especially American criminal law are worthy to be learned from and focused on by Chinese，who are admiring specific skills of German and Japanese criminal law too much. Only by this way can we avoid obscurity and prejudice of our theory. Rediscovering and using traditional resources on rule of law are beneficial to update and reconstruct ideology of Chinese criminal law，theory of criminal law and skills of criminal law.

Civil law system；Case law system；Ideology of criminal law；Skills of criminal law；Theory update

D926

A

2095-7076(2014)04-0063-09

*華東政法大學教授，博士生導師。

**華東政法大學博士研究生，德克薩斯大學法學院訪問學者。

本文系“上海市一流學科建設項目成果”。