我國獨立董事制度現狀分析

崔承辰

(湖南師范大學 法學院，湖南 長沙 410006)

一 國外獨立董事制度的形成與發展

獨立董事制度是在英美國家“一元制”(或稱單軌制)的基礎上形成起來的。在西方股份公司的治理結構可分為兩種模式。一種是美、英等國家為代表的一元模式或叫單軌制。一種是以日本、德國等國家為代表的二元模式或叫雙軌制。英美模式下董事會同時兼有管理和監督的兩種職能，這就不可避免地存在著矛盾和沖突，因而這種設計對大型公眾公司來講是有缺陷的，這種缺陷在20世紀六七十年代充分暴露。正是在這種背景下，英美公司創立了獨立董事制度，要求上市公司必須有足夠的外部董事，通過這些不在公司中任職的外部董事對公司內部董事及經營管理層進行監督。內部董事是公司經營管理人員的董事，而外部董事則是指公司董事中未參與公司經營管理的董事。內部董事是經營管理人員，是受監督的，而與內部董事有這樣或那樣關系的外部董事有可能存有偏見，故只有那些具有獨立地位的無利害關系的外部董事才真正能在董事會上擔負起監督職責。這類董事就是我們所稱的獨立董事。并且為了監督的效率，特別強調加強董事的獨立性，即獨立的財產、人格、業務、利益和運作。其目的就是力圖在現有的一元制框架內實現對公司管理層監督機制的自律性改良，改良的要點在于確保利益沖突交易的公正性。

進入90年代，美國的獨立董事有了更大規模的發展。主要體現為：一是獨立董事制度越來越普及。據經合組織(OECD)1999年調查結果表明，獨立董事占董事會的比例美國為62%，英國為34%，法國為29%。《財富》美國公司500強中，董事會的平均人數為11人，獨立董事為9人，內部董事只有2人。由于獨立董事制度的確立以及社會對獨立董事制度的認同使得獨立董事在公司董事會中有了相當的話語權。20世紀 70年代以來，大量業績不佳的公司總裁被由獨立董事掌控的董事會掃地出門。究其原因，西方國家的許多公司認識到，擁有大多數的外部董事可以大大改進公司治理結構的進程。二是獨立董事的職能越來越明確。目前，美國所有的上市公司都設立了主要由獨立董事組成的審計委員，90%的上市公司都設立了由獨立董事組成或為主的薪酬委員會，85%的上市公司設立由獨立董事組成或為主組成的提名委員會。值得注意的是，20世紀90年代以來，越來越多的上市公司設立了由獨立董事組成或以獨立董事為主組成的治理委員會，負責監督和考察公司董事會和高級管理層的運作。在標準普爾500家指數公司中，36%已擁有這樣的治理委員會。三是獨立董事的作用越來越強化。紐約證券交易所規定，獨立董事所發表的意見必須在董事會決議中列明；公司的關聯交易必須經由獨立董事簽字后方能生效；兩名以上的獨立董事可以要求召開臨時股東大會；獨立董事可直接向股東大會、證監會和其他有關部門報告情況。美國的經濟在上個世紀持續走強，證明了其公司治理結構的優異性。我們借鑒美國的經驗，引入獨立董事制度對于保護股東利益，確保證券市場的健康發展有著重要的意義。

二 我國獨立董事制度實施的現狀分析

現代股份制企業所有權與實際控制權的分離，催生了公司內部股東和董事會、董事會和經理人之間委托代理關系的形成。由于這種委托關系可能存在監管不利等問題，從而損害委托人的利益。為此，美國在董事會中引人獨立董事，以期保護投資者的利益不受實際管理者的侵害。我國也于2001年頒布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，在促進企業改革和現代企業制度建設，為完善企業法人治理結構，保護中小股東合法權益等方面發揮出了重要的作用，但也存在著一些問題。

（一）我國特殊的股權結構

由于我國上市公司主體為國有企業，其一般均處于絕對控股地位，這導致了我國上市公司國有股一股獨大，并且形成了具有中國特色的“內部人”控制局面，即大股東的國有地位導致所有權相對缺位，加大了股東與管理者的代理監督成本；國有股的超級控股地位導致其他股東話語權喪失。這就必然導致公司被管理層與大股東所掌控。由于《公司法》并不禁止董事會成員與管理層的互相兼任 (有的上市公司董事長和總經理甚至為一人 )，在這種情況下，控股股東與公司管理層對公司有絕對的控制權也就成了必然。控股股東對公司的絕對控制權延伸到了對董事和獨立董事的提名和選舉上。根據我國上市公司獨立董事規定，獨任董事主要由兩種方式產生，一是大股東或者企業高管推薦選舉，二是以及政府和相關組織推薦。標準雖然看似符合獨任董事的獨立性，在實際操作中，經過推薦的獨任董事恰恰就難以符合真正的獨任性，極有可能成為公司管理層的附庸。證監會的《指導意見》中有關獨立董事的提名、選舉和更換條款的說明，獨立董事的提名權為持有1%以上股份的股東，而選舉方式為股東大會選舉。由于控股股東的絕對控制地位以及我國《公司法》所規定的一股一票制的存在導致獨立董事在人選事實上完全由大股東所掌控，本應為限制大股東的獨立董事制度，因此而喪失了應有的意義，獨立董事從一開始便喪失了獨立性。上海證券報的調查顯示：63%的獨董為上市公司董事會提名產生，超過36%的獨董為第一大股東提名。大股東為了滿足證監會的要求，自然而然會傾向于聘請具有社會名望的大學教授以及技術人員，這些人士具有相當高的時間成本，有的甚至兼任三、四家公司的獨立董事，不可能在公司運營上投入很多精力，這更導致了獨立董事的“花瓶”傾向。仍是上海證券報的調查，43.5%的獨董來自于高校或科研院所。由于獨立董事在未登場時便被大股東認定為“花瓶”角色，因此更不可能引入更多獨立董事，滿足“規定”下限即可，這又導致獨立董事力量薄弱，獨立性進一步下降。獨立董事之所以被冠名為“獨立”，正是因為其不與企業有重大利益關系，可以以超然的態度對待企業經營決策、規范企業行為。正是由于中國國有股一股獨大的特殊國情，使得獨立董事不可能真正具有獨立性，從而影響了獨立董事制度的有效性。

（二）缺乏的配套治理機制

獨立董事制度僅僅是公司治理中的一環，它需要與公司內、外治理制度相配合才能夠發揮作用。獨立董事制度產生于一元制公司治理結構下，反觀中國公司治理結構確實二元體系，這也正是獨立董事制度未能在中國發揮實際效能非常重要的因素之一。在西方國家中，外部的控制機制和內部治理與獨立董事制度較為配套，表現在：一是外部控制機制強大，資本市場流動性強，小股東可以通過“用腳投票”機制來對公司管理層加以制約，而故意接管、杠桿收購等市場機制更可以在公司管理層業績不佳時采取行動來加以干預。二是經理人勞動市場的形成。它能促使經理人員努力提高公司價值以提高自身在勞動力市場上的定價。勞動力市場控制機制對對經理人員產生有效的約束。三是在內部治理中，以獨立董事為主設立審計委員會、提名委員會、薪酬委員會等專門的委員會，使獨立董事對內部人的監督和制約落到實處。因此，獨立董事制度不是孤立的監督機制，而是與其它內部治理制度一起，并與外部治理機制相配合，共同實現對內部人的監督制約。在我國資本市場缺乏流動性，經理人員市場尚未形成，在上市公司中普遍存在著嚴重的大股東控制，成熟的證券市場中對上市公司形成巨大壓力的“用腳投票”、“惡意收購”和“代理權爭奪”等外部治理機制難以發揮作用。而其他的內部治理制度如專門委員會制度、經理人激勵制度等更是缺乏。獨立董事制度就難以充分發揮出治理作用了。

（三）缺乏獨立董事的市場

獨立董事市場的競爭可以促使獨立董事積極履行職責，而在我國競爭的獨立董事市場未形成。保證獨立董事能充分保持其獨立性，最為重要最為核心的要素就是要建立市場化的選聘機制。選聘機制的建立和完善，建立獨任董事的充分競爭的市場，才能從機制上保證獨立董事人格的獨立性，保證獨立董事在行使權利的獨立性和維護公司和中小股東利益上的獨立性。

在我國現實情況中，真正意義上的企業家比較缺乏，獨立董事當中具有經營管理經驗的人才少之又少。在上市公司中擔任獨立董事人員中，有較多的是不懂企業經營管理的理論經濟學家、科學家。這與上市公司的自身偏好相關，找一些不懂經營的名人擔任獨立董事，既可符合獨立董事最低人數的規定，又可提高公司的知名度。更主要的是，這些名人沒有時間、精力和知識赤對公司事務進行監督，由他們來擔當可以避免給大股東、管理當局“制造麻煩”，充當“花瓶”，失去了獨任董事的應有之義。

（四）獨立董事與監事會職能沖突

而根據《公司法》，我國實行的是“二元制”結構，卻又引進在美國“一元制”下發展起來的獨立董事制度，實際上與《公司法》形成了沖突，獨董與監事會職能重疊，造成了雙監管的局面，監事會與獨立董事監督的性質和重點是有所差異的，我國對于獨立董事與監事的關系并未明確，從而一定程度上使得二者之間在行使職權時均有所顧忌。

三 對完善我國獨立董事制度的思考

獨立董事在法律上定義為不在上市公司擔任除獨立董事之外其他職務，并且與其受聘公司及公司股東不存在任何可能妨礙的董事。獨立董事的身份具有獨立特性，獨立于公司的日常管理和經營活動。而獨立董事有與公司管理層以及股東目標具有一致性。針對我國公司股權集中程度高，公司用人內控制度失效，監事會浮于擺設的現狀，我國獨立董事制度有存在的價值，但應解決幾個問題。

（一）解決上市公司股權結構

只有改變上市公司國有股一股獨大的不合理的股權結構，改變大股東對上市公司超強的控制力，讓上市公司真正成為公眾公司，接受資本市場的監督，完善投資者“用腳”和“用手”投票的功能，才有可能真正解決中國獨立董事制度的困境。應該說，股權分置改革的啟動和推進初步掃清了股權結構問題的解決障礙。但以此便樂觀地認為中國上市公司治理已不存在任何問題為時過早，營造一個公平、公正的資本市場的道路依然漫長，中國的大部分上市公司離真正意義上的公眾公司距離尚遠，上市公司監管水平與國外一流資本市場相比仍相去甚遠。讓上市公司接受市場的監督，通過市場手段限制大股東權力的過于集中，才能使獨立董事真正發揮起應有的作用。

（二）健全和完善與獨立董事制度相關的各項法律法規

我國原有《公司法》以及新舊《證券法》中都缺乏獨立董事的有關條款，而新《公司法》雖規定“上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規定”，但也沒有對獨立董事的權利、義務等方面做出具體規定。進一步細化和完善《指導意見》、《上市公司治理準則》和《上市公司章程指引》等，以增強其可操作性。并盡快修改完善《獨立董事備案辦法》和制定《上市公司獨立董事行為指引》以加強對獨立董事行為的規范和監管。另外，還需要進行涉及有關獨立董事責任的其他法規和規章制度層面的完善，如需要在民法和刑法領域進一步明確資本市場主體的民事和刑事責任問題等。

（三）構建獨立董事保障機制

嚴格要求獨立董事的任職資格，建立上市公司提名委員會，有步驟的建設獨立董事數據庫。加入獨立董事績效考核和利益保障措施。考慮成立獨立董事協會或獨立董事事務所等方式，健全獨立董事制度，以使其真正發揮作用。為規范獨立董事行為，可以像律師協會一樣，成立獨立董事行業協會，協會可以制定獨立董事的任職資格，甚至組織全國性的獨立董事資格考試。協會人員由各行各業專家組成，包括:法律、財經、科技、管理等各類專家人才。這些人員進入董事會可以直接由協會推薦，證監會考核認定，上市公司董事提名委員會( 獨立董事占1/ 2 以上組成) 審核提名，將候選人的資歷、背景與公司有無關系等情況予以公布，最后進入股東大會表決程序，并以累積投票方式產生。完善獨立董事的約束監督機制。為避免獨立董事成為“花瓶董事”，獨立董事協會或事務所應該對獨立董事應承擔的責任及法律后果作出明確的規定。如果獨立董事沒有適當履行義務，在上市公司的作用沒有充分發揮，或者被大股東收買，造成公司或其他股東的損失，其受到的制裁不應僅僅是道德譴責，應該對公司或損害的股東承擔連帶民事賠償責任。建立精神激勵機制，主要是聲譽激勵。對成績突出、素質高、職業道德良好的獨立董事，可以通過獨立董事協會確認為終身獨立董事，使他們珍惜自己的聲譽和地位。

（四）完善獨立董事與監事會關系

監事會與獨立董事都對公司利益負責，因此兩者在上市公司治理結構中不存在本質性利害沖突。美國上市公司獨立董事的職權是在沒有監事會的制度環境下設計出來的，而我國上市公司已經存在著監事會，這就決定了我國上市公司獨立董事的出現，不能也不應取代監事會，更不可能享有美國獨立董事所享有的那么多權限。獨立董事的主要權限應當限定于《公司法》載明的董事會職權中的關鍵部分，如向董事會提議聘用或解聘會計師事務所；向董事會提請召開臨時股東大會，提議召開董事會等。因此，只要獨立董事在《公司法》規定的董事會權限范圍內運作，不侵占監事會的權限范圍，就能基本避免獨立董事與監事會發生職權撞車的問題。

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