經營者集中反壟斷法規制的“控制”界定

摘要：經營者構成集中與否，重在控制權是否發生變化，因而界定“控制”是考察經營者集中競爭效果的首要步驟。但我國至今仍未建立起一整套“控制”界定規則，這不利于經營者集中規制的實踐。我國應借鑒歐盟有關“控制”界定的經驗與做法，并結合本土具體實際情況，摸索出一條契合我國國情的“控制”界定路徑，并促進反壟斷法的執法與知識增長。

關鍵詞：控制；控制權；單獨控制；共同控制

中圖分類號：DF414文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.02.10

在反壟斷法中，判斷經營者是否完成了集中，關鍵在于“控制”一詞，因而我們有必要對“控制”的概念、基本類型、考察方法以及變化條件進行界定。美國是判例法國家，盡管它認為“控制”非常重要，但其反壟斷法條文本身并沒有對“控制”進行界定，這項工作主要是通過具體案件審理來完成；歐盟競爭法則對“控制”進行了系統的界定，這為我們準確界定“控制”提供了有益借鑒，因為我國經營者集中控制制度主要參考了歐美國家的做法。

一、“控制”的概念“控制”是界定“經營者集中在市場上導致持續性結構變化”不可或缺的因素，是區分經營者集中類型的根本依據[1]?！翱刂啤笔侵笇洜I者活動施加決定性影響的可能性，它可由權利、合同或任何其他手段所構成。具體來說，主要分為以下幾種情形：（1）對一個經營者擁有所有權，或有權使用其全部或部分資產；（2）能通過權利或合同，對一個經營者機構的組成、投票或決策施加決定性影響；（3）能夠通過合同擁有或享有第（1）、（2）項規定的權利；（4）即使通過合同不能擁有或享有第（1）、（2）項規定的權利，但能夠行使這些權利；（5）如果合營企業能持續性地履行獨立經濟實體的所有功能，即存在一個獨立機構控制合營各方的經營管理活動，也被視為構成經營者集中。但是，下列三種行為即使符合上述特征，也不構成“控制”，更不構成經營者集中：（1）金融機構持有經營者的股票，但它沒有直接或間接決定該經營者競爭行為的意圖；（2）根據成員國有關清算、公司解散、破產、停止支付、和解等法律或類似程序，政府部門獲得了對經營者的控制權；（3）金融持股公司的風險資本投資。歐盟139/2004號條例第3條第2、3、4、5款的規定。

盡管經營者取得“控制”的方式很多，但整體說來，經營者集中反壟斷法規制中的“控制”主要分為兩大類，即單獨控制和共同控制。對于“控制”的分類及特征，歐盟第139/2004號條例、《有關集中概念的通知》、《關于相關企業概念的通知》等法律文件都做了詳細的說明。下文將對這兩類控制進行簡要介紹和說明。

（一）單獨控制

所謂“單獨控制”是指一個經營者能夠單獨決定其他經營者經營決策活動的情形。如果某個經營者獲得了其他經營者絕大部分資產，或50%以上Credit Lyonnais/BFG Bank（CaseIV/M296）（1993）.甚至100%的股權Sara Lee/BP Food Division（CaseIV/M299）（1993）.，則它就構成單獨控制。但如果它沒有獲得相應的多數投票表決權，以至于它沒有單獨經營決策權，則不能構成單獨控制。

現代法學曾晶：經營者集中反壟斷法規制的“控制”界定即便只擁有少數資產或股權，也有可能構成單獨控制。例如，某個小股東擁有特殊權利，如其股權擁有多數投票表決權，或是具有其他特權的優先股，使其足以決定或影響經營者重要的經營決策，如任命董事會或監事會過半數以上的成員，則它就擁有單獨控制權。又如，經營者的股權非常分散，沒有大股東，只有小股東，而且它們都不可能同時出席或委托代表出席股東大會，這時如果某個小股東經常出席股東大會，就很有可能取得多數投票表決權，在事實上構成單獨控制。在這種情況下，判定小股東是否擁有單獨控制權，應重點考察以前股東大會的出席情況。如果在過去幾年里這個小股東一直穩定地擁有多數投票表決權，而且根據各種因素可以預見，它在未來還將繼續擁有這種表決權，則它擁有單獨控制權。例如，在Arjomari-Prioux/Wiggings Teape案中，盡管Arjomari-Prioux只擁有Wiggings Teape 39%的股權，但考慮到Wiggings Teape其他股權分散在10多萬個股東手中，且最大股東的份額也不超過4%，只要它們其中一部分人放棄表決權，Arjomari-Prioux就能夠輕易控制50%以上的表決權，足以有權決定Wiggings Teape的經營決策，或任命半數以上的董事會成員，因而Arjomari-Prioux極有可能構成單獨控制。然而，委員會最終根據Wiggings Teape上一年度股東大會的表決情況，認為Arjomari-Prioux只控制了45.9%的表決權，未達到單獨控制的程度，不符合《集中條例》中“集中”的要件。（參見：Arjomari-Prioux/Wiggings Teape. Case IV/M025. 1991，4 C. M. L. R. 8.）再如，某個小股東有權管理經營活動，并能決定重要的商業策略，它也能在事實上構成單獨控制，但并不必然構成單獨控制，應具體問題具體分析。

另外，根據已訂立的合同或協議，經營者購買或轉換成股票的期權將在近期內行使，再加上其他輔助因素，它也有可能構成單獨控制。同樣，經營者由共同控制變成單獨控制，或既涉及單獨控制，又涉及共同控制，通常都構成反壟斷法上的經營者集中?！队嘘P集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第14、15、16條。

（二）共同控制

所謂“共同控制”是指兩個或多個經營者、組織及個人能共同對其他經營者的決策施加決定性影響的情形?！队嘘P集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第18、19條。與單獨控制不同的是：共同控制是“股東們共同對經營者的決策施加決定性影響”，即決策時只要其中一個股東行使反對戰略決策的否定性權利，就不能通過某項決議，從而造成決策僵局（deadlock situation），而在單獨控制中，某個股東能單獨決定經營者的戰略決策。共同控制主要分為以下幾種情形：

1.共同擁有表決權或人事任免權

在共同控制中，最簡單的模式是某個經營者只有兩個股東，且它們均等地享有表決權或人事任免權。此時，這兩個股東不需要達成任何協議或合同，即便達成了某種協議或合同，也應均等地設定表決權或人事任免權，如規定每一方在經營者機構中都能提名、任命相同數量的管理人員，或任何一方都不擁有決定性的表決權《有關集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第25條。等，因為它們要實現共同控制，就不應為其中一方設定能單獨進行經營決策的表決權或人事任免權，否則就構成單獨控制，而不是共同控制；如果這種權利只能在仲裁或調解后以及在非常小的范圍內行使，則構成共同控制，而非單獨控制?！队嘘P集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第37條。另外，在合營企業中，如果兩個母公司在其決策機構中具有委派相同數量成員的權利，也構成共同控制。

2.否決權

否決權是指能反對經營者商業戰略決策通過的權利。在表決權或人事任免權不均等的情況下，大股東通常擁有多數表決權或更大的人事任免權，但如果小股東擁有其他特殊權利，足以否決經營者的商業戰略決策或人事任免，則它們就構成共同控制?！队嘘P集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第21條。這種否決權必須與經營者的商業戰略決策緊密相關，即足以決定某項商業戰略決策能否被通過，因而它與公司法中小股東為保護其自身利益而享有的否決權不同。它既可以通過章程或股東間的協議來確定，又可以通過規定小股東表決權在股東大會決議中必須達到特定比例，以及小股東代表在董事會或監事會中必須達到一定人數的要求來實現。

究竟小股東擁有哪種否決權才能構成共同控制呢？如果小股東擁有的否決權能對經營者的商業計劃、財政預算、重大投資以及任命高級管理人員等商業戰略決策施加決定性影響，則它們就有可能擁有共同控制權?！队嘘P集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第22-24條。其中，對商業計劃、財政預算以及任命高級管理人員的否決權是最重要的否決權，因為它們能直接影響到經營者的商業戰略決策；對于其他否決權，如重大投資、兼并和重組以及產品開發和創新等，則應根據具體情況來進行考察。但無論如何，在判定是否存在共同控制時，都應當對否決權進行綜合而非片面的考察。

3.共同行使表決權

如果小股東沒有上述特殊否決權，但它們聯合起來行使表決權，也足以對經營者的商業戰略決策施加決定性影響，則它們同樣將獲得共同控制權。比如簽訂一致行動的合同或協議，或者基于相關事實尤其是經濟原因而一致行動等。

在通常情況下，小股東們會通過控股公司的方式來達到共同行使表決權的目的。依托于控股公司，小股東既可以通過轉讓其權利來共同行使表決權，又可以通過簽訂具有約束力的合同或協議，來確保采取一致行動而形成多數表決權；在小股東的共同利益很大時，它們在行使表決權時更容易趨于一致行動，從而實現多數表決權。另外，如果小股東新成立一家合營公司，且它們都有意在該經營者中執行共同政策，特別是當它們都有重要出資時，如提供專業知識、經營技巧或供貨協議等，那么即使它們在原經營者和新經營者中的股份都很小，也極有可能通過一致行動來形成多數表決權，從而實現共同控制。此時，即便小股東沒有明確的否決權，但只要它們之間能夠達成重要戰略決策的協議或合同，則其仍能以全面合作的方式來經營管理合營公司，并通過一致行動來決定原經營者的商業戰略決策。成立新合營公司的小股東越少，則實現共同控制的可能性就越大，反之就越小。

4.單一股東否決權所產生的共同控制

這是共同控制的一種例外情形，它是指在一個經營者中，某個股東有權否決其商業戰略決策，而其他股東卻沒有例如，在CCIE/GTE案中，它就規定只有一個股東有權對股東們任命的多個委員會行使否決權。（參見：CCIE/ TE（Case IV/ 258）（1992）.），但這個股東又不能單獨通過其商業戰略決策。這就是說，該股東能否決決策，但不能自行通過決策。譬如說，某個股東擁有經營者50%的股權，其他股權則由兩個或兩個以上股東擁有。在決策時，如果這個股東明確表示反對，即使其他股東都同意，決策也不能通過，但如果沒有其他股東同意，它又不可能單獨通過決策；或者經營者明確規定，通過決策必須達到法定人數要求，而某個股東剛好是法定人數之一，它要是表示反對，也不能通過決策。這顯然與上述否決權不同，但它卻通常擁有與共同控制股東相同的權利或影響力，即能夠阻止商業戰略決策的通過，因而具有決定性影響力和控制力，從而構成共同控制。

二、“控制”的界定方法即使我們能對“控制”做更為詳盡的規定，但要想在具體案件中更加準確地判定“控制”關系，仍需具體案件具體分析?？v觀歐盟有關“控制”的各種規定歐盟委員會認為，要準確適用“控制”這個概念，就必須綜合考慮第139/2004號條例第1條、第3條和第5條的規定，還必須考慮第5條第4款關于“企業集團”的概念與第3條第2款關于“控制”的概念之間的關系。，以及在案件中的具體做法歐盟委員會頒布的《有關集中概念的通知》總結了其在適用“控制”概念時所考慮的基本因素，這為我們準確理解這一概念提供了更好的指引。，我們在界定“控制”時，應著重從以下兩個方面來著手：

（一）對經營者行為的決定性影響

判定是否存在控制的依據有二：一是法律上的因素，二是事實上的因素。因此，我們應首先根據法律法規所規定的各種因素來判定是否存在“控制”，只有當無法依據這些因素加以判定時，才會訴諸事實上的因素。這既能使我們的判定依據具有法律上的確定性，又能盡量避免法律規定不能窮盡的缺點，以免出現“規整漏洞”。但不論采用哪方面因素來判定，這些因素都必須足以證明一個經營者能對另一個或幾個經營者施加決定性影響，或者說它能夠決定這些經營者的行為和決策。

在判定是否存在決定性影響時，持股人擁有股份數量的多少，只是我們進行考察的起點，因為即使這個持股人擁有多數股權，也不足以證明它就能夠擁有控制權，所以無論持股人是擁有多數還是少數股權，判斷其擁有控制權的關鍵在于它能否擁有被控制經營者決策機構的多數投票權，進而能夠決定其競爭戰略和基本決策。在通常情況下，這種多數投票權既可以由某個持股人單獨擁有，又可以由幾個持股人共同擁有，因而要想判定是單獨還是共同控制，就必須對當事人訂立的合同以及其他任何法律或事實安排進行考察。通過對這些因素的綜合考察和分析，才能最終確定是否存在單獨或共同控制，以及是否應允許它們的存在。Renault/Volvo（Case IV/M004）（1990）.

因此，在判定單獨控制時，我們需要對施加的影響進行肯定性評估，即評估擁有某個經營者股份的持股人能否決定它的戰略性決策。對于這一點，歐盟委員會頒布的《有關集中概念的通知》又規定了一種例外情況，即擁有某個經營者股份的股東或其他經營者，可以否決前者的戰略性決策，但他自己不能將其決定強加給他人。在判定共同控制時，除了肯定性評估，還需要對其進行否定性評估，即評估某個母公司是否有權否決共同控制經營者的戰略性決策，并造成決策僵局。在完成了這兩方面的評估之后，還需要判斷共同控制經營者的戰略性決策是否必須經過母公司們的一致同意?！队嘘P集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第19條。這就是說，任何一家母公司都不能單獨決定共同控制經營者的戰略性決策，因而只有當母公司們達成一致意見時，才能決定共同控制經營者財政、產業和商業行為等方面的戰略性決策。Rh ne Poulenc/SNIA（Case IV/M206）（1992）.

1.大股東單獨或共同控制

如果一個經營者擁有另一個經營者多數股份，同時還擁有足以決定戰略決策的多數投票權，則它就獲得了對這個經營者的單獨控制Credit Lyonnais/BFG Bank（Case IV/M296）（1993）； Sarah Lee/BP Food Division（Case IV/M299）（1993）.；如果兩個經營者共同控制了另一個經營者，且各自都擁有50%的股權，則它們在戰略決策上的投票權就相同。Dupont/Air Products Chemicals/JV（Case COMP/M2250）（2001）； SCA/Graninge/Scaninge Timber（Case COMP/M1996）（2000）.在這種情況下，我們并不要求這兩個控制經營者之間達成正式約定《有關集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第20條。，但如果它們達成了正式約定，則約定不能違反平等原則，否則它們就必須規定雙方在共同控制經營者決策機構中的代表人數相等，而且如果出現決策僵局，雙方都無權投決定票。Matra/CAP Gemini/Sogeti（Case IV/M272）（1993）； Bertelsmann/Mondadori/BOL Italian S. p.A（Case COMP/JV51）（2000）.

2.小股東的單獨或共同控制

與大股東取得控制權相比，判定小股東是否擁有控制權要復雜得多，因而在實踐中應進行更加深入的考察。

（1）通過法律因素來確定小股東的控制權。主要有以下幾種情況：第一，如果小股東擁有某種特殊權利，如擁有多數投票權的優先股，或任命、提名半數以上董事會或監事會成員等決定經營者決策的權利，則它就能單獨控制某個經營者?！队嘘P集中概念的通知》[1998]OJ C66/5第14條。第二，在共同控制中，如果公司章程或持股人之間達成的協議賦予一個或少數幾個股權人擁有能與單獨控制人一樣的特殊權利，則屬于共同控制。在通常情況下，這種特殊權利的主要表現形式是賦予小股東否決權，即如果它們對共同控制經營者的決策持有異議，則這項決策不能通過和實施。例如，在合營企業中，盡管不同持股人的股份各不相同，如果某個持股人擁有足夠多的股權和投票權，則根據一般投票規則，它能夠實現單獨控制，但如果某些小股東擁有特殊否決權，則這個持股人要想決定合營企業的決策，就必須經過這些小股東的同意，或者說，這些小股東可以通過特殊否決權來實現共同控制。這種特殊否決權一般可通過股東會、管理委員會、董事會或監事會的最低人數要求來實現。（參見：《有關集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第21到28條；Lucas/Eaton（Case IV/M149）（1991）；Ericsson/Hewlett-Packard（Case IV/M292）（1993）；Mederic/Urrprimec/CRI/Munich（Case IV/M949）（1997）；WOCO/Michelin（Case COMP/M1907）（2000）；Reuters/Equant- Project Proton（Case COMP/1875）（2000）.）第三，在合營企業中，如果小股東擁有對競爭性戰略的否決權，且這種否決權超出了一般意義上的保護，則構成共同控制。這些競爭性戰略主要有：商業計劃對于這一點，可參見：《有關集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第26到29條的規定，抑或Philips/Chevron Chemicals/JV案裁決書的相關論述。、預算批準、指派高級管理人員關于指派高級管理人員這方面的詳細內容，可參見：《有關集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第25條的規定，或歐盟法院關于Hicks/Bear Sterns/Johns Manvile案判決書的細致論述。、投資、合營企業經營范圍的變更、兼并與重組《有關集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第27條；Reuters/Equant-Project Proton（Case COMP/1875）（2000）； Bertelmann/News International/Vox（Case IV/M489）（1994）； Brambles/Ermewal/JV（Case COMP/ M2023） （2000）Philips/Thomson/Sagem（CaseIV/M293）（1993）； Sita/RPC/Scori（CaseIV/M295）； McCormick/CPC/ Rabobank/ Ostmann（Case IV/M330）（1993）.、產品開發與創新以及知識產權的取得、出售、許可關于產品開發與創新以及知識產權的許可等方面，可參見：歐盟委員會1996年頒布的《競爭政策報告》（Vol. XXVI）第74-75頁的內容，或歐盟委員會在UBS/Mister Mint案中的精辟闡述。等。其中，前三種否決權是判定存在共同控制的根本性因素，應予以重點考察，但這并不意味著其他因素就不重要。在通常情況下，我們應綜合考察所有因素，甚至是合營企業所在行業的具體特征，從而最終判定是否存在共同控制。

（2）通過事實因素來確定小股東的控制權。這是指經營者的股本非常分散，而且是小股東們控股的情形。《有關集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第14條第3款。如果某個股東掌握了經營者少數但重要的股權，而其他的都是散股，特別是該股東還經常在股東大會上擁有大多數投票權，并事實上控制了經營者的決策程序，則該股東就能夠對經營者施加決定性影響。Jefferson Smurfit Group plc/Munksjo AB（Case IV/M613）（1995）； Coca-Cola/Amalgamated Beverages GB（Case IV/M794）（1997）[1997] OJ L218/15.對于這種控制，應主要考察以下兩個方面：

第一，考察股東大會3年及以上的投票情況。這將考察有投票權股東出席股東大會的比例，或這些出席股東所代表的投票權，以及通過某項決議所需投票和得票的多少等因素。在具體案件中，歐盟委員會判定小股東構成控制所要求的股權不同，如在Societe Generale de Belgique/Generale de Banque案中，小股東擁有25.96%的股權就足以構成控制；在Jefferson Smurfit Group plc/Munksio AB案中，小股東的股權為29.04%就構成控制；在Coca-Cola-AmalgamatedBeverages GB案中，小股東構成控制的股權為45%；在Pirelli/Edizione/Olivetti/Telecom Italia案中，構成控制的股權為27%等。（參見：Societe Generale de Belgique/Generale de Banque（Case IV/M343）（1993）；Jefferson Smurfit Group plc/Munksio AB（Case IV/M613）（1995）；Coca-Cola-Amalgamated Beverages GB（Case IV/M794）（1997）[1997] OJ L218/15；Pirelli/Edizione/Olivetti/Telecom Italia（Case COMP/M2574）（2001）.）在這個過程中，應著重調查股東們過去是否行使了投票權，以及如果行使了這種投票權，是否會使其他股東成為多數。即使某個小股東在連續幾年內（如過去3年）擁有多數投票權，但這也不意味著它就擁有控制權，因為盡管它在過去幾年間連續穩定地擁有多數投票權是證明擁有控制權的決定性證據，但只要它在最近的一次股東大會上（如經營者集中申報前）不再擁有多數投票權，則表明它在集中后不可能再擁有控制權。但如果出現以下兩種情形，則應判定小股東擁有控制權：一是雖然在以前的股東大會上，小股東們都沒有擁有多數投票權，但最近一次股東大會出現了這種情況，且可以預見將來也會重復出現；二是如果某個小股東連續幾年內都擁有多數投票權，而且在最近一次股東大會上也擁有這種投票權。因此，在判斷是否存在控制權時，應特別謹慎地對待股東大會的投票結果，因為某些特殊例外情況以后不會再出現。比如，由于出現了影響市場或經營者的異常情況而召開特別股東大會，其股東參與人數可能會創歷史最高紀錄。

第二，通過考察經營者的股東構成來判定是否存在控制權。如果持有小額股權的股東較多，而其所代表的股權又很重要，這時股東的性質對判斷是否存在控制就尤為重要，因為這些股東都有可能對經營者施加影響。但如果這些股權是投機性的，則它們就沒有施加決定性影響的意圖，反之亦然。如果小股東們的投票權聯合起來能形成多數投票權，即便它們沒有任何法律關系或協議要求聯合行動，但由于經濟上的原因，不聯合就損害彼此的利益，則它們也構成共同控制。Channel Five （Case IV/M673）（1995）； Nokia Corporation/SP Tyres UK Ltd（Case IV/M548）（1995）； Swissair/Sabena（Case IV/M616）（1995）； Telefonical/ Portugal Telecom（Case COMP/JV23）（1999）； Johnson & Johnson/Mercury Asset Management/Agora Healthcare Service-JV（Case COMP/M1970）（2000）.這種共同控制是協同行為的結果，考察的主要因素有：一是小股東之間以往存在聯系，或通過協同行為取得股權；二是小股東們新成立一家合營企業，且它們都有意執行一項共同政策，特別是當每個小股東都對合營企業有重要出資時，如特殊技術、專有知識或供貨協議；三是小股東們都持有相同份額的股權，但其中一個或多個小股東在資金上依賴于另一個小股東，或者它們之間存在大量經濟往來；四是由于法律規定或特定股東協議比如，歐盟某些成員國的法律規定，電視臺的單個股東不得擁有超過一定比例的股權。（參見：Ericsson/Nokia/Psion/Motorola（Case COMP/IV/JV12）（1998）.），在表面上小股東們之間不存在共同控制，但市場和媒體都堅信它們擁有控制權。但是，這通常只作為判定共同控制的輔助性證據，在已有正式法律證據的情況下，它只能用于佐證而非證明。Fletcher Challenge/Methanex（Case IV/M331）（1993）； Case T-2/93 Sogecable v. Commission [1996] ECR II-797； Philips/Grundig（Case IV/M382）（1993）.

（二）對經營者行為施加決定性影響的可能性

要證明經營者存在控制權，只需證明它有實施控制權的可能性即可，不需要證明它是否實際實施了該控制權?！队嘘P集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第9條第2款。歐盟第139/2004號條例第3條第2款規定了對經營者行為施加決定性影響的主要因素例如：（1）擁有經營者全部或部分資產的財產權或使用權；（2）通過擁有某些權利或簽訂某種合同等方式，能對經營者決策機構的組成、投票或決議施加決定性影響，且獲此控制權的主體就是上述權利的擁有者或合同的當事人，并能輕易簡單地行使這些權利。，但法律規定的最大缺點是不可能窮盡所有的情況。在現實活動中，經營者既能通過法律上的手段也能通過事實上的手段來取得控制權，因而歐盟認為第139/2004號條例第3條第2款的規定不是經營者取得控制權的唯一途徑。為此，歐盟在第139/2004號條例第3條第3款的設計上，使用了“或其他任何手段”、“特別是”、“任何其他手段”的措辭來兜底，試圖將一切取得控制權的因素都包括進來。由此可見，在判定是否存在控制時，不僅要考慮到法律上的因素，也要充分認識到事實上的因素，尤其是經濟因素的重要性?！队嘘P集中概念的通知》[1998] OJ C66/5第9條第1款和第10條的規定，在考慮交易背后的經濟現實時，融資來源或關聯關系也作為判定的證據，因為它們間接證明了對目標經營者的控制，并披露了集中背后的經營者。

歐盟將“控制”定義為實施決定性影響的可能性，而不是實際施加這種影響的行為或事實，這意味著一個經營者日常經營另一個經營者的行為和事實并不是確定是否存在控制的根本因素，但這可以作為證明存在控制權的一項標準，尤其是當它與指派管理層的否決權相關時。因此，不論我們是根據法律上的因素還是各種事實因素來判定“控制”時，“經營管理日常事務的權利”都不是決定性的因素。盡管歐盟委員會在《有關集中概念的通知》中提到了這一點 《有關集中概念的通知》第23條的規定，共同控制并不要求收購方有權對經營者的日常運營施加決定性影響。，但在具體案件的裁決中，這一做法仍有爭議比如說，在Elf Atochem/Rutgers案中，歐盟委員會認為，共同控制的概念正確地區別于經營者的日常管理。但在Charterhouse/Porterbrook案中，歐盟委員會在排除適用第139/2004號條例第3條第5款時，似乎又混淆了決定經營者的競爭行為與參與經營者日常管理之間的區別；在Ingersoll Rand/Dresser案中，歐盟委員會則認為，如果合營企業賦予母公司某些合同性的否決權是能對其管理層施加影響的權利，就表明存在共同控制；在Saint Gobain/Wacker Chemie/Nom案中，委員會卻認為，在分析共同控制時，首先應考察合營企業的董事會，然后再考察一個被授權管理合營企業母公司的日常經營。（參見：Elf Atochem/Rutgers（Case IV/M442）（1994）；Charterhouse/Porterbrook（CaseIV/M669）（1995）；Ingersoll Rand/Dresser（CaseIV/M121）（1991）；Saint Gobain/ Wacker Chemie/Nom（CaseIV/M774）（1996）[1997] OJ L247/1.），因而我們不能機械套用，應理性區別對待。

三、“控制”的變化條件經營者集中的根本特征是導致控制權發生變化，或者相關經營者發生持續性結構變化。在理論上，不論是“集中”還是“取得控制”，都將造成經營者控制權發生變化。但在具體操作中，由于案件各不相同，考察控制權是否發生變化的因素就不盡相同，特別是“取得控制”的方式又多種多樣，因此，歐盟詳細列舉了確定控制權發生變化時需考慮的因素這些因素有：（1）集中。（2）取得單獨控制權：取得經營者全部或部分的單獨控制權；在經營者縮減或擴大之后取得單獨控制權；通過集團的子公司取得單獨控制權。（3）取得共同控制權：取得一家新設經營者的共同控制權；取得一家既存公司的共同控制權；直接出于分割資產的目的而取得共同控制權。（4）合營企業取得控制權。（5）從共同控制變為單獨控制。（6）對現有合營企業共同控制中的持股變化。（7）企業終止合并或拆分。（8）資產置換。（9）個人取得控制權。（10）管理層收購。（11）國有企業取得控制權。（參見：《有關企業概念的通知》[1998]OJ C66/14；《對理事會第4064/89號條例重述的綠皮書》（2001）745/6，第106-13條和第120-4條。），并在實踐中將集中導致的控制權變化主要區分為以下幾類：

（一）集中或取得對其他企業的控制權

在這種情況下，無論是集中還是取得控制權，集中前當事人都不存在任何形式的控制關系，而集中后，由于產生或引入了新的經營者，如新設集中產生了一家新企業，吸收集中則引入了一個經營者，集中所導致的企業結構和市場變化就不言而喻。例如，新設集中使原本各自獨立的經營者演變成一個嶄新的經濟實體，其導致控制權發生變化的事實就顯而易見；在吸收集中時，吸收方一般都能控制被吸收方，因而要證明集中導致控制權發生了變化亦不難，因為不論是單獨控制還是共同控制，由于取得控制權的吸收方在集中前沒有持有被吸收方的股票，或雖持股但沒有控股，又沒有否決權等原因，都不可能對被吸收方的行為施加決定性影響，如經營決策或人事任免。另外，如果合營企業的股權結構發生變化，如一個或多個新股東加入或取代原有股東，也會造成控制權改變，構成經營者集中。

總之，不論取得控制權的人是誰，是企業、個人以及管理層，還是國有企業或政府部門，這都不是重點。只要發生了控制權變化，即可認定進行了集中。但在某些國有企業取得控制權的情況下，對于是由國有企業控股還是由國家控股，理應進行區分，因為它有可能會影響到競爭效果分析，而且在實踐中，這也確實產生過爭議。

（二）集中后原有控制權發生變化

這是指在集中前，一個或多個經營者已經對某個經營者擁有控制權，但在集中后，這種控制權發生了改變，并與之前的情形不相同，即集中導致原經營者地位發生了變化。對于這種情形，我們應寬泛地界定控制權的變化，它主要分為以下幾種情形：

1.單獨控制與共同控制相互轉化

在諸多案件這些案件分別是：Volkswagen AG/VAG（UK）Ltd案、Accor/Wagons Lits案、ABB/Brel案、Volvo/Procordia案、Philips/Grundig案、Allied Lyons/HWE-Pedro Domecq案、Ferruzi Finanziaria/Fondiaria案、GM/SAAB案、Toyota Motor Corporation/Toyota GB案、Tate & Lyle/Amylum案、AMO/Air Liberte/Air Littoral案、Bertelsmann/Mondadori/BOL Italia S. p.A.案、Dupont/Sabanci Holdings/ JV案等。中，一個經營者單獨對其他經營者施加決定性影響與兩個或多個經營者聯合對其他經營者施加決定性影響有本質上的區別，因為后者要想實現共同控制，就必須協調好各方的利益沖突，包括潛在利益。因此，單獨控制和共同控制的根本區別在于，其施加決定性影響的性質不同，無論是單獨控制變成共同控制，抑或是共同控制變成單獨控制，都將導致經營者的結構發生持續性變化，比如在合營企業中，股東的增加或減少將改變原經營者的地位，并導致單獨控制和共同控制相互轉化?！队嘘P企業概念的通知》[1998] OJ C66/14第35-37條。

2.集中前后均是共同控制

與上述情形相比，要在這種情況下考察控制權是否發生了變化將困難得多，因為集中所導致的經營者控制結構和市場變化將更微妙，也更難察覺和判定。如果集中將導致共同控制經營者的股東發生改變，則可視為經營者控制權發生了變化，符合反壟斷法中的集中標準。

第一，集中前后共同控制權發生變化。這主要分為兩種情形：一是新股東加入，但沒有取代原股東，并與原股東共享集中前已存在的共同控制權；二是新股東取代原股東，形成與集中前不同的共同控制。Nordic Capital/Transpool（Case IV/M625）（1995）； Synthomer/Yule Catto（Case IV/M376）（1993）； Telecom Italia/Eendesa Union Fenosa（Case COMP/ M1973） （Case COMP/M2053）（2000）.不論是新股東加入還是取代原股東所引起的股東變化，都將導致經營者控制權的性質發生改變，因為新股東加入或取代原股東，與純粹購買經營者的部分業務不同，前者有可能會改變經營者的控制結構，后者一般則不會。例如，一個股東雖然擁有經營者的股份，但不能對經營的管理活動施加決定性影響，而新股東加入或取代了原股東后，因與其達成新的協議或賦予否決權，該股東就有可能獲得共同控制地位；或在一個數名股東共同控制的經營者中，由于新加入的股東獲得控制權，或取代原股東行使控制權，雖然共同控制的局面沒有改變，但與之前的共同控制并不相同?！队嘘P企業概念的通知》[1998] OJ C66/14第43條。

第二，集中前后共同控制權沒有變化。如果集中導致經營者股東數量減少，如新加入股東取代兩個以上的原股東，或退出的股東比新加入的股東多《有關企業概念的通知》[1998] OJ C66/14第38-39條。，但原股東享有共同控制權的情況沒有任何變化，這是否會改變經營者的控制結構，從而構成反壟斷法中的集中呢？對此，我們應首先考察是否有新股東加入了經營者的控制結構。如果有，則會導致控制權發生變化，因而構成集中；如果沒有，則需要考察退出的股東是否會造成經營者的控制權結構發生變化。一般來說，如果退出的股東不享有共同控制權，其改變控制結構的可能性就很小，除非它與共同控制存在著某種必然聯系，但這通常不可能；如果退出的股東原先享有共同控制權，特別是那些主要負責經營者商業戰略的股東，即便其退出沒有導致共同控制變成單獨控制，或者其他股東取代它的控制權，也會造成經營者的控制權結構發生重大變化。如果留存股東繼受了退出股東的控制權，則不論是在法律上還是在事實上，都有可能增強其對經營者的控制力，如要求訂立新的股東協議，或修改現行股東協議，賦予留存股東更多的否決權，或任命高級管理人員，或批準商業計劃和預算的權利在BellSouth/Vodafon/E-Plus案中，其中一位享有共同控制權的留存股東增加了對商業計劃和預算的權利。（參見：BellSouth/Vodafon/E-Plus（Case COMP/JV25）（2000）.），或在事實上成為唯一享有否決權的股東在Avesta II案中，根據股東協議，本有兩名股東享有否決權，但其中一名股東退出了企業，因而另一名留存的股東就在事實上享有唯一否決權。（參見：Avesta II（Case IV/M452）（1994）.），這時經營者的控制權亦發生改變。

3.拆分、資產置換及連續交易中控制權的變化

所謂拆分是指兩個或多個經營者變成一個經營者或合營企業，后因某種原因又對其進行了拆分或解散的情形。如果拆分時當事人之間的資產分配與拆分之前不同在這里，“資產”是指任何能夠在市場上產生營業額的經營活動，如分支機構或企業的某個部門，有時還包括品牌和許可等。，如合營企業解散，導致當事人從對合營企業享有共同控制轉變為對其所分配到的資產享有排他性控制McDermott/ETPM（Case IV/M1154）（1998）； Solvay-Laporte/Interox（Case IV/M197）（1992）.，則通常意味著控制權發生了變化。《有關企業概念的通知》[1998] OJ C66/14第46-48條。所謂資產置換是指兩個或多個經營者之間交換資產的情形。如果一個經營者通過交換資產能夠獲得對其他經營者的控制權，則該行為就構成集中，因為凡取得控制權的行為都構成集中。關于這方面的詳細內容，可參見：《有關企業概念的通知》[1998] OJ C66/14第49-50條，或《對理事會第4064/89號條例重述的綠皮書》[2001] 745/6 第113條和第135條。所謂連續交易是指兩個或多個經營者之間進行了一系列的交易，而這不過是它們一項重大計劃的不同步驟。如果一個經營者與另一個經營者或個人在兩年內連續進行了兩個或多個并購交易，則這些交易應被視為一次集中，而集中的時間是最后一次并購交易的時間。關于連續交易持續多長時間構成一項集中，以及集中完成應以哪一次交易為準，可參見：歐盟委員會頒布的《有關計算營業額的通知》[1998]C66/25 第32-35條。

拆分和資產置換所產生的結果與連續交易不同，前者有可能是一個交易行為產生多個集中，而后者則可能是多個不同交易行為構成一項集中，但它們都具備一個共同特征，即可能導致控制權發生變化，如果沒有則不構成集中，不應予以關注。那么，我們應如何判定這些行為是否會導致控制權發生變化呢？通常只需根據當事人的戰略以及這些行為的經濟邏輯綜合分析其所產生的最終結果即可，而不需要單獨對控制權轉換的中間環節進行分析。歐盟委員會通過UAP/Vinci案、Thomson/Shorts案、McCormick/CPC/Rabobank/stmann案、Mannesmann/Olivetti/Infostrada案、BSCH/ Banco Totta y CPP/A Champalimaud案、Brambles/Ermewa JV案、Telecom Italia/Endesa/Union Fenosa案、Scottish & Newcastle/Groupe Danone案、Vivendi/Cannl+/Seagram案等案件逐漸形成了對“經濟聯合體”這一概念的分析思路。2001年，歐盟委員會在《合并條例重述綠皮書》中又重申了這一分析思路。

但對于連續交易來說，就必須對作為中間環節的交易是否具有持續性和獨立性進行考察。如果這些行為對控制結構的影響持續時間很長，或者從整個連續交易來看，其法律和經濟性質都獨立于其他交易行為，則它們就可能單獨構成一項集中。AOM/Air Liberte/Air Littoral（Case COMP/M2008）（2000）.

究竟交易行為對控制結構的影響應持續多久，才能被認定為構成集中呢？一般說來不能少于3年，但如果交易當事人明確以合同或協議等形式約定了交易行為的持續時間，并且該約定對當事人具有法律約束力，以至于交易行為改變了控制結構，則它就必須多于3年，因為在這種情況下，3年時間并不足以認定交易行為構成集中。Mannesmann/Olivetti/Infostrada（Case IV/ M1025） （1998）； Cable & Wireless/Nynex/Bell Canada（Case IV/M865）（1996）.如果一項交易行為能否有效取決于政府部門是否批準或當事人是否有約定，交易行為只有獲得政府部門許可或當事人約定才有效，那么即便該許可或約定將面臨被撤銷的風險，也不意味著它們就失去了法律約束力，因而其持續時間亦不能少于3年。Bell Cable/Medial/Cable & Wireless/Videotron（Case IV/M853）（1996）； British Telecom/Banco Santander（Case IV/M425）（1994）.

事實上，我們在任何情況下都不可能完全確定交易行為的持續時間，因為市場是瞬息萬變的，無法準確預見；而且當事人為維護自身最大利益，將根據市場上出現的新情況，及時調整其交易行為或協議，這顯然不利于我們準確判定交易行為的持續時間。因此，只有盡可能考慮到所有因素，才能準確地預測交易行為所產生的影響，從而最終判定其是否構成一項集中。不僅要考察當事人有關交易行為的合同或協議，而且要著重考察該行為的經濟現實和邏輯。在非常復雜的交易中，還要考察所有與之直接相關的交易情況?？傊?，不論當事人采用什么樣的交易形式，或持續時間有多長，只要交易行為將導致控制結構發生變化，就應判定其構成集中。

但有時，要判定數個中間交易行為構成一項集中，并沒有上述情形那么簡單，因為在整個交易過程中，由于各種特殊原因和情況的出現，如稅收環境或商業結構的改變，將產生不同類型的控制。UGC/Liberty Media（Case COMP/M2222）（2001）.例如，在一個連續交易中，起初由于只有一個經營者參與交易，因而它有可能構成單獨控制，后來隨著其他經營者的不斷加入，單獨控制就有可能變成共同控制，但是它最終還是構成一項集中，因為盡管這些中間交易行為看起來相互獨立，但其實它們不過是經營者整個計劃的中間步驟。對于這類情形，只需根據其最終結果來判定是否構成集中，而不需要單獨對中間交易行為進行考察，不然既浪費執法資源，又容易使人混淆，不利于當事人申報集中。

因此，連續交易行為是構成一項集中還是多項集中，關鍵是看其交易目標是否具有統一性，因為連續交易所涉及的產品或服務通常是相同或相關的。交易目標是否統一，則取決于整個交易行為的最終結果，即它產生了一個經濟實體，還是多個不同的經濟實體。Delhaize/PG（Case IV/M47）（1994）； Harrisons & Grosfeld/Akzo（Case IV/M310）（1993）.

4.公共部門中的控制權變化

集中控制也適用于公共部門對于公共部門是否也屬于“集中”的主體范圍，歐盟委員會在Snecmal/Labinal案、Telia/Telenor/Schibsted案、Telia/Telenor案以及European Aeronautic，Space and Defence Company（EADS）案等案件中明確指出，集中也適合于公共部門。后來，歐盟又在第139/2004號條例序言第22段中表明了這一觀點。，但不適用于集團公司的內部重組，因為內部重組不會導致經營者控制結構的變化。McDermott/ETPM（Case IV/M648）（1995）.由于所有公共企業都是政府控制的，因而政府是其股權的最終持有人，并能對其實施某種程度的行政監督這里的“政府”是指所有公法上的實體，它包括成員國本身以及區域性或地方性的公共機構。（參見：《有關相關企業概念的通知》[1998] OJ C66/14第21條。），那么全部涉及公共部門企業的交易，是否會導致控制權發生變化呢？在通常情況下，如果公共企業擁有獨立決策權，則它們之間的交易就可能構成集中；如果進行交易的公共部門屬于某個產業集團的一部分，或者它們執行一項相同的戰略，則不構成集中，反之亦然。在Pechiney/Usionor案、CEA Industrie/France Telecom/SGS-Thomson案和Siemens/Italel案中，雖然兩家公共企業屬于同一控股公司，但歐盟委員會卻認為其構成獨立經濟實體，集中后沒有協調的風險。

5.事實控制與法律控制相互轉化

如果根據法律因素能確定控制的存在，則我們就不應考慮事實因素。這意味著不論是事實控制變成法律控制，還是法律控制變成事實控制，都要求控制權發生了重大變化，如不能，則不構成集中。一般來說，如果單獨控制權在性質上發生了改變，不論是法律控制變成事實控制抑或相反，則均應視為控制權發生了重大變化，從而構成反壟斷法中的集中。例如，在Ericsson/Nokia/Psion/Motorola和KLM/Air UK案中Ericsson/Nokia/Psion（Case COMP/JV12）（1998）； bKLM/Air UK（Case IV/M967）（1997）.，通過增加否決權增強單獨控制權，或從事實上的控制變成法律上的控制，均被認定為控制權發生了變化。共同控制只有在事實控制變成法律控制時，控制權才會發生重大變化，反之則不然。譬如，在Ford/Hertz案中，Ford原先在事實上對經營者享有共同控制權，后來由于Ford與Hertz進行交易，增加了Ford的否決權，使其在法律上享有共同控制權，這就導致控制權發生重大變化，因而構成集中。Ford/Hertz（Case IV/M397）（1994）.

四、小結“控制”是經營者集中的關鍵性概念，它雖看似是個小問題，但又不可或缺，因為經營者的行為是否構成集中，核心問題就在于控制權是否發生了變化。如果我們在實踐中不能準確界定“控制”，既不利于經營者集中后的競爭效果分析，又不利于反壟斷法有效規制集中行為，從而影響市場競爭機制的有序運行。我國《反壟斷法》實施已逾5年，商務部作為經營者集中審查的主管機構，也處理了700多起集中案件。但迄今為止，我國仍未出臺任何有關“控制”界定的法規、條例或指南，這將成為今后規制經營者集中的“瓶頸”，因而我國應充分借鑒和移植歐盟的經驗，盡早建立一套完整科學的“控制”界定規則。

移植與借鑒不等于盲從和跟風。由于我國與歐盟的經濟體制、經濟環境各不相同，因而在這一過程中，我們應時刻注意到本土化的問題，保證反壟斷執法的移植與本土化的協調[2]。就“控制”界定而言，在基本概念和分析思路上，歐盟的做法遵循了一般經濟規律，其自身特殊性較少，故可作為我們建立“控制”界定的基礎；而對于具體“控制”形態的判定方法，如合營企業、公有或國有企業控制權的變化，則因社會經濟環境的差異而不能盲目照抄，應充分考慮到我國現階段的特殊國情，注重從本土化上進行改造，否則就難免會出現“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”的現象，不利于我國反壟斷法的執法實踐。ML

參考文獻：

[1]安德雷斯·馮特·葛拉雷茲，愛德娜·納瓦羅·瓦羅納，胡安·布羅尼·阿羅約，海姆·馮格拉·克里斯普. 歐盟企業合并控制制度——法律·經濟與實踐分析[M].2版.解琳，葉軍，譯. 北京：法律出版社，2009：10-15，24-26，30-32.

[2]丁茂中. 反壟斷執法的移植與本土化研究[J]. 法商研究，2013，（4）：153-160.

The Definition of “Control” in the Regulation of

Concentration on AntiMonopoly Law

ZENG Jing

（East China University of Political Science and Law， Shanghai 201620， China）

Abstract：Whether business operators constitute concentration of undertakings is determined by whether the right of control has been changed. It is the primary step to define“control”in observing the competitive effects of concentration of undertakings. However， there is no established rule to define “control” in present China， which is not conducive to the practice of regulating control of concentration. China should learn from EU experiences and practices in defining “control” and combining with the domestic actual situation to explore a approach to define “control” which meets Chinas national conditions and promote the implementation of antimonopoly law and the growth of antimonopolys knowledge.

Key Words： control； right of control； sole control； joint control

本文責任編輯：邵海