新刑訴法視野下販賣毒品案件中的誘惑偵查

李永航

(重慶市江北區人民檢察院，重慶 400025)

誘惑偵查是指國家機關偵查人員采取一定的誘導性策略，暗示或誘使偵查對象實施某種犯罪，并在犯罪實施時或結果發生后拘捕犯罪嫌疑人的一種偵查方法[1]。在我國，誘惑偵查方式被公安機關在偵辦販賣毒品案件中廣泛運用。近年來，隨著販賣毒品案件的增多，誘惑偵查在刑事案件中的使用也日益頻繁。以西部C市J區為例，2013年當地公安機關向檢察機關提捕的販賣毒品案件共488件，其中通過誘惑偵查方式偵破的就有460件，占全年提捕的販賣毒品案件總數的94.3%。新《刑事訴訟法》實施已經一年多，誘惑偵查方式在刑事司法實踐中存在哪些問題，應如何對誘惑偵查進行有效的規制？在“尊重和保障人權”呼聲日益高漲的今天，已經成為一個亟待解決的問題。本文立足我國立法和偵查實踐，以西部C市J區為考察對象，通過實證研究的方法對該問題予以探討。

一、誘惑偵查合法性的界定與判斷

新《刑事訴訟法》頒布以前，我國關于誘惑偵查的立法一直處于空白狀態，只有最高人民法院分別于2000年印發《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》和2008年印發《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(即《南寧會議紀要》和《大連會議紀要》，以下統稱《毒品犯罪會議紀要》)，對販賣毒品案件中的誘惑偵查作出了規定。依據《毒品犯罪會議紀要》的規定，公安機關通過“犯意引誘”“雙套引誘”和“數量引誘”三種誘惑偵查方式偵破的毒品案件，被告人可以依法從輕、減輕處罰，也就是說，“犯意引誘”“雙套引誘”“數量引誘”僅僅是對被告人從輕、減輕處罰的一個量刑情節。上述會議紀要在一定程度上認可了“犯意引誘”等誘惑偵查方式在偵辦毒品犯罪案件中的合法性。

新《刑事訴訟法》第151條第1款規定：“為了查明案情，在必要的時候，經公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪……”這是我國立法首次對“喬裝偵查”(即“隱匿身份實施偵查”)的實施作出規定，而依據刑事訴訟理論，“喬裝偵查”包括誘惑偵查、臥底偵查等偵查方式。所以，公安機關運用誘惑偵查方式偵辦刑事案件時理應嚴格遵守刑訴法第151條第1款的規定。依據該規定，合法的誘惑偵查應當同時具備兩個條件：一個是程序性條件，即經公安機關負責人批準決定；另外一個是實質性條件，即不得誘使他人犯罪。

理論界和實務界對“不得誘使他人犯罪”的理解有三種不同的觀點。第一種觀點認為，“不得誘使他人犯罪”的規定實際上是否定了誘惑偵查的合法性[2]。第二種觀點認為，“不得誘使他人犯罪”指不得引誘本無犯意之人產生犯意，進而實施犯罪，即禁止“犯意誘發型”誘惑偵查[3]。第三種觀點認為，依據新《刑事訴訟法》第151條第2款規定，公安機關在偵辦販賣毒品案件中可以進行“控制下交付”。所謂“控制下交付”就是誘惑偵查，其中包括可以進行“犯意引誘”，所以公安機關在偵辦販賣毒品案件中實施誘惑偵查不受“不得誘使他人犯罪”的限制。

筆者認為，第一種觀點對“不得誘使他人犯罪”的理解過于寬泛。刑事偵查實踐中，諸如販賣毒品、非法武器交易等犯罪活動具有極強的隱蔽性，再加上犯罪活動中沒有被害人，利用常規偵查方式很難偵破案件。而“機會提供型”誘惑偵查方式已經成為了偵辦販賣毒品等案件的有效方式，并且大多數法治國家也都允許偵查機關在偵辦販賣毒品等隱蔽性極強的犯罪案件中使用該偵查方式。第三種觀點錯誤地將“控制下交付”等同于“誘惑偵查”。依據《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥品公約》規定，“控制下交付”系指一種技術，即在一國或多國主管當局知情或監督下，允許貨物中非法或可疑的麻醉藥品、精神藥物或它們的替代物質運出，通過或運入其領土，以期查明涉及毒品犯罪的人。“控制下交付”側重于對犯罪活動的監視和控制，但偵查人員并不參與犯罪活動，不主動引誘他人實施犯罪行為。“誘惑偵查”雖然也有對犯罪行為的控制和監視的情形，但是其更側重于對犯罪行為的主動引誘，是公安機關的一種主動偵查行為，二者是兩個截然不同的概念。筆者贊同第二種觀點，“不得誘使他人犯罪”是指偵查機關不得引誘沒有犯罪意圖的人產生犯罪意圖進而實施犯罪行為。它包括兩層含義：一是不得將沒有犯罪意圖的人作為誘惑偵查的對象；二是誘惑偵查的強度不能超過必要的限度，即不能誘使沒有犯罪意圖的人產生犯罪意圖。所以判斷誘惑偵查的合法性應當充分考慮以下三個方面：第一，誘惑偵查的程序是否合法，誘惑偵查是否是公安機關負責人決定同意實施；第二，誘惑偵查的對象是否合法，是否有證據證明或者有可靠的線索表明“被引誘者”正在實施犯罪或者正在準備實施犯罪；第三，誘惑偵查的強度是否適當，誘惑偵查的強度是否足以誘使沒有犯罪意圖的人產生犯罪意圖，進而實施犯罪。

二、我國販賣毒品案中誘惑偵查的實踐現狀及原因探析

(一)我國販賣毒品案中誘惑偵查存在的問題

新刑訴法實施已有一年多之久，從刑事偵查實踐現狀來看，誘惑偵查方式被公安機關在偵辦販賣毒品案件中廣泛運用，但是新《刑事訴訟法》第151條第1款關于秘密偵查的規定并沒有得到嚴格的貫徹執行，存在的問題主要表現在以下三個方面：

1.在偵查程序上，誘惑偵查缺乏有效的事前監督

依據新《刑事訴訟法》第151條第1款規定，只有經公安機關負責人批準決定，有關人員才能隱匿身份實施偵查。從刑事偵查實踐來看，在販賣毒品案件中，誘惑偵查大多數由偵查人員或“特情人員”自行決定實施，事前經公安機關負責人批準的情況極少。對哪些人可以實施誘惑偵查，哪些案件有必要使用誘惑偵查，完全由偵查人員和“特情人員”自行決定。具體可以分為四種情形：第一種情形，“特情人員”在辦案民警的授意下向販毒分子購買毒品；第二種情形，民警抓獲吸毒人員以后指示吸毒人員再次向販毒分子購買毒品；第三種情形，民警抓獲販毒分子之后，販毒分子為了立功，在民警的安排下聯系毒品上家再次購買毒品；第四種情形，“特情人員”通過網絡等方式尋找和聯系毒品交易，待毒品交易談妥之后，再把具體情況向公安民警匯報，然后偵查人員經過布控將販毒分子當場抓獲。誘惑偵查缺乏有效的事前監督，為偵查權的濫用埋下了很大的隱患。

2.在偵查對象上，誘惑偵查的對象具有任意性

在刑事偵查實踐中，公安機關偵辦販賣毒品案件誘惑偵查的對象具有任意性，具體表現為兩個方面。第一，主動引誘他人代購毒品的情形較多。最高人民檢察院、公安部聯合出臺的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(三)》第1條第4款規定：“有證據證明行為人以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食、注射的毒品，對代購者以販賣毒品罪立案追訴。”刑事偵查實踐中，一些民警在偵辦販賣毒品案件時，指使“特情人員”隱匿身份，以某種物質利益為誘餌主動引誘他人代購毒品，待毒品交易完成后，民警再以涉嫌販賣毒品罪將被引誘者當場抓獲。那些為他人代購毒品的犯罪嫌疑人，大多數只是能夠買到毒品，其本身并沒有持有毒品，既不具備販賣毒品的條件，也不具備販賣毒品的動機，如果沒有公安機關的引誘和教唆，依照其行為發展趨勢，極有可能不會實施毒品犯罪。第二，女性特情人員通過網絡聊天引誘陌生男子販賣毒品的現象在一定范圍內存在。有的女性特情人員通過微信、陌陌等網絡交友工具認識陌生男子，在與對方聊天的過程中得知其吸毒或能夠買到毒品，隨后提出向其購買毒品或讓其幫忙購買毒品。在這種情形下，特情人員并不認識被引誘者，只是知道被引誘者吸食毒品或能夠買到毒品，便利用其性別優勢予以引誘。

3.在偵查強度上，不乏“犯意引誘”的情形

公安機關誘惑偵查的強度不得超過必要的限度，即不能誘使沒有犯罪意圖的人產生犯罪意圖。公安機關在偵辦毒品案件中不乏“犯意引誘”的情形，主要包括三種。一是反復誘導、教唆、慫恿他人販賣毒品。在辦案民警的指使下，“特情人員”謊稱毒癮犯了，通過軟磨硬泡的方式勸誘被引誘者販賣毒品，最后“被引誘者”礙于情面將自己吸食剩下的毒品販賣給特情人員。二是以物質利益為誘餌主動引誘他人代購毒品。三是色誘。女性特情人員通過微信或者陌陌等網絡交友工具認識一些陌生男子，在聊天時語言曖昧，在得知對方吸毒或者能夠買到毒品后，提出向其購買毒品，被引誘者基于想與網友發生一夜情的目的，為了取得對方的好感，于是將自己吸食剩下或者從其他地方買來的毒品賣給了女性特情人員。

(二)造成的危害

1.嚴重損毀了司法的公信力

誘惑偵查必須有一個道德底線，這個底線就是新《刑事訴訟法》第151條規定的“不得誘使他人犯罪”。國家只能打擊和抑制犯罪而不是制造犯罪，這是國家行為的基本界限，也是任何公民行為的基本界限[4]。通過引誘本無犯罪意圖的人販毒無異于制造犯罪，違背了誘惑偵查的初衷，損毀了偵查機關的形象。偵查、司法機關是社會秩序的維護者和是非曲直的裁判者，是公平正義的化身。公民對法治的信賴很大程度建立在對偵查、司法機關的信賴上[5]。誘使他人犯罪的偵查方式是對公平正義原則的踐踏，不但不能使被引誘者認罪服判，而且會導致公眾對偵查、司法機關的不信任，長此以往必將損毀司法的公信力。

2.不利于實現真正意義上的“打擊犯罪”

一方面，雖然部分偵查人員通過引誘沒有犯罪意圖的人販賣毒品的方式偵破了大量的販賣毒品案件，但是所打擊的大多只是能夠買到毒品的吸毒者，真正的販毒分子寥寥無幾，在這種情況下，與其說公安機關打擊了毒品犯罪，不如說制造了毒品犯罪。另一方面，公安機關花費了大量的人力、物力、財力、精力去通過“誘使他人犯罪”的方式偵辦販賣毒品案件，勢必花費在偵辦盜竊、搶劫等關乎民生的犯罪案件上的時間和精力有所減少，不但造成了司法資源的浪費，而且不利于保障民生，不利于實現真正意義上的打擊犯罪。

3.不利于貫徹“尊重和保障人權”原則

引誘沒有犯罪意圖的人販賣毒品的偵查方式與我國“尊重和保障人權”的刑事訴訟任務相悖。首先，這種偵查方式侵犯了公民的人格自律權。公民作為有理性的人，應被視為對自己行為的利益后果有認識，只要不觸犯法律，他可以在社會容忍的范圍內依靠自律決定自己的行為而排斥公共權力的任何干涉[6]。主動引誘沒有犯罪意圖的人販賣毒品的行為是公權力對公民個人行為的一種干涉，是對公民人格自律權的侵犯。其次，這種偵查方式侵犯了公民的人身自由權，因為被引誘者的行為一旦被人民法院認定構成販賣毒品罪，其將面臨被判處自由刑的危險。

(三)原因探析

1.我國對“犯意引誘”的長期放任

正如前文所說，最高人民法院印發的《毒品犯罪會議紀要》在一定程度上認可了公安機關在偵辦販賣毒品案件中“犯意引誘”“雙套引誘”等誘惑偵查方式的合法性，為“犯意引誘”“雙套引誘”披上了“合法”的外衣，導致長期以來公安機關通過“犯意引誘”的方式辦理的販賣毒品案件在整個刑事訴訟程序中“一路綠燈”，“犯意誘發型”誘惑偵查方式在販賣毒品案件中大行其道。《毒品犯罪會議紀要》同時還規定：“代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪。”之后，《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(三)》作出了相同的規定，這些規定碰撞在一起就產生了一個劇烈的“化學反應”，即公安機關在偵辦販賣毒品案件中可以通過“犯意引誘”的方式誘使原本并無犯意的人幫忙代購毒品，從此，誘惑偵查的觸角就延伸到既不具備販賣毒品動機也不具備販賣毒品條件的人。

2.“不得誘使他人犯罪”語意模糊

雖然新《刑事訴訟法》已經明確規定了“不得誘使他人犯罪”，但是“不得誘使他人犯罪”的表述過于簡潔，其內涵不清、語意模糊。新《刑事訴訟法》頒布以后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部新出臺的司法解釋和部門規定均未對“不得誘使他人犯罪”的內涵作出進一步的解釋，造成司法工作人員對該規定的認識存在很大的分歧，難以形成共識，甚至許多司法工作人員并不知道有“不得誘使他人犯罪”的規定。這也最終導致“不得誘使他人犯罪”的規定在司法實踐中并未得到嚴格貫徹實施。司法實踐中，許多地方的公、檢、法三機關依然將《毒品犯罪會議紀要》作為辦理販賣毒品案件的“法律依據”，“犯意引誘”等誘惑偵查方式仍大行其道。

3.公安機關績效考核機制的影響

打擊犯罪的數量一直以來都是公安系統績效考核的重要指標。每年C市公安局都會向各個區縣的公安局分派一定的辦案任務量，通過逐級分派，最終分派到各個派出所和辦案組，任務量的完成情況常常會與各個區縣公安局、派出所的排名以及辦案民警的收入掛鉤。在巨大的辦案壓力下，辦案民警往往選擇通過誘惑偵查的方式偵辦販賣毒品案件，這也是C市J區公安機關偵辦的販賣毒品案件如此之多的重要原因。一方面，通過誘惑偵查方式辦理販賣毒品案件具有辦案時間短、見效快的特點，犯罪嫌疑人一般都能夠被當場抓獲，并且到案后不易翻供，相比偵辦其他案件所需要花費的時間短，警力、物力也較少，有助于快速完成辦案任務量。另一方面，最高人民法院印發的《毒品犯罪會議紀要》認可了“犯意引誘”等誘惑偵查方式的合法性，于是公安機關在偵辦販賣毒品案件中誘惑偵查時可以不受束縛，極盡所能。

4.監督力度不足

首先，偵查監督的法律依據不夠明確。新《刑事訴訟法》關于“不得誘使他人犯罪”的規定內涵不清，最高人民法院、最高人民檢察院分別出臺的司法解釋以及公安部出臺的部門規定均未對這一規定作出解釋，最高人民法院也未明確發文廢止其之前印發的《毒品犯罪會議紀要》，導致辦案人員對該規定的認識分歧不能消除。其次，公安機關內部監督缺乏動力。在公安機關內部績效考核的大背景下，各基層公安機關的工作很大程度上是圍繞著系統內部考核名次而努力，如果對販賣毒品案件中誘惑偵查的審查過于嚴格，必然影響其辦案任務量的完成情況以及在系統內部的考核名次，所以公安機關內部缺乏監督動力。最后，檢察機關欠缺監督意識。許多檢察官對販賣毒品案件中誘惑偵查的認識仍然停留在《毒品犯罪會議紀要》的規定上，再加上長期受“重實體、輕程序”思想的影響，一些檢察官在審查販賣毒品案件時只注重審查毒品交易是否已經完成，以及犯罪嫌疑人是否當場抓獲，而不注重審查誘惑偵查方式是否合法，監督意識欠缺。

5.救濟措施缺乏

“無救濟則無權利。”盡管新《刑事訴訟法》明確規定公安機關在實施秘密偵查時不得誘使他人犯罪，公民因此享有不被公安機關誘使犯罪的權利。但是公安機關一旦違法誘使他人犯罪，被引誘者應當如何進行權利救濟？對此，新《刑事訴訟法》并沒有作出明確規定，既沒有賦予公民無罪辯護權，也沒有建立排除違法誘惑偵查所取得的證據的機制。即使公安機關在偵辦販賣毒品案件中誘使沒有犯罪意圖的人實施販賣毒品行為，被引誘者也救濟無門。

三、販賣毒品案件中誘惑偵查的法律規制路徑

“亡羊補牢，未為晚也。”當務之急是對癥下藥，建立對誘惑偵查有效的法律規制機制，使其在保障人權的前提下正確發揮打擊犯罪之功效。筆者認為，可以從以下幾個方面入手。

(一)進一步明確“不得誘使他人犯罪”的內涵

鑒于“不得誘使他人犯罪”的表述語意模糊、內涵不清，最高人民法院、最高人民檢察院應當對“不得誘使他人犯罪”的內涵作出詳細解釋。應當明確規定不能將沒有犯罪意圖的人作為誘惑偵查的對象，誘惑偵查的強度不得超過必要的限度，即不能誘使沒有犯罪意圖的人產生犯罪意圖，以此消除司法實踐中的認識分歧，明確法律監督的依據。此外，最高人民法院、最高人民檢察院還可以通過發布一些指導性案例，以案例指導的方式明確哪些誘惑偵查方式是應當被禁止的，哪些誘惑偵查方式是允許的，以加強司法人員對誘惑偵查合法性的理解，使其在司法實踐中更好地把握誘惑偵查的合法性。

(二)完善公安機關系統的內部考核機制

首先，公安機關應當改變考核思路，不能因盲目追求打擊犯罪的數量而忽視刑事辦案質量，應當加強對辦案質量的審查，將辦案質量的好壞作為考核的重要指標。其次，公安機關內部考核辦法的制定要結合各個地方的實際情況，辦案任務量的分派應當充分考慮各個區縣的發案率、民警的破案能力、破案周期等因素，不能因為急功近利而給各個區縣的公安機關分配過高的辦案任務量，否則，在巨大的辦案壓力下公安機關依然難以走出“制造犯罪”的怪圈。

(三)加強對誘惑偵查的監督

首先，公安機關應當加強內部監督。事前應當注重加強對誘惑偵查對象的合法性和誘惑偵查的必要性的審查，對于擬誘惑偵查的對象不合法或者沒有誘惑偵查必要的，公安機關負責人應當做出不予批準誘惑偵查的決定。在提請檢察機關審查逮捕或提起公訴之前，公安機關還應當重點審查誘惑偵查的方式是否合法，誘惑偵查的強度是否超過了必要限度。其次，檢察機關應當加強對公安機關誘惑偵查合法性的監督。在審查批捕和審查起訴環節，辦案檢察官應當提高監督意識，認真聽取犯罪嫌疑人的辯解，一旦發現案件中可能存在違法誘惑偵查，應當要求公安機關對誘惑偵查的合法性進行舉證，對于確實存在違法誘惑偵查的情況，應當向公安機關發出書面糾違。

(四)建立救濟機制

一方面，當公安機關非法引誘沒有犯罪意圖的人實施犯罪行為時，應當賦予被引誘者無罪辯護的權利，行為人在公安機關的“犯意引誘”下販賣毒品的，被引誘者的行為應當不以犯罪論處。因為被引誘者本無犯罪意圖，是受到公安機關的不當引誘之后才產生的犯罪意圖，該販賣毒品行為系被引誘者在公安機關的“編導”下實施的，被引誘者不應當為偵查機關的行為而承擔刑事責任。另一方面，應當完善非法證據排除機制，對于公安機關通過“犯意誘發型”誘惑偵查方式獲取的證據應當予以排除。“犯意引誘”的偵查方式本身含有欺騙和引誘的成分，嚴重侵犯了公民的人格自律權，這是偵查人員濫用偵查權的行為，辦案民警理應為此承擔否定性后果，即對其非法獲取的證據予以排除。

(五)建立追責機制

偵查人員誘使他人犯罪時，是否需要追究辦案民警的刑事責任，西方國家對此存在不同的做法。美國傾向于對警察不予處罰；英國的規定是警察至少應負教唆責任，除非同時具備如下三個條件：犯罪行為實施者沒有造成不可挽回的顯著損害，警察沒有實際參與犯罪活動，這個行動事先得到了警察局長的批準[7]。筆者認為，如果只是一味地對被引誘者進行權利救濟，不追究相關民警的刑事責任，則不足以威懾濫用偵查權的辦案民警，“犯意引誘”等違法誘惑偵查現象仍舊得不到有效遏制。我們可以借鑒英國的做法，建立對相關人員的追責機制，對于誘使未成年人犯罪的或誘使他人犯罪造成不可挽回的顯著危害后果的，可以濫用職權罪追究辦案民警的刑事責任。

參考文獻：

[1] 孫長永.偵查程序與人權保障[M].北京:中國法制出版社,2009:361.

[2] 張成敏.關于刑訴法修正案的15個角度[EB/OL].[2014-03-10].http://002.fyfz.cn /art/ 1041681.htm.

[3] 萬毅.論誘惑偵查的合法化及其底限——修正后的《刑事訴訟法》第151條釋評[J].甘肅社會科學,2012(4):159.

[4] 龍宗智.上帝是怎樣審判[M].北京:中國法制出版社,2000:211.

[5] 許志.關于誘惑偵查的法律思考[J].法律科學,2006 (1):107.

[6] 吳丹紅,孫孝福.論誘惑偵查[J].法商研究,2001(4):28.

[7] 儲槐植.美國刑法[M].北京:北京大學出版社,1996:132.