刑事辯護律師的執業困境與權利保障

張佳威

刑事辯護律師的執業困境與權利保障

張佳威

（青海民族大學法學院，青海西寧810007）

中國傳統社會，律師一直是個邊緣化的角色，是末流的知識分子。受到中國封建傳統思維慣性的影響，刑事辯護律師一直得不到社會公眾的認可與贊賞，甚至長期以來被大多數人視為罪犯的幫兇和犯罪的搖籃，是泯滅良心和助紂為虐的壞人。一方面，刑辯律師的工作得不到各級政法機關和廣大人民群眾的支持與理解，反而受到他們的誤解與打擊；另一方面，刑辯律師的固有權利在法律上得不到應有的聲張和保護。因此，刑辯律師也常常被外界稱為“在夾縫中艱難生存的人”。

刑事辯護；執業困境；權利保障

隨著《刑事訴訟法》和《律師法》最新修正案的出臺，我國刑事辯護的法律體制不斷完善和發展。這也促使我國刑辯制度邁向一個新的里程碑，為廣大的律師下了一顆“定心丸”。刑辯律師在短暫的“歡呼權利”的春天過后，就陷入了常常需要“臥薪嘗膽、居安思危、如履薄冰”的嚴冬中。同行上百位律師因為偽證、包庇等刑法上可追訴的罪名而身陷囫圇之事實，令刑辯律師們望而卻步，深感為犯罪嫌疑人和被告人作刑事辯護的道路是如此的艱辛和漫長。再者，由于刑事辯護過程實際操作之不易，仍舊羈絆著我國刑辯機制邁向更加成熟的方向。這不僅挑戰著我國社會主義法治文明的程度，而且直接加重了刑辯律師這一行業與領域的困境與風險。

一、刑事辯護律師的執業環境與生存現狀

社會活動離不開環境，環境是展開社會活動的前提條件。每個人都是社會共同體的一份子，個人的活動組成了社會的整體活動。要想實現律師行業活動得到社會公眾普遍的支持、信任與尊重，除了提升律師自身的職業道德和司法監督以外，還需要一個良好的執業環境。近年來，律師執業環境隨著《律師法》的不斷修訂后，雖然有所改善，但還是不容樂觀。廣州市人大常委會內務司委員、廣東百科律師事務所主任黃建永表示，律師，尤其是刑辯律師，就是一群戴著鐐銬跳舞，一只腳在監獄內，另一只腳在監獄外的人。究其原因，律師的執業地位較低，司法公信力不高，長期受到司法歧視；政治地位也較低，既得不到政府部門的支持與理解，也很難得到當事人的尊重與信任；執業風險大，因其是受人之托介入訴訟，爭辯是非，查找真相，自然會遭遇來自各方的壓力……這一切都表現出律師的執業環境著實令人堪憂。

近年來，律師人身財產安全受到侵害的社會事件頻頻發生。曾經轟動一時的楊佳襲警案，辯護律師的調查取證權也是屢屢受到阻礙。據悉，上海市第二中級人民法院不顧楊佳親屬的強烈要求，任意更換辯護律師，加上來自社會、輿論、政法委的多重壓力，上海高級人民法院做出終審裁定，駁回楊佳上訴請求，維持原判，以故意殺人罪判決死刑以案結了事。通過內部知情人士得知，在該案的訴訟過程中，有關方面多次違反訴訟的程序，對辯護律師的合法權利加以限制，阻礙律師對楊佳進行合理合法的辯護，導致我國的辯護制度對于楊佳來說，就是形同虛設，使得刑事辯護又一次淪為國家公權力的附庸。另外，湖南楊金柱案件的刑事辯護律師因為敏感事件而被律師事務所除名，也是律師遭受迫害最典型的例子。2010年，楊金柱律師因為承辦了疑似涉及到湖南省公共安全專家廳內部斗爭的“湖南省公共安全專家廳原副廳長楊建農陳玲虛報注冊資本罪”一案，被其所在的湖南通程律師事務所責令退伙，并予以除名，撤銷楊金柱律師終身名譽主任的職務，同時也被免去湖南省刑法學研究會副會長職務。再次，曾經鬧得沸沸揚揚的云南法院法官拷律師事件，更是讓我們對律師的執業困境和生存現狀頗為擔憂。云南省玉溪市澄江縣人民法院法官洪猛因為不滿律師在庭審筆錄上的簽字，用手銬對昆明一位律師實施非法拘禁達40多分鐘，該事件在云南司法界引起了極大的關注。云南律師界對此事表示震驚與憤怒，要求必須嚴肅處理此事件中的當事人。一些律師表示，法官在法院做出公然侵犯律師人身權利的事，是司法界的恥辱。

一系列類似的事件不知道令多少法律執業者惴惴不安和寒心不已。這些活生生的例子折射出我國令人堪憂的刑事辯護律師執業狀況，這些可知不可知的執業風險給辯護律師帶來了很大的壓力。刑辯律師執業權利（包括人身權利和財產權利）受到侵犯，也并不是什么罕見的事情。在中國的律師執業環境中，有些人褻瀆公權力，用明知故犯、惡意報復等各種方式，來侵犯律師的法定執業權利，甚至是為律師開展正常業務活動增添不必要障礙。因此，在中國目前的司法實踐中，無端地被戴上法定的用刑罰等手段懲罰律師的罪名，是一種非法律現象，也是一種社會的特定產物，更是一種“地方性的文化”。簡而言之，中國刑事辯護律師被侵權，也是具有自己特色之“命定”［1］192。一方面，刑辯律師是當事人合法權益的捍衛者；另一方面，刑辯律師的應有權利也是不容踐踏的。綜上所述，全面認清律師的執業困境并進行有效的權利保障是當前亟需討論的問題。

以下是《刑事辯護律師的生存環境和權益保障——以深圳律師的執業環境為中心的實證考察》的調研數據：

圖1 刑事辯護律師在司法實務中面臨困境最重要因素

圖2 刑事辯護律師在司法實務中不能充分為當事人辯護原因

圖3 刑事辯護律師在現有司法體制下能否與公檢法機關抗衡以獲得司法公正說明

從數據圖綜合分析可以看出，律師認為刑事辯護的主要困境是由于律師與公權力不平等造成的。由于許多司法工作人員的思想理念還沒有徹底轉變，實踐中刑事辯護律師仍面臨較艱難的司法環境，主要表現為刑事律師的訴訟權利仍難以落實，這直接導致了刑辯律師的困境。但也有少部分律師認為律師在辯護中的困境是由于律師自身的業務能力不足。而談到在現有司法體制下，律師在司法實務中能否充分為當事人辯護的原因時，則有65%的律師認為不能夠，而僅僅有7%的律師認為是能夠的。因此，在現有的社會和司法大背景下，刑事辯護律師的辯護道路艱難而曲折也就不難理解了。

二、刑事辯護律師生存困境和執業風險的產生原因

從國家立法層面來分析，雖然新的《刑事訴訟法》和《律師法》修正案讓廣大的律師們看到了一線希望，律師的執業環境有所改善，執業風險也有所緩解。但是，除去新法為律師的保駕護航外，從我國現行已有的其他保護律師合法權利的相關法律條款來看，大多數均是立法位階較低，規定范圍過于狹窄，實際操作和可行性不強，執行力度不夠以及執行效果不佳等法律條文。我國《刑事訴訟法》第38條明確規定，辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或串供，不得威脅、引誘證人改變證言或作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。《刑法》第306條規定：在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。目前，這一條款已經成為追究律師刑事責任的“重中之重”，大部分涉案律師被抓捕、追究刑事責任的案件都與該條款的援用大有關系。在當前的司法實踐中，檢察院對律師向法庭出示的與原來證據不一致的證據材料，往往依靠國家公權力向證人復核證據，證人在檢察院的高壓態勢下不斷地翻供，導致律師背上了“偽證罪”的嫌疑。在新的《刑事訴訟法》和《律師法》修正案出臺前，地方各級法院和檢察院甚至會將律師在辦案過程中的失誤和違紀行為等一律視為犯罪行為，換句話說，刑事辯護律師稍有不慎，將會淪為犯罪嫌疑人的“同案犯”。因此，由于立法的空洞和不完善，業內人士將現行法律中對律師不利的法條稱為“惡法之治”［1］189。

另外，從國家公權力機制的角度來看，國家公權力的壟斷性規制也是加重律師生存困境和增大執業風險的重要原因。長期以來，律師被認為是少數權貴之人利益的維護者。但是在某種程度上，律師也是民意和民權的伸張者和代言人，代表了大多數人的合法權益。從現代“無罪推定”、“疑罪從無”的刑事司法理念來看待每一個犯罪嫌疑人和被告人，他們何嘗不是國家公權力的對抗者呢。處于無助邊緣的犯罪嫌疑人或被告人，在此時若能獲得律師的援助，豈不彰顯了我國法治的進步和對人權的重視。隨著我國社會主義法治理念的深入人心，政治力量和市民力量的相互較量，毋庸置疑，若把司法看做是社會公平正義的最后一道防線，那么，律師就是人權和民權的最后一處避風港。在民間，我們把律師和那些“壞人”視為同一條繩子上的“螞蚱”，坐在同一條船上的人。在法律上，為了捍衛犯罪嫌疑人和被告人的合法權益，律師公然與國家公檢法三機關對抗。結果可想而知，律師最為容易被國家公權力所歧視和妒忌，甚至被追究“無中生有”的刑事責任［2］。不難想象，由于封建社會所形成的官本位傳統思想在我國根深蒂固，深深地影響著國家公權力機關，在此背景下，部分司法者和執法者將自己的司法行為和執法行為與律師的執業行為對立起來。因此，律師在執業過程中才會屢屢遭到公權力機關的打擊報復。誠然，律師執業權益固然為法律所規定，雖然在實際中的實現程度并不理想，但其執業權益的應然性，是不容置疑的。律師執業權益植根于執業需要和職業特征，體現了維護弱勢正當人權，制衡國家公權力的法治信心。

三、刑事辯護律師防范執業風險的救濟之路

聯合國相關司法文件對律師參與刑事辯護，保障刑辯律師合法權益做出了明確的規定。如《關于律師作用的基本原則》第20條明確規定：律師對于自身書面或者口頭辯護時所發表的有關言論或作為職責任務出現于某一法院或者其他法律或行政當局之前所發表的有關言論，應該享有民事和刑事豁免權。環顧當今世界各主要國家，在其刑事訴訟制度中對于律師從事刑事辯護活動都規定了多個方面的權利保障。例如，律師在刑事訴訟中的質證權，律師與委托人的秘密會見權，律師的調查取證權，律師辯護意見被法院采納的權利等［3］。當前的國際社會，許多法治先進的國家都在保障律師權益方面做了完善的規定。因此，我們可以充分借鑒已有的成熟保障體系和國際上的通行做法來完善我國《律師法》、《刑事訴訟法》等相關法律法規。

首先，賦予律師協會維護刑事辯護律師合法權益的獨立主體地位，從而抗衡和制約國家的行政權力。律師協會建立的初衷是為了將松散的律師群體結合起來，更好地共同分擔執業風險，維護執業權益，規范執業活動，約束執業紀律等。然而，現在的律師協會均是在各級司法行政機關下的附屬機構，其行政性質較為明顯。簡而言之，目前的律協已經成為司法機關處理“不安分”、“不聽話”律師的強有力武器。正如我們在上文所提到的“湖南律師楊金柱因敏感事件被律師事務所除名”一案，由于司法局是各級地方政府的行政部門，而律師協會又是司法局管轄的一個附屬機構，加上律師的執照和注冊資料均在司法局有所備案，就形成了律所聽命于律協、律協聽命于司法局、司法局聽命于政府的局面，這種“挾天子以令諸侯”的現象并不罕見。因此不難想象，當律師公然與國家公權力對抗時，其所遭遇的下場是何等的慘烈。此時，律協若盲目聽命于行政機關，隨意處分律師，那豈不是對律師人權的恣意踐踏嗎。所以，律協的獨立主體地位是何等重要，它是律協自主管理、自主服務、自主運營的前提條件。在律協下建立專門的律師權益保護委員會，負責處理律師維權的相關事宜。然而，其運營經費卻不能由國家財政來支持，必須由律協自主解決。比如，利用各個律師的入會會費、社會的贊助、各個律所的廣告等收入來維持委員會的日常運作。只有經濟自主獨立了，律協才能根據現實情況獨立自主地做出合理的判斷與決策，才不會淪為司法行政機關的“傀儡”。

其次，嘗試賦予處理個別敏感社會事件的律師刑事辯護豁免權。我國《律師法》以及相關的法律法規，均沒有規定律師刑事責任豁免權。這種立法的漏洞在客觀上為有關人員侵害律師執業權益的主觀惡意打開了方便之門。所謂的刑事責任豁免，它是指律師在刑事訴訟中，特別是在庭審中發表的舉證、質證意見以及辯護、代理的言論不受刑事責任的法律追究［4］。在我國當前的法律制度中，控辯雙方是處于不平等的地位，既要追求訴訟價值的實現，也不能忽視律師公開公平的辯護環境，豁免權的設立在我國的立法中也可以是一個有益的嘗試和借鑒。在此方面，一個最為基本的表現就是律師真實義務最基本的要求，即對律師保密特權行駛的保障。何為律師保密特權？其又稱為“證言特免權”或“律師——當事人特免權”，就是當事人有權拒絕透露或禁止他人泄露他或他的代表與其律師或者律師的代表之間的秘密交談。從外部關系來看，刑事辯護律師有權拒絕司法行政機關就其在執業活動中知悉的不利于被告人的案情作證的要求。從內部關系來看，該權利針對的是當事人自身［5］。不難發現，在我國強權追溯犯罪的時候，這種保密特權對于每一個刑事辯護律師來說，其必要性、重要性和有效性就不言而喻了。

最后，建立律師責任賠償、保險制度也是當務之急。環顧全球發達的國家，無一例外都是把建立律師執業責任賠償制度作為一項頗為重要的內容。隨著律師行業和領域的市場化、商業化，律師的執業風險也往往加大。因此，可以借鑒美國等西歐國家的方法，為律師投保其因為疏忽、過失等給造成委托人經濟損失或者其他損失的責任保險。目前，我國已有少數幾個大中型城市實行了該項措施，律師責任賠償、保險制度的全面鋪開在未來將不再是夢想。

刑事辯護律師的權利保障還有很漫長的路要走，既不是一蹴而就，也不能停滯不前。律師職業原本就是市場經濟的一部分，為此，當法律知識和技術轉化為商品時，法的非倫理性就會隨之而來，在這種情況下律師維護法的價值中立就頗為困難。對律師來說，無論前面的道路有多艱難，相信在未來法治文明的國度里，律師執業風險實行全面、真正、有效的權利保障將不再遙不可及。

參考文獻：

［1］陳瑞華.刑事辯護制度的實證考察［M］.北京:北京大學出版社,2005.

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［3］顧永忠.中國辯護制度的現狀與改革［J］.中國律師和法學家,2005（6）:60-64.

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［5］葛同山.辯護律師的真實義務與律師偽證罪［J］.商丘師范學院學報,2011（8）:64-69.

Research on the Practice Predicament and Legal Rights of Criminal Defense Attorneys

ZHANG Jia-wei
(School of Law,Qinghai University for Nationalities,Xining 810007,Qinghai,China)

Traditional Chinese society,the lawyer has always been playing a marginal role,being listed at the end of intellectuals.Influenced by traditional Chinese feudal thinking inertia,in our country,the criminal defendant lawyers have not won the social public recognition and praise.Worse than that,even for a long time,they are considered by the majority to be the criminal accomplices and the cradle of crime,is devoid of conscience,and bad people to collaborate.On one hand,the criminal defense lawyer’s job has not been recognized and supported by the public.On the other hand,the inherent right of the defendant lawyer in law can not get the revealed and protected by law.Therefore,the criminal defendant lawyers are frequently called by the outsiders as“people who are difficultly living on the margins of society."

criminal defense;practice predicament;legal rights

D926.5

A

1007-5348（2014）03-0119-05

（責任編輯：曾耳）

2014-01-12

青海民族大學研究生學術創新優秀調研項目“刑事辯護律師的生存現狀及其權益保障——以深圳律師執業環境為中心的實證考察”（1203510228）研究成果

張佳威（1988-），男，廣東深圳人，青海民族大學法學院碩士生,主要從事法理學研究。