消費者權益在反壟斷法私人訴訟中的實現路徑

張理化

內容摘要：壟斷行為已成為影響我國市場經濟正常運行的重要阻礙因素之一，對我國消費者的權益也造成了很大的損害，但我國現行反壟斷法對私人訴訟制度僅有原則性規定，不足以使該制度有效運作，導致消費者無法在現有體制下對自己的權益進行有效的司法救濟。所以應完善我國反壟斷法私人訴訟制度，建立懲罰性損害性賠償制度、引進集團訴訟，使受到壟斷性損害的消費者有渠道救濟自己的權益，引導壟斷企業的行為，使其自覺遵守反壟斷法，保障市場經濟的正常運行。

關鍵詞：反壟斷法 私人訴訟制度 消費者權益

保護消費者是《反壟斷法》的立法目的之一，我國《反壟斷法》自2008年8月1日正式實施，但到2011年底，在全國地方法院審結的53件反壟斷民事案件中，原告無一勝訴。之所以出現這種情況，一方面是由于反壟斷案件本身比較復雜，涉及到復雜的經濟學分析，消費者很難對自己的訴求提供有力的專業支持。另一個重要原因就是我國反壟斷法相關法律規定不完善，沒有制度的保障，作為弱勢的消費者在訴訟中無法對抗經濟實力強大的壟斷企業。

我國反壟斷法私人訴訟制度現狀

反壟斷法的價值目標是維護自由公平的競爭秩序，為達到此目的，反壟斷法制定了兩種執行反壟斷法的模式。其一，賦予國家反壟斷主管機關以公共利益代表者的身份來執行反壟斷法，此為公共執行（public enforcement）。公共執行具有專業優勢，但由于其以公共利益為目的，其執法行為本身并不能補償壟斷行為給消費者所造成的損害，且政府財政預算有限，反壟斷主管機關并無能力監控所有的壟斷行為。其二，賦予那些自身利益受到壟斷行為影響的自然人或法人通過訴訟的方式來執行反壟斷法，此為私人執行（private enforcement），也即反壟斷法的私人訴訟制度。壟斷行為的直接受害者是消費者或壟斷企業的競爭對手，這些受害人由于具有直接的利益訴求，如果有完善的制度保障其行使針對壟斷行為的訴權，這些受害者會有更大的動力通過私人訴訟救濟其受到損害的權益，進而使得壟斷行為的實施者得到應有的懲罰，在客觀上達到維護公共利益、維護競爭秩序的效果。

但是，針對反壟斷法私人訴訟制度我國《反壟斷法》并未作出全面有效的規定。我國《反壟斷法》第50條規定，“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”。這是我國《反壟斷法》對于受壟斷行為損害的消費者要求賠償的唯一規定，但該規定僅是一個原則化規定，在實踐中實施效果很不理想，缺乏可操作性。為完善該項制度，我國最高人民法院在2012年5月發布了《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》，對舉證責任、專家證據以及承擔責任的方式、損害賠償的范圍都做了規定，用以支持原告對壟斷行為提起訴訟，但仍未構建出完善的、有利于原告的、可操作性強的反壟斷私人訴訟制度。

從我國反壟斷法生效以來的司法實踐來看，消費者提起反壟斷訴訟的案件并不多，在為數不多的反壟斷私人訴訟案件中，律師作為原告占據了相當大的比例，且這些案件所要求的賠償大多數為象征性賠償，沒有原告勝訴的案例，少量以和解結案，這些情況足以說明我國迫切需要構建完善的反壟斷私人訴訟制度，以保障消費者的權益，遏制經濟實力強大的壟斷企業實施有害于市場、有害于消費者的行為。

我國反壟斷法私人訴訟制度對消費者訴權行使的障礙性分析

考察各發達國家反壟斷法，美國的私人訴訟制度比較發達，法院占據了美國反壟斷實施體系的中心地位。反托拉斯案件中90%以上的是由私人提起訴訟的，美國反壟斷法私人訴訟制度之所以成功，學者們將其歸因于懲罰性的三倍賠償制度、集團訴訟、證據開示等一系列因素。而在這三個方面，我國相關的制度設計對作為壟斷行為直接受害人的消費者都是不完善的。對比中美反壟斷私人訴訟存在的差距，我國對受壟斷行為侵害的消費者的賠償標準遠低于美國的標準，反壟斷私人訴訟程序的設計、證明責任的分配都對反壟斷訴訟中的私人原告不利。

（一）補償性損害賠償制度不足以激勵原告進行訴訟

損害賠償是對民事權利進行救濟最重要的一種方式，可以實現直接正義，當壟斷行為對消費者的權益造成損害時，受害人能否通過司法程序得到相應的賠償關系到反壟斷私人訴訟制度實施的效果。當今世界各國反壟斷立法，對受害人的救濟存在懲罰性損害賠償和補償性損害賠償兩種方式。

反壟斷法私人訴訟最為發達的美國采取的是懲罰性損害賠償方式，美國《克萊頓法》第四條規定，任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產或營業損害的人，均可提起訴訟，要求被告賠償原告所受實際損失的三倍，并且可要求被告承擔訴訟費用及合理的律師費。此即為三倍賠償制度，此規定為消費者提起反壟斷訴訟起到了較強的鼓勵作用，而且較高的賠償標準增加了壟斷者的違法成本，能起到一定的震懾作用。

我國《反壟斷法》第50條的規定將壟斷行為的實施者承擔責任的基礎定性為民事侵權責任，依據《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第14條的規定，被告實施壟斷行為，給原告造成損失的，人民法院可以根據原告的訴訟請求和查明的事實，判令被告承擔停止侵害、賠償損失等民事責任；人民法院可以根據原告的請求，將原告所支付的調查、制止壟斷行為的合理開支計入損失賠償范圍。由此可見，我國當前反壟斷私人訴訟中對受害人的損害賠償是以實際損失為原則，即補償性損害賠償。

在反壟斷法實施的過程中，壟斷行為的實施者多為財力雄厚的大企業，其擁有操縱市場、控制市場的能力，單個的消費者要對抗這樣的被告，需要付出的精力要遠多于普通訴訟案件，壟斷行為具有較大的隱蔽性，取證困難，訴訟過程曠日持久，處于弱勢的原告面臨著很高的訴訟風險和訴訟成本，我國所實行的這種實際損害賠償制度不足以激勵原告進行訴訟，從而限制反壟斷法私人訴訟制度發揮應有的作用。

（二）我國代表人訴訟制度不利于反壟斷私人原告

因壟斷行為而引起的群體性糾紛在各國都是較為常見的現象，此類糾紛被侵害者眾多，而每個受害人所受的損失可能又較小，但整體而言數額巨大，為方便受害者行使訴權，也使壟斷者的違法行為得到制裁，多數國家都以群體性糾紛解決機制來處理這種大規模侵權行為，其中美國式的集團訴訟在世界上產生了廣泛影響。美國的集團訴訟制度減輕了原告的訴訟負擔，降低訴訟成本，實現權利救濟的低廉化和效率化，其數額巨大的潛在賠償具有巨大的威懾作用。美國集團訴訟是針對訴訟一方人數眾多、不可能同時參加訴訟，但具有共同的法律問題或事實問題而產生糾紛，由一個或若干個成員作為集團代表人，代表整個集團提起并進行的訴訟，法院對這類案件所作的判決，自動適用于那些沒有參加訴訟的主體。美國集團訴訟制度是一種高效的群體性糾紛解決機制，有獨特的制度設計。首先，任何有“同質的共同利益”的集團成員都可以主張其共同利益，即集團訴訟代表人的代表地位不需要集團成員的同意，由法官在案件審理過程中監督代表人是否適格；集團訴訟的代表人有權獨立處分集團實體權利，不需要被代表人的同意，但要受到法院的監督和制約，即代表人申請撤訴或與被告和解的，需經法官批準，以防止其濫用該項權利。其次，集團成員的確定方法采用退出制（opt-out），即共同的法律或事實問題所涉及到的主體，只要其沒有明確將自己從該集團訴訟中排除，那么案件審理結果的效力將對其有效。endprint

我國的市場經濟是由計劃經濟轉化而來，是國家主導建立的，許多在發達國家屬于自由競爭的領域，在我國仍處于壟斷狀態，壟斷行為侵害消費者利益的現象相當普遍。當前我國處于市場支配地位的多是國有企業，且行政壟斷與自然壟斷交織在一起，實力弱小的消費者由于缺乏程序法的有效保障，面對強大的壟斷集團往往選擇放棄對自己權利的維護，這種情況導致侵害消費者權益的壟斷行為違法成本很低，壟斷者的違法行為得不到有效的制裁。

《民事訴訟法》第54條規定：“當事人一方人數眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟”。此為代表人訴訟制度，這一制度也屬于群體性權利保障機制，在反壟斷案件中，受到侵害的眾多消費者也可提起代表人訴訟，但是代表人訴訟制度卻并不能為弱勢的消費者在反壟斷訴訟中提供足夠的程序性保障。首先，依據我國《民事訴訟法》第54條的規定，代表人并不享有實體權利，代表人變更、放棄訴訟請求或者進行和解，承認對方當事人的訴訟請求，必須經被代表的當事人同意。即代表人在訴訟中的作用類似于訴訟代理人，對實體權利進行處分時，要經過訴訟集團成員的共同決定，而壟斷行為的受害人龐大，這種集體決定的方式必然導致訴訟的低效率甚至可操作性喪失。

其次，依據《民事訴訟法》第55條第一款的規定，代表人訴訟中，在起訴時人數尚未確定的，人民法院可以發出公告，說明具體案情，通知權利人在一定期間向人民法院登記，人民法院作出的判決、裁定，對參加登記的全體權利人發生效力。即我國代表人訴訟中集團成員的產生方式采取的是加入制。但在反壟斷案件中，大多壟斷行為給受害者所造成的損害較小，甚至不少案件中受害人根本不知道壟斷行為給自己造成了損害，而且我國自古以來的息訴思想對國人影響仍然很大，在這種情況下采用加入制作為確定訴訟集團成員的方式，極不利于群體性權利保障機制發揮作用。

最后，依據《民事訴訟法》第55條第二款的規定，代表人產生的方式有兩種：由登記的權利人推選代表人進行訴訟；若權利人推選不出代表人，人民法院可與參加登記的權利人商定代表人。這種代表人產生的方式并不適用于反壟斷案件，由于壟斷行為引發的多為大規模侵權案件，受害人很多，受害人推選代表人或者人民法院與受害人商定產生代表人是低效甚至是不現實的。

（三）現行證據交換制度缺乏相應保障當事人實現取證權的規定

在反壟斷案件中，嚴重的信息不對稱使得消費者在反壟斷訴訟中常常舉證困難或者舉證不能。壟斷企業實力雄厚，掌握著本行業大量的信息，擁有足夠的實力掩飾其違法行為，而作為壟斷行為受害人的消費者卻很難得到對自己有價值的信息。在反壟斷私人訴訟案件中，原告針對專業性問題常常由于證據材料無法搜集或者證明責任無法完成而敗訴或者放棄訴訟。例如，對于經營者達成壟斷協議的案件，這種共謀行為如果有書面或口頭協議，原告還有可能通過獲取其文件或協議參與者的供詞作為證據，但是如果這種共謀并未通過相互間直接的保證，而是壟斷者之間以行動相互配合達到了共同操縱市場的效果，原告在這種情況下要完成其證明責任更加困難。再如對于市場支配地位的認定，需要對相關市場進行界定，但相關市場有多種界定的依據和方法，是一個相當復雜的經濟學概念，普通消費者很難對此進行分析，對于市場份額的確定更是需要能夠搜集到足夠的經濟數據，并有能力對其分析。綜上，若在反壟斷私人訴訟制度中沒有對證據制度進行特別的規定，普通消費者面對居于絕對優勢地位的壟斷企業，根本無力對其進行指控。針對反壟斷案件的特點，很多國家都規定有完善的審前證據開示制度以及國家反壟斷主管機關對反壟斷私人訴訟原告提供證據支持的制度，以此來保障原告能夠獲得足夠的證據信息。

審前證據開示制度要求在法庭開始審理前，一方當事人需向對方披露自己掌握的、能夠支持其訴訟主張的證據材料。證據開示可以防止證據突襲，明確爭點，最關鍵的是可以緩解原、被告信息不對稱問題，運用在反壟斷案件中，能夠使私人原告從被告那里獲得盡可能的證據信息，從而減輕原告的舉證難度。美國《聯邦民事訴訟規則》是證據開示制度的典型代表，分為主動證據開示和被動證據開示。主動證據開示要求不論證據信息對自己是否有利，當事人需自行披露己方的相關證據信息；被動證據開示是當事人可以申請法院強制對方當事人開示證據。違反證據開示規則要求的，法院可免除他方的證明責任、禁止提出證據、駁回訴訟、缺席判決或判處藐視法庭罪。

我國民事訴訟制度中沒有規定證據開示制度，2001年最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》對證據交換制度作了原則性的規定，該規定第37條規定，“經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。人民法院對于證據較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據”。可見，證據交換制度并不是民事訴訟程序的必經程序，對于普通案件需要當事人申請，人民法院裁定是否進行證據交換，同時法院對于證據較多案件及疑難案件的判定具有自由裁量權，即證據交換在民事訴訟上并無普遍適用性，無法切實保障當事人的取證權。

我國反壟斷法私人訴訟制度的完善路徑

從以上分析可知，目前我國反壟斷法私人訴訟制度不利于保障消費者利益，為使處于弱勢的消費者有能力對抗強大的壟斷企業，需要借鑒發達國家在反壟斷法領域的有益經驗，結合我國現狀，進一步完善我國反壟斷私人訴訟制度。

（一）建立三倍賠償制度

補償性損害賠償方式不足以激勵原告提起反壟斷訴訟，結合我國具體情況，需在反壟斷領域中引入美國的三倍賠償制度。

首先，補償性損害賠償方式若考慮到“原告律師費與訴訟費用、原告的訴訟時間價值、司法制度成本、貨幣的時間價值”等因素，實不足以補償原告的損失。壟斷行為具有較大的隱蔽性，原告要承擔較高的訴訟成本和訴訟風險，只有給勝訴者足夠的金錢激勵，私人才有提起訴訟的動力，所以需引入懲罰性損害賠償制度。

其次，我國目前反壟斷領域并未規定刑事責任，《反壟斷法》雖然對壟斷行為所要承擔的行政責任做了規定，但我國反壟斷法公共執行機構之間的關系并未完全理順，且反壟斷法實施時間短，公共執行機構也未積累足夠多的經驗應對復雜的壟斷行為，導致反壟斷公共實施效率低下，在行政責任無法有效遏制壟斷行為，缺乏刑事責任威懾的情況下，建立懲罰性賠償責任可彌補公共執行的不足，發揮一定的威懾作用。endprint

最后，當前我國壟斷企業損害消費者的行為有增無減，但壟斷行為的受害人并不熟悉如何救濟自己的權利，而我國所發生的為數不多的私人反壟斷訴訟中，原告所要求的大多為象征性賠償，對比龐大的壟斷暴利，壟斷企業實為有恃無恐。反壟斷訴訟案件審理周期較長，受害人面臨著利息損失、取證的困難、訴訟程序復雜、證明責任較重等多重因素，三倍賠償實質上只接近于單倍賠償，所以是極為必要的。

（二）在反壟斷領域引入集團訴訟制度

集團訴訟主要針對“小額多數”的侵害行為，即受害人人數眾多，但具體到單個受害人，往往損失較小，受害人缺乏要求賠償的動力，反壟斷私人訴訟案件即屬這類案件。集團訴訟不但可降低訴訟成本，而且由于“退出制”的引入，可以救濟最大范圍受害人，同時以潛在的巨額賠償威懾壟斷行為實施者。

在我國反壟斷領域引入集團訴訟制度，主要涉及三方面的制度構建：首先，集團成員的確定方式宜采用“退出制”，即只要壟斷行為的受害人沒有明確將自己從該集團訴訟中排除出去，則壟斷案件的審理結果將自動對其產生效力。其次，對于集團訴訟代表人產生的方式采取默示方法消極認可，即壟斷行為的任何受害人都有權作為代表人提起集團訴訟，由法院來判斷起訴人的代表人資格是否適格，并在審理過程中監督代表人，其他集團成員在案件審理過程中也擁有監督權。最后，代表人在訴訟中享有的實體處分權，由法院對其行使該項權利進行嚴格審查和監督，以防止代表人濫用該項權利損害到集團成員利益。

（三）在反壟斷領域確立證據開示制度

鑒于我國證據交換制度的局限性，我們需要在反壟斷領域借鑒發達國家的證據開示制度，以緩解反壟斷私人訴訟中當事人之間嚴重的信息不對稱。首先，證據開示應規定為義務性程序，不需對方請求，證據的掌握方應主動將相關證據信息向對方開示。若一方當事人拒不開示，則另一方當事人可向法院申請強制開示，法院可簽發令狀要求當事人遵守證據開示義務。作為消費者，通過證據開示程序，可以掌握壟斷企業所擁有、自己無法搜集到的證據信息。其次，證據開示的范圍應規定寬泛些，除涉及商業秘密的事項、醫患之間的保密特權、律師與委托人之間的保密特權、律師工作成果的保密特權等法定保密事項外，任何與當事人主張或抗辯相關的事項都應該開示。最后，明確規定違反證據開示義務的法律后果，具體包括五項：裁定證據失效、免除對方當事人的證明責任、敗訴、拘留、罰款。

（四）確立反壟斷公共執法機構對壟斷行為受害人的支持制度

反壟斷公共執法機構借助國家權力獲取信息，且以國家財政保障運作，具有專業性，所以有責任、也有能力向壟斷行為的受害人提供其所掌握的案件相關的資料。

受壟斷行為侵害的消費者向法院提起反壟斷訴訟的案件分為兩類：一類是“跟進訴訟”，即在反壟斷公共執法機構對壟斷行為作出調查結果或處理決定后，受害人根據該結果或決定提起的訴訟；一類是“單獨訴訟”，即未經反壟斷公共執法機構作出處理而直接向法院提起的訴訟。對于消費者提起的“跟進訴訟”，應規定反壟斷公共執法機構的調查結果或處理決定可以作為證據，以減輕原告的證明責任。在法院或當事人提出要求的情況下，反壟斷公共執法機構應提供所有與案件調查事實相關的文件和證據。針對“單獨訴訟”，若反壟斷公共執法機構已經進行了一定程度的調查，掌握了一些證據材料，法院應請求反壟斷公共執法機構提供其所掌握的與反壟斷案件相關的資料。

參考文獻

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