共同共有財產的執行與代位析產之訴的制度構建

童付章

（浙江警官職業學院，浙江杭州310018）

共同共有財產的執行與代位析產之訴的制度構建

童付章

（浙江警官職業學院，浙江杭州310018）

被執行人無其他財產可供執行時，對其與他人的共同共有財產能否予以執行以及該如何執行，一直困撓著法院執行人員。代位析產訴訟制度是解決涉及被執行人的共同共有財產執行的有效途徑，相關主體應重構代位析產訴訟制度，明確代位析產訴訟的訴訟標的、適用的法定情形，明確被執行人在代位析產訴訟中作為無獨立請求權的第三人的訴訟地位；代位析產訴訟案件應由采取查封、扣押、凍結等執行措施的法院管轄，法院審理應適用普通民事訴訟程序予以審理，以確保當事人的訴訟權利；代位析產訴訟的裁判對申請執行人、被執行人及其財產共有人有既判力。

代位析產之訴；共同共有財產；民事執行；異議之訴

一、問題的提出

在民事執行實踐中，由于對被執行人的執行案件中涉及其共有財產的案件數量日益增多、所占比例較大，個別法院甚至半數以上的民事執行案件涉及共有財產；而在涉及共有財產的執行中，又以執行共有不動產為主。①參見樓常青：《共有財產執行的調查與思考》，http://www.jhcourt.cn/NewsShow.aspx?id=3205，2013年12月5日訪問。此類執行案件中財產共有人多為被執行人的配偶或其他家庭成員，因而執行工作遇到的來自被執行人家庭成員的阻力也最大。對此類案件的執行工作開展得如何，將直接影響到民事執行案件的執行效果。共有財產關系的特殊性，使得法院又不能對之貿然執行。因此，尋找對被執行人共有財產的有效執行途徑，就成了擺在法院面前的當務之急。

為了破解對被執行人共有財產執行的難題，2004年最高人民法院出臺了《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下簡稱：《查封、扣押、凍結財產的規定》），其第14條規定：“對被執行人與其他人共有的財產，人民法院可以查封、扣押、凍結，并及時通知共有人?！灿腥颂崞鹞霎a訴訟或者申請執行人代位提起析產訴訟的，人民法院應當準許。訴訟期間中止對該財產的執行。”這是我國首次在民事執行法律制度中引入了申請執行人代位析產訴訟制度。然而，令人失望的是，這一制度出臺后并未受到司法實務界的廣泛歡迎。自2004年《查封、扣押、凍結財產的規定》出臺以后，關于適用申請執行人代位析產訴訟制度解決涉及共有財產的執行案件的報道僅偶而見諸報端；而筆者在法院調查時也發現，大多數法院并未運用這一制度來解決對被執行人共有財產的執行問題，而是采用直接對被查封、扣押、凍結的共有財產采取拍賣、變賣等處分性措施的執行方式。這種局面顯然有違申請執行人代位訴訟制度出臺的初衷，也不利于法院解決共有財產執行的難題。為此，迫切需要對申請執行人代位析產訴訟制度的相關內容做進行進一步研究，找到這一制度在適用上遭受冷遇的原因，探索有效的解決辦法。本文欲就此作一粗淺的嘗試。

二、申請執行人代位析產訴訟制度遭受冷遇的原因

（一）對《物權法》的片面理解導致實務界選擇直接對共有財產采取拍賣、變賣等處分性的執行措施

有人認為，《物權法》實施前，共有人之間對其共有關系性質及其份額約定不清的，依據《民法通則》也無法確定；現在，《物權法》第103條、第104條使這個問題迎刃而解了。根據《物權法》第103條的規定，共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關系等外，視為按份共有?！段餀喾ā返?04條規定，按份共有人對共有的不動產或者動產享有的份額，沒有約定或者約定不明確的，按照出資額確定；不能確定出資額的，視為等額享有?！段餀喾ā烦雠_前，《民法通則》對共同共有關系存續期間能否分割共有財產沒有規定；現在《物權法》第99條也解決了這一難題。《物權法》第99條規定：“共有人約定不得分割共有的不動產或者動產，以維持共有關系的，應當按照約定，但共有人有重大理由需要分割的，可以請求分割；沒有約定或者約定不明確的，按份共有人可以隨時請求分割，共同共有人在共有的基礎喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割。因分割對其他共有人造成損害的，應當給予賠償。”據此，有學者主張，現在，在按份共有人作為被執行人時，人民法院可以直接執行被執行人在共有財產中的份額；在共同共有人作為被執行人時，由于《物權法》第95條規定了共同共有人對共有財產共同享有所有權，人民法院可以直接執行該共有財產的一半份額。②江必新主編：《民事執行重大疑難問題研究》，人民法院出版社2010年版，第157頁。這一觀點在《山東省高級人民法院關于在執行程序中查封、扣押和凍結的暫行規定》中得到了體現。該文件第18條規定：“被執行人的個人財產與家庭財產未分開的，可以執行被執行人在家庭財產中的平均份額。被執行人的家庭成員向法院提起析產訴訟的，該訴訟期間中止執行。法院關于析產的判決生效后，可依據析產判決的結果決定繼續執行或執行回轉?！雹坜D引自江必新主編：《民事強制執行操作規程》，人民法院出版社2010年版，第211頁。筆者對上述關于按份共有財產執行的觀點不持異議，但認為上述關于共同共有財產執行的觀點曲解了《物權法》的立法目的?！段餀喾ā返?9條雖賦予共有人在共有的基礎喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割共有財產，但這只是賦予共有人在特殊情形下解除共有關系的救濟權，并非賦予共有人的債權人對共有財產的強制執行請求權。為維護共有關系的穩定，當外力強行介入共有人的內部關系時，仍需有法律的明確規定。

（二）對代位析產之訴的法理依據認識的不足導致其存在的合理性受到質疑

將《合同法》第73條中的“債權人代位權”直接嫁接于申請執行人代位析產訴訟制度并不能圓滿解釋該制度存在的合理性?！逗贤ā酚?999年確立了債權人代位權制度，因此，有學者認為，可依照《合同法》關于代位權的規定，由申請執行人向有管轄權的法院提起代位訴訟，主張分割被執行人的共有財產。④江必新主編：《強制執行熱點問題新釋新答》，人民法院出版社2010年版，第337頁；郭兵：《強制執行論》，人民法院出版社2010年版，第331頁。《合同法》第13條的債權人代位權規定承襲的是法國民法典等規定的傳統債權人代位權制度宗旨，代位訴訟在于保全債權人的債權和債務人的償債資產。因而依照《合同法》關于代位權的規定解釋執行過程中的申請執行人代位析產訴訟，理論上并不周全。首先，《合同法》第73條將債權人行使代位權的事由限定于“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害”，而申請執行人提起代位析產訴訟的事由是“被執行人與其他共有人不分割共有財產”；“怠于行使共有財產分割請求權”與《合同法》第73條中的“怠于行使到期債權”存在明顯區別。前者是怠于行使基于物權所享有的權利，后者是怠于行使基于債權所享有的權利。其次，債權人代位權制度中的主債務人擁有到期債權如不及時行使，存在因超過訴訟時效而喪失受法律保護的風險，因而《合同法》賦予債權人代位權，其目的在于保全主債務人因喪失訴訟時效而可能失去的責任財產；而代位析產訴訟制度的設置目的在于依法分割被執行人的共有財產，從而實現其債權，在共有關系存續期間，被執行人擁有的共有財產分割請求權，并不存在因時效經過而喪失受法律保護的風險（《婚姻法》第47條之規定是一個例外，該條規定，離婚時，一方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產，或偽造債務企圖侵占另一方財產的，離婚后，另一方發現有上述行為的，可以向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產；再次分割共有財產的請求權為自發現之次日起兩年）。可見，以《合同法》第73條中債權人代位權制度來解釋申請執行人代位析產訴訟制度，無法自圓其說。

“債務人怠于行使自己的權利害及債權的實現”才是申請執行人行使代位析產訴訟權利的法理依據。考察域外債權人代位權制度即可發現，日本民法以及我國臺灣地區“民法”均未將債權人代位權的適用范圍局限于“怠于行使到期債權”，而是包括“債務人怠于行使自己的權利”的各種情形。⑤史尚寬：《債權總論》，中國政法大學出版社2000年版，第465頁；[日]於保不二雄：《日本民法債權總論》，臺北五南圖書出版公司1998年版，第158頁；日本有學者甚至認為，作為保全共同擔保的債權，遺產分割請求權也可以作為債權人代位權的標的。⑥同上注，於保不二雄書，第160頁。被執行人怠于行使共有財產分割請求權，危及申請執行人債權的實現，賦予申請執行人提起代位析產訴訟的權利，有利于申請執行人債權的實現。由此，可以說《查封、扣押、凍結財產的規定》擴大了《合同法》中債權人代位權的行使范圍，更加有利于債權人實現其債權。

（三）代位析產之訴的訴訟標的不明確

《查封、扣押、凍結財產的規定》雖然規定了債權人代位析產訴訟制度，但是留下許多有待解決的問題，從而使該制度在實踐中的運用大打折扣。其中之一就是申請執行人代位析產之訴的訴訟標的并不明確。

要明確申請執行人代位析產訴訟的訴訟標的，首先要明確共有財產分割之訴的訴訟標的。張衛平教授認為，雖然訴訟標的的理論尚未形成統一意見，但以實體法上的請求權為訴訟標的則是我國法學界的主流觀點。⑦張衛平：《訴訟架構與程式——民事訴訟的法理分析》，清華大學出版社2000年版，第238頁。我國臺灣地區學者謝在全認為，分割共有物之訴系以共有物分割請求權為其訴訟標的。⑧[日]我妻榮：《日本物權法》，臺北五南圖書出版公司1999年版，第307頁；謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社1999年版，第312頁。

既然共有物分割請求權是分割共有物之訴的訴訟標的，那么，應該說，債權人代位析產之訴的訴訟標的就是共有財產分割請求權?？墒?，有學者并不認同這一觀點，而是主張代位析產訴訟的訴訟標的“二元論”：被執行人與他人的財產共有關系對申請執行人債權實現的妨礙當是代位析產訴訟的基本訴訟標的；另一訴訟標的是被執行人與其他共有人之間的財產共有關系及該財產共有關系的終止。①參見陳紹斌：《試論代位析產訴訟》，http://www.cqyzfy.gov.cn/view.php?id=1031250520103925052010482505201057250520，2014年1月20日訪問。這一觀點企圖借鑒債權人代位權訴訟中的訴訟標的“二元論”來架構代位析產之訴的訴訟標的。代位權訴訟的“二元論”將債權人與債務人的債權債務關系以及債務人與次債務人的債權債務關系作為債權人代位權訴訟的兩個訴訟標的；不過該觀點因自相矛盾而廣受質疑。②參見蒲菊花：《論債權人代位訴訟的訴訟標的》，《河北法學》2003年第9期。

筆者認為，申請執行人代位析產訴訟之訴訟標的“二元論”是站不住腳的。申請執行人代位析產之訴中不存在兩個需要裁判的法律關系。在申請執行人、被執行人以及其他共有人之間固然存在兩個法律關系，即申請執行人與被執行人的債權債務關系，以及被執行人與他人的財產共有關系。然而申請執行人與被執行人的債權債務關系經過法院生效裁判確認后即產生既判力，不應再成為爭訟和審理的對象。因此，在申請執行人提起的代位析產訴訟中，不存在兩個有爭議需要解決的實體法律關系或訴訟標的。“二元論”將“被執行人與其他共有人的財產共有關系構成對債權實現的妨礙”作為一個訴訟標的，將“終止被執行人與其財產共有人的財產共有關系”作為另外一個訴訟標的，實質上是將訴訟請求的事實（或理由）和訴訟請求分拆為兩個訴訟標的。而這所謂的兩個訴訟標的指向的卻是同一個訴訟請求，即“分割共有財產”。即便是按照羅森貝克的“新訴訟標的理論”來分析，③同前注⑦，張衛平書，第215頁。申請執行人代位析產之訴的訴訟標的也只有一個。因為申請執行人提起訴訟的事實（或理由）只有一個，即“被執行人與其他共有人的財產共有關系構成對債權實現的妨礙”；其訴訟請求也只有一個，即“分割共有財產”。因而，在訴訟請求和事實（或理由）都單一的情況下，其訴訟標的是唯一的。綜上所述，筆者認為，債權人代位析產之訴只有一個訴訟標的，即對被執行人與其共有人的共有財產分割請求權。

還有觀點主張代位析產之訴的訴訟請求是“分割并執行共有財產”，因而該訴訟中存在兩個訴訟請求，一個是“分割共有財產”，另一個是“執行分得的財產份額”。筆者認為這一觀點也是不正確的。因為代位析產之訴是執行的前提，而在申請執行人提起代位析產之訴時，原執行應當先中止，待析產判決后再恢復執行或終止執行。因此申請執行人在提起代位析產之訴時，不用同時申請執行分割所得財產；即使是恢復執行，也是對原執行的繼續，而不是對代位析產訴訟裁判的執行。

（四）被執行人在代位析產之訴中的地位難以確定

申請執行人代位析產之訴的當事人難于確定，同樣制約著該制度在實踐中的運用。在申請執行人提起的代位析產之訴中，申請執行人作為原告的地位并無疑問，除被執行人之外的其他共有人作為被告也不存在爭議；存在爭議的是被執行人的訴訟地位。對此，理論上主要有三種觀點。第一種觀點認為，應以其他共有人為被告，被執行人為共同原告。其理由是代位析產訴訟的權源是被執行人的共有財產分割請求權。第二種觀點認為，應以被執行人和其他共有人為共同被告，其理由是被執行人與其他共有人怠于行使財產分割請求權，因而他們共同構成對申請執行人債權實現的妨礙。④參見張磊：《申請執行人代位析產訴訟相關問題》，《人民司法（應用卷）》2013年第3期。第三種觀點認為，應以其他共有人為被告，以被執行人為無獨立請求權的第三人。筆者并不認同前兩種觀點。

首先，將被執行人列為共同原告是站不住腳的。申請執行人提起代位析產訴訟，可以避免因被執行人怠于行使共有財產分割請求權所帶來的對自身債權實現的妨礙，因而申請執行人提起代位析產訴訟具有訴訟上的法定權益。申請執行人的這種法定權益決定了其對本案訴訟標的有管理處分權，并因此獲得了具體就某案件的訴訟實施權。而被執行人的共有財產分割請求權一旦被申請執行人代位行使，其對代位析產訴訟的訴訟標的已沒有管理處分權。①同前注⑦，張衛平書，第473頁。由此可見，將被執行人作為共同原告是不合適的。

其次，將被執行人作為共同被告，表面上看起來合理，實際上難以自圓其說。共有財產分割之訴，系固有的必要的共同訴訟，即以愿意分割的共有人全體為共同原告，以反對分割或不愿共同起訴的其他共有人全體為共同被告。②同前注⑧，謝在全書，第341頁。申請執行人提起代位析產訴訟，是取代本應作為原告的被執行人行使共有財產分割請求權；被執行人在代位析產之訴中喪失對代位析產之訴的訴訟標的管理處分權，但其并不由此而與其他共有人一同處于被告的地位。

（五）法院對代位析產之訴的裁判范圍不明確

申請執行人申請人民法院對被執行人的財產實施查封、扣押、凍結等保全性執行措施，應該以其債權為限，那么，申請執行人提出代位析產訴訟，是否也應以申請執行人的債權為限？法院所作的析產判決，是針對全部共有財產析產，還是只能以受清償的債權為限？對這些與代位析產之訴的裁判范圍有關的問題，我國民事執行法律制度未做規定。國外有學者認為：“共有物分割之訴，一直以來被理解為一種形式上的形成訴訟、實質上的非訴或依法院的裁量進行分割之訴訟?！绻灿腥藳]有對屬于共有的整個物件提出分割的要求，那么法院就不能對該共有物進行分割?！雹踇日]高橋宏志：《民事訴訟法—制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第81-83頁。依此推論，則申請執行人可以在受清償的債權限額內提起代位析產訴訟，而不用對被執行人的共有財產整體提起析產訴訟。但如果考慮到各共同共有人對共有財產的外部債務承擔連帶責任，那么，在法律上將共同共有關系的解除作為財產分割的前提，則是合乎邏輯的。不然，會使法律關系變得更為不確定。④全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《物權法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第442頁。《物權法》第73條中關于“共有的基礎喪失或者有重大理由”的措辭也體現了把共同共有關系解除作為分割共有財產的前提這一立法精神。因此，筆者主張法院應就共同共有財產關系整體作出析產裁判。

另外，對當事人分割共同共有財產約定的法律效力的認定目前也無明確的法律規定。如果當事人對共有期間分割財產一事有約定，那么該約定對債權人有無法律效力？或者，當事人約定了分割共有財產的方式以及分割份額，這種約定又對債權人有無法律效力？筆者認為，申請執行人雖然被賦予代位析產訴訟的權利，但是，法院對共同共有財產關系的裁判仍得依據被執行人與其他共有人的實體法律關系。被執行人與其他共有人之財產共有關系，是當事人基于實體法所締結的法律關系，其效力理應受到法律保護。有德國專家指出，德國法中分割共同共有財產的前提條件是解除共同共有關系，因此在分割財產時要特別注意對有可能存在的債務進行清償。⑤同上注，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第442頁。這一規則告訴我們，共同共有財產的分割以解除共同共有關系為前提，因而分割之前不僅要先清償因共有財產所負的債務，而且也要尊重當事人對共有財產分割份額、分割方式的約定。

三、代位析產之訴存在的必要性

（一）共同共有關系的性質決定了共同共有關系解除之前共有財產不能成為某一共有人之債權人的執行標的

我國民法中的財產共有關系，主要包含按份共有、共同共有等幾類。雖然這種共有關系的分類與大陸法系民法有所不同，但共同共有財產關系與大陸法系民法中的“合有”并無本質區別，主要見于家庭成員之間的共有財產關系（含夫妻共有財產關系）、繼承人之間的共同繼承財產關系。這種財產關系往往基于共同的目的而設，因此，各共同所有人對此項所有權之享有，自應受此共同目的之拘束，方能實現該共同關系存在之共同目的。共同共有關系的成立，不僅各共同共有人間有財產的結合，而且各共有人之間有人格的結合。故于此關系未終止前，各共有人既不得處分其應有部分，以求脫離，也不得請求分割共有物，以期消滅共有關系。①同前注⑧，謝在全書，第325頁。不僅如此，為避免害及其他共有人之權利，各共有人之債權人也不能對共有物申請強制執行；債權人只是對于共有人就共有物應享有之權利如盈余分配、孳息分配之請求權，得請求強制執行，因為此項權利是基于共有關系而發生的獨立財產權，已可由共同共有人獨享。②同上注，謝在全書，第329-330頁；楊與齡：《強制執行法論》，中國政法大學出版社2002年版，第455頁。為維護這種共有關系的穩定，一些國家的法律對共有財產的執行設置了明確的限制，如《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第740條規定，當配偶雙方共同管理其共同財產時，必須配偶雙方都受到給付判決時，才能就共同財產實施強制執行。該法第747條規定，繼承人有數人時，在遺產分割前，必須要對有全體繼承人的判決，才能就遺產實施強制執行。③參見謝懷栻譯：《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社2001年版，第192頁、第193頁。

由以上分析可以看出，共同共有關系是基于人格結合與財產結合的特殊關系。對此共有關系下的共有財產，不僅共有人不得隨時主張對其分割，而且某一共有人的債權人也不得主張對其強制執行。

（二）代位析產訴訟制度可以在確保其他共有人利益的同時實現債權人的債權

雖然共同關系存續期間，各共有人不得請求分割其共有物，但這種共有關系并非絕對不可終止；如果共同共有人中之一人或數人向其他共同共有人訴請終止共同共有關系并請求分割共同共有物，而法院也認為其終止共同共有關系之意思表示為正當、合法，那么其共同關系即無存續的必要，因而法院可以不受“共有人不得分割共有財產”的限制，支持共有人終止共有關系并分割共有物的主張?！段餀喾ā返?9條也規定了共同共有關系期間基于重大事由可以分割共有財產，但這并不意味著允許法院對共有財產直接采取處分性執行措施。共有人基于重大事由終止共有關系并分割共有財產，仍須以向法院提起訴訟的方式為前提。因此，在共有關系解除之前，共有人仍無對共有財產的單獨處分權，共有財產仍不能成為法院強制執行的標的。這種局面極有可能給有意逃債者以可乘之機并成為其逃避債務履行的避風港，從而避免債權人對其財產的追奪。為避免這種情形的發生，必須在不損害現有制度的前提下，尋求反規避的方法。

筆者認為，2004年出臺的《查封、扣押、凍結財產的規定》中規定的代位析產訴訟制度，可以避免這種規避現象的發生?！恫榉?、扣押、凍結財產的規定》第14條賦予申請執行人提起代位析產訴訟，訴請分割被執行人的共有財產的權利，從而達到追及被執行人財產的執行目的。在申請執行人代位析產訴訟中，法院對當事人的實體權利義務關系全面審查后作出裁判；在審理過程中，其他共有人得以充分行使抗辯權利。即使一審裁判對其不利，其他共有人仍可以通過上訴獲得救濟。申請執行人代位析產訴訟制度的設立，既賦予了申請執行人通過提出代位析產訴訟來實現債權的權利，避免了被執行人借財產共有關系這一法律外衣來逃避債務，又兼顧了其他共有人的利益，避免了直接對共有財產采用處分性執行措施以及由此所帶來的對共有關系過度介入所造成的不良后果。

反對申請執行人代位析產訴訟制度的學者認為，執行階段的程序設計應堅持“執行效率至上的價值取向”的觀點，①參見肖建國：《執行程序修訂的價值共識與展望——兼評〈民事訴訟法修正案〉的相關條款》，《法律科學》2012年第6期。而申請執行人代位析產訴訟制度使申請執行人就同一債權再次重啟訴訟程序，增加了債權人的訴訟成本，也背離了“執行效率至上的價值取向”。筆者認為，這個觀點混淆了執行階段發生的訴訟程序與民事執行程序本身。在執行階段，強制執行以快速、及時、不間斷地實現生效法律文書中所確認的債權為己任，因而執行程序在價值取向上應注重效率，這沒有錯。但是在執行過程中因涉及案外人的利益，需啟動訴訟程序時，則應以追求程序公正和實體公正為其基本使命，而不能為早日實現債權人的利益就片面犧牲案外人的利益。直接對共有財產采取處分性執行措施的做法，恰恰體現了為實現債權人的利益而犧牲案外人利益的思想。因為在法院直接對共有財產采取處分性執行措施時，作為案外人的其他共有人應有的訴訟權利得不到保障，這對案外人顯然是不公平的。盡管《民事訴訟法》中案外人異議之訴制度經多次修改，但仍以案外人執行異議為前置條件，而案外人執行異議階段依然沒有消除執行機構對案外人執行異議的實體審查，這樣，對異議的處理不服而提起的執行異議之訴可能就形同虛設。②參見趙信會：《論民事執行異議之訴——對〈民事訴訟法〉關于執行異議之訴改革的評價》，《政法論叢》2009年第3期。申請執行人代位析產訴訟制度以看似繁瑣的訴訟方式解決共有財產的分割問題，體現了對共有人財產處分權的應有尊重，有利于在不損害其他共有人利益的前提下實現分割并執行共有財產的目的。它是一項比案外人異議之訴制度更合理、更有效的解決執行糾紛的制度。只是當前的關鍵在于盡快完善代位析產訴訟制度，讓這一制度發揮其應有的作用。

四、完善申請執行人代位析產訴訟制度的構想

（一）申請執行人提起代位析產訴訟的法定情形

從《查封、扣押、凍結財產的規定》第14條的規定來看，申請執行人在法院對被執行人的共有財產采取查封、扣押、凍結的措施之后，共有人并未協議分割共有財產；此時共有人可以提起析產訴訟，申請執行人也可以代位提起析產訴訟。但申請執行人提起代位析產訴訟的前提是共有人不主動分割共有財產。如果共有人主動分割共有財產或提起析產訴訟，則申請執行人既沒有提起代位析產的理由，也沒有這個必要。但筆者認為，申請執行人還有一個場合可以提起代位析產訴訟，那就是：案外人對法院針對共同共有財產采取的執行措施提出執行異議或執行異議之訴且理由成立的，法院應裁定中止執行并通知申請執行人，讓其決定是否提出代位析產訴訟，請求分割共有財產。根據《民事訴訟法》第227條之規定，在執行法院對共有財產采取查封、扣押、凍結等執行措施時，其他共有人可作為案外人提出執行異議。這里需要指出的是，為保障其他共有人的訴權，法院執行機構對其他共有人的執行異議只應做形式審查而不做實質審查。法院執行機構經審查，其他共有人持有對查封、扣押的共同共有財產的產權證明的（共有權），應作出中止執行的裁定。③參見龔浩鳴、連強：《共同共有人提出執行異議的審查與處理》，《人民法院報》2010年11月4日。其他共有人對法院作出的異議理由不成立的裁定不服的，還可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起執行異議之訴。法院對其他共有人提起的執行異議之訴，應根據被執行人與其他共有人的實體法律關系作出裁判。案外人對執行標的享有所有權（含共同共有）或者其他足以排除強制執行的實體權利的，法院應做出停止執行特定標的的裁判。①[韓]姜大成：《韓國民事執行法》，樸宗根譯，法律出版社2010年版，第194頁；另參見黑龍江省高級人民法院2011年11月22日發布的《黑龍江省高級人民法院關于審理執行異議之訴案件若干問題的解答》第7條及北京市高級人民法院2011年7月28日印發的《北京市高級人民法院關于審理執行異議之訴案件適用法律若干問題的指導意見（試行）》第6條，二者均將共有權作為裁判支持異議之訴的依據。法院做出中止執行的裁判時，應告知申請執行人。令人費解的是，在案外人的異議理由成立并且法院作出中止執行的裁判后，2008年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執行程序若干問題的解釋》（以下簡稱：《民事執行程序的解釋》）第21條卻又賦予申請執行人對“執行標的”提起許可執行之訴的權利，而法院對許可執行之訴的審理實質仍是“案外人對執行標的是否享有排斥執行的實體權利”。如此看來，許可執行之訴使法院陷入對已經審理確認的“案外人異議”理由循環審理的怪圈；②參見張力：《對“許可執行之訴”的一點異議》，《檢察日報》2008年11月17日。而對被執行人的共有財產的執行問題卻得不到解決。筆者認為，既然法院經審理已經確認“案外人對執行標的享有排斥執行的實體權利”，那么就不應再對此進行重復審查，而應當為申請執行人對被執行人共有財產的執行尋求其它的有效救濟途徑。申請執行人代位析產訴訟制度正好是解決這一難題的途徑。因為在案外人提出的異議中，如果案外人的異議理由是“財產共有權”而非所有權，那么申請執行人應有權對被查封、扣押的共有財產提起代位析產之訴，讓法院以裁判的形式分割被執行人的共有財產，從而達到實現其債權的目的。不然，被執行人及其財產共有人就可以利用案外人執行異議以及執行異議之訴這個制度來規避債務。因此，筆者認為，在執行機構審查執行異議時，如果查明案外人的異議理由（即財產共有權）成立，應裁定中止執行，同時告知申請執行人是否提起申請執行人代位析產之訴；或者執行法院在審理執行異議之訴時，認為案外人提起的異議理由（財產共有關系）成立的，應裁定中止執行并由執行機構告知申請執行人是否提起申請執行人代位析產之訴。申請執行人提起申請執行人代位析產之訴的，執行法院應待申請執行人代位析產之訴的裁判作出后再根據申請執行人代位析產之訴的裁判執行被執行人所得的財產。如果申請執行人自裁定送達之日起十五日內未提起申請執行人代位析產之訴的，根據《民事執行程序的解釋》第23條的規定，執行法院應當裁定解除已經采取的執行措施。

（二）代位析產訴訟的當事人

申請執行人代位析產訴訟制度的相關法律條文中應明確規定，申請執行人提起代位析產訴訟的，申請執行人為代位析產訴訟之原告，其他共有人為被告，被執行人為無獨立請求權的第三人。因為被執行人雖然對代位析產之訴的訴訟標的無管理處分權，不過，代位析產訴訟的訴訟結果卻與被執行人有著利害關系，而這一利害關系使被執行人可以作為無獨立請求權的第三人參加訴訟，以維護自己的合法權益。③同前注⑦，張衛平書，第473頁?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第16條也將代位權訴訟中的債務人列為第三人，該條規定：“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人?！惫P者認為，申請執行人代位析產訴訟中也應將被執行人列為無獨立請求權的第三人。被執行人作為無獨立請求權的第三人參加訴訟，其主要目的在于幫助法院查清共有財產的有關案件事實，以便法院作出公正合理的裁判；但其對該訴的訴訟標的沒有獨立的管理處分權。被執行人作為無獨立請求權的第三人參與訴訟，可由申請執行人于提起訴訟時申請將被執行人列為第三人，也可由被執行人自己申請參加，或由法院根據查明案件事實的需要決定是否將被執行人作為第三人讓其參與訴訟。被執行人作為無獨立請求權的第三人參加訴訟，既可能參加原告一方，主張其對共有財產權利的存在，支持申請執行人行使共有財產分割請求權；也可能參加被告一方，否認申請執行人的共有財產分割請求權；還可能既不參加原告一方，也不參加被告一方，而作為具有獨特地位的無獨立請求權的第三人。需要指出的是，被執行人作為第三人參與訴訟與普通的民事訴訟中的第三人存在一定的區別，被執行人對代位析產訴訟的訴訟標的雖無獨立的請求權，但案件的裁判對象又是他同其他共有人之間的財產共有關系。因此，如果將被執行人完全置于普通民事訴訟中無獨立請求權的第三人的訴訟地位，則即使他對案件的處理結果不服（比如對共有財產總額的認定、共有財產分割數額、分割方式的裁判不服），也沒有當事人所享有的上訴權等訴訟權利。這顯然對被執行人不公平。因此，代位析產訴訟中被執行人當事人地位的構造，不能照搬普通民事訴訟中無獨立請求權的第三人的有關規定，①同前注?，張磊文。需于完善立法或出臺司法解釋時明確其在訴訟中的應有權利。②同前注⑦，張衛平書，第481頁。

（三）代位析產訴訟案件的管轄

《查封、扣押、凍結財產的規定》第14條雖然規定了申請執行人可以提起代位析產訴訟，但是對代位析產訴訟案件的管轄法院卻沒有規定。如果代位析產訴訟案件適用普通的民事案件有關管轄的規定，那么代位析產訴訟案件的管轄將出現以下局面：首先，適用原告就被告的原則，該類案件應由作為被告的其他共有人所在地的法院管轄；其次，如果被查封、扣押的被執行人共有財產是不動產，那么案件應由不動產所在地法院管轄；最后，如果被查封、扣押的財產是被執行人與他人共同繼承的財產，按照遺產繼承糾紛專屬管轄的規定，代位析產訴訟案件可以由被繼承人死亡時住所地或主要遺產所在地法院管轄。上述有關管轄內容的沖突都有可能導致執行法院與代位析產訴訟案件的管轄法院不一致，造成申請執行人為一件執行案件于不同法院之間奔波的局面；而執行法院與代位析產訴訟案件管轄法院不一致又導致不同法院都要為查明被執行人的共有財產信息投入大量的時間和精力。這顯然與我國民事訴訟法“便于群眾訴訟，便于人民法院審判”的“兩便原則”相違背。為方便申請執行人訴訟，便于法院對案件的審理以及后續的執行，筆者認為，申請執行人提起的代位析產訴訟由采取查封、扣押、凍結等執行措施的法院管轄為宜。這樣，由于執行機構在前期對被執行人的共有財產采取查封、扣押、凍結的執行措施時已經投入大量的人力、物力對該財產信息進行了調查，代位析產訴訟的審判人員可以很方便獲取該財產的有關信息（雖然審判人員不以此為限）；這在很大程度上方便了法院對案件的審理。再說，民事訴訟法設立不動產專屬管轄的目的也是為了方便法院調查、掌握不動產的有關信息，方便對案件的審理，便利案件裁判后的執行。而如上文所述，代位析產訴訟案件由采取查封、扣押、凍結等執行措施的法院管轄，達到了方便法院審理案件的目的；而且執行法院對代位析產訴訟案件裁決后，能夠迅速重啟執行程序?？梢姡晃霎a訴訟案件由采取查封、扣押、凍結等執行措施的法院管轄，既便于當事人訴訟，又便于法院審判，有利于貫徹“兩便原則”。執行法院受理了申請執行人提起的代位析產訴訟案件后，其他共有人又以被執行人為被告向其他有管轄權的法院提起析產訴訟的，根據民事訴訟案件管轄的優先原則，后受理案件的法院應將案件移交于執行法院，以利于執行法院合并審理。

（四）代位析產訴訟裁判的既判力

裁判的既判力（或稱拘束力）是指法院作出的發生法律效力的裁判所具有的約束力。裁判的既判力主要體現在兩個方面：一是后訴法院在審判中應受前訴法院確定判決內容的拘束，不得作出與前訴確定判決的事項不同的判斷；二是當事人不得對已經生效裁判所確定的法律關系再提起訴訟，即使已經提起訴訟，法院也將根據一事不再理的原則駁回當事人的起訴。①同前注?，高橋宏志書，第483頁；同前注⑦，張衛平書，第489頁。代位析產訴訟中法院審理的對象為被執行人與其共有人的財產共有關系，因而，法院就有關共有財產范圍及其總額的認定、共有人之間分割共有財產份額的確定以及分割辦法所作出的發生法律效力的裁判，對申請執行人、其他共有人均產生法律拘束力；被執行人雖為無獨立請求權的第三人，但代位析產訴訟的裁判對其同樣具有法律拘束力。因而，裁判生效后，其他共有人、被執行人不得就裁判所涉事項另行提起訴訟。為保障當事人應有的訴訟權利，法院也應按照普通的訴訟程序對代位析產訴訟案件予以審理并作出裁判。②同前注?，姜大成書，第204頁。當事人（包括被執行人）對裁判不服的，有提起上訴的權利。代位析產訴訟的裁判生效后，執行法院應根據原執行依據文書所確定的債權額對代位析產訴訟的裁判所確定的被執行人的財產予以執行。

（責任編輯：江鍇）

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童付章，浙江警官職業學院副教授。