其他行政強制執行方式之界定*

李大勇

（西北政法大學行政法學院，陜西西安710122）

其他行政強制執行方式之界定*

李大勇

（西北政法大學行政法學院，陜西西安710122）

《行政強制法》第12條形成了行政強制執行方式的“5+1”模式，通過“其他強制執行方式”這種兜底條款的運用，彌補了法律漏洞。但對“其他行政強制執行方式”的界定，必須符合一定標準，明確其范圍，才能實現內涵和外延的一致性。其他行政強制執行方式按照法律保留的要求只能由法律加以設定，在設定時要聽取意見和說明理由。其設定也應符合比例原則，在正當性與實效性之間尋求平衡。其他強制執行方式的適用應遵循一定規則，同時應對規定“其他行政強制執行方式”的單行法律規范進行評價和清理。

行政強制法；其他行政強制執行方式；兜底條款

一、問題的提出

行政強制執行方式是行政強制立法的一個重要課題，涉及提升行政效能、實現行政任務，以及保障公民基本權利等方面內容。我國《行政強制法》第12條規定：“行政強制執行的方式：（一）加處罰款或者滯納金；（二）劃撥存款、匯款；（三）拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物；（四）排除妨礙、恢復原狀；（五）代履行；（六）其他強制執行方式。”該條款涉及行政強制執行方式的外延構成，前五項采用明文列舉方式，屬于典型事項，第六項“其他強制執行方式”則采用概括式的兜底條款，屬于未列舉事項（邊緣事項），形成了行政強制執行方式的“5+1”模式。為彌補外延上的不周延所造成的制度缺陷，該法條在立法技術上采用了兜底條款，既滿足了構成要件明確性要求，又實現了防止出現法律漏洞的目的，為以后理論研究和實際經驗的積累而逐步突破該條列舉事項規定，擴大強制執行方式的種類埋下伏筆。

然而，問題并不因為《行政強制法》第12條的明確規定而自行消解，該條款中仍留存著巨大制度空間和立法空白的無疑就是“其他強制執行方式”的規定。作為一類范疇的諸多強制方式的集合體，“其他強制執行方式”在現行法律體系中的表現形式可謂繁雜多樣。有的具有國家法律層面的明確依據，如《城鄉規劃法》規定的強制拆除，《食品安全法》規定的強制銷毀，《水法》規定的強行拆除，《專利法》規定的強制許可，《煤炭法》規定的強制停產、強制消除安全隱患，《兵役法》規定的強制履行兵役義務等；有的具有行政法規依據，如《金銀管理條例》規定的強制收購，《外匯管理條例》規定的回兌，《稅收征管法實施細則》規定的定期公告等；有的具有地方法規依據，如《浙江省水污染防治條例》規定的停止或者限制向排污單位供水、供電；有的則僅僅是根據行政機關的規范性文件加以實施的，如國家環保總局《關于1998年取締、關閉和停產15種污染嚴重企業工作意見的通知》規定的斷水斷電、拆除設備、清除原料；還有更多的則是沒有任何依據但在執法實踐中被經常采用的強制執行方式，如強制引產、強制火化等。

這些名目繁多且沒有在《行政強制法》中明確列舉的強制方式，都能夠列入該法規定的“其他強制執行方式”的范疇之中嗎？其他行政強制執行方式在設定和適用時是否要遵循相應的標準或規則？是否任何形式的規范文件都可以“其他強制執行方式”為名來逃避法律的監管呢？如何準確界定“其他強制執行方式”的內涵與外延？法律在設定新型強制執行方式時，如何處理與《行政強制法》的關系？哪些強制執行方式是有必要增加的，卻又無法被《行政強制法》所規定的強制方式所涵蓋？這些不僅是理論問題，更是在執法實踐和司法實踐中如何適用法律的操作性問題。由于《行政強制法》未正面描述“其他強制執行方式”的具體表征，人們無法確切地通過行為外在形式加以認定，對其判斷更多地是依靠“行政強制執行”的基本定義（《行政強制法》第2條）而作出，故只有實質性判斷而無形式標準的判斷，很容易擴張其邊界，使之成為一個具有擴張性的“口袋”式的概念。本文擬通過對“其他強制執行方式”的界定標準、設定規則以及適用方法等問題進行初步的考察與探討，防止在強制執行過程中“魚目混珠”，把一些非法定的強制執行方式，運用到執法過程中。

二、“其他強制執行方式”的界定標準

（一）如何理解“其他”

理解“其他強制執行方式”的關鍵是界定“其他”的準確涵義，即厘清兜底條款之內涵。兜底條款是國家立法技術的需要，基于法典語言本身的非自足性，為避免法律滯后，立法者出于增強條款適應未來需要為導向而進行設計，力爭在法律規定的穩定性與適應性之間尋求平衡。立法者在面對欲調整的事項難以窮盡時，先列舉幾個典型事項，再連綴助詞“等”或代詞“其他”，最后加上抽象的上位概念以作全面涵蓋的法條形式。①劉風景：《例示規定的法理與創制》，《中國社會科學》2009年第4期。兜底條款是以前面所列舉的各項規定作為典型事項，對剩余的次要事項或邊緣事項，采用命題的方式做一總括式規定，這屬于例示規定的特殊形態。采用此方式的目的在于概括沒有完全列舉完畢的事項，或者是用來與上述所列舉的事項進行區別對待。

準確界定“其他”的兜底內涵，在一定模糊性的基礎上合理適用，必須立足于法律解釋。同類解釋屬于體系解釋的一種，強調把對象結合整個法律文本體系進行情景化理解，規定同一事項的不同的短語、條款、條文和修正案應合并解釋和全面考慮。全部有關規定應作為一個整體來統一進行解釋。當文字含義不清時，附有具體文字的概括性文字之含義須根據具體文字所涉及的同類或同級事項來確定。當有專門限定的文字附有概括性文字時，前者限定詞的含義可以適用于后者，后者被確定只包括與被限定的前者相同的事項。②參見[美]詹姆斯·安修：《美國憲法判例與解釋》，黎建飛譯，中國政法大學出版社1999年版，第22頁、第33頁。同類解釋對于理解“其他強制執行方式”這樣一種概括性規定具有方法論上的意義。就“其他強制執行方式”而言，除了結合《行政強制法》第12條和第13條的法律規范進行限定外，還應當圍繞該法第2條第3款的定義條款進行解釋。

對“其他強制執行方式”的界定既要考慮性質也要考慮程度，必須把定性與定量分析結合起來，這兩種分析方法有助于嚴格限定“其他強制執行方式”的內涵與外延。定性分析有助于明確“其他強制執行方式”的內涵，使其不與別的表現形式接近于強制執行的行為方式相混淆。而定量分析有助于判斷“其他強制執行方式”的外延，使其對被執行人所造成的影響不至于畸輕或畸重。因此，對其界定既要建立在行政強制措施與行政強制執行進行分野的基礎之上，又必須依賴于對前面所列五種行為方式的理解和把握，即必須參照代履行、加處罰款等執行方式的客觀屬性來進行實質判斷，必須要注意其與代履行等手段的同質性與等價性。結合以上分析，“其他強制執行方式”應具備以下四個特征。

第一，須是行政強制執行方式，其目的是實現已生效行政決定所確立的義務。其他所指涉的未列舉事項與上位概念“行政強制執行方式”之間是種屬關系。“列舉（例示）事項之末，所加之概括文句，不包括與列舉事項中明示事物性質相異之事項。”③羅傳賢：《立法程序與技術》，臺北五南圖書出版股份有限公司2005年版，第174頁。概括部分的解釋方法，在法學方法論上通常要求概括的部分必須具有列舉部分的共同特征。盡管法律語言具有開放性結構，但法律規則的“意思中心”區域卻是明確的，應按照《行政強制法》第2條第3款的定義來理解，“行政強制執行，是指行政機關或者行政機關申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為”。其法律效果是具有終局性的，而非暫時性的，和行政強制措施具有本質上的區別。其詞義具有封閉性，不得任意地擴大或縮小其含義。

第二，須是《行政強制法》第12條所列舉的（一）至（五）種強制執行方式之外的方式。“為了預防法規在適用時發生疑義，特把所要規定要件標準等具體的事物，以項款逐一舉出來，用以說明某一上位概念的意義或該列舉事物之總效果的法條，謂之列舉規定。列舉規定在句式使用上，以列舉排斥型為原則，但為免掛一漏萬，亦有例外最后一款加上抽象、概括的文句者，如‘其他有關事項’，成為列舉概括型。”④同上注，羅傳賢書，第208頁。法律制定者無法窮盡并準確預測一切可能的情形，于是借助兜底條款這一立法技術，目的在于達到法律涵蓋范圍的最大化。

第三，須與《行政強制法》第12條第6項之前所列舉的加處罰款或者滯納金、劃撥存款、拍賣、排除妨礙、恢復原狀、代履行程度上相當。典型事項與未列舉事項之間是一種類推關系，《行政強制法》第5條規定“行政強制的設定和實施，應當適當”，那么其他強制執行方式是否符合適當性的要求，關鍵就要看其他強制執行方式對相對人所造成的影響、效果程度是否與第12條前五項保持一致。從立法設定的目的上看，既要達到執行的效果，又不能在程度上明顯重于所列舉的典型事項。

第四，須由法律進行直接設定。《行政強制法》第13條規定：“行政強制執行由法律設定。”此處的法律僅指全國人大及其常委會所制定的法律規范。此處的設定不僅包括執行主體、權限范圍和程序，同樣也包含執行方式，應當遵循嚴格的“法律保留”原則。

（二）“其他強制執行方式”的范圍

采用“列舉＋其他”的立法模式，在我國行政立法史上已基本形成一種慣例，《行政處罰法》第8條對處罰種類的規定和《行政許可法》第12條對許可事項的設定都是采用這一模式。“其他”在行政法律規范中的大量出現，也反映出立法技術不夠精細化的特性。《行政強制法》第12條是以“名稱形式”而非行為功能或所指向的客體為標準，其優點是對于列舉的執行方式具體明確，便于操作和理解，但對于形形色色的強制方式卻無法窮盡列舉。所列的前五項強制執行方式之間并不存在一定的邏輯關系，只能表明它們是現實生活中較為常見和常用的方式，并不一定反映行政執法的所有實踐。與此同時，該法第四章“行政機關強制執行程序”中的條文并未做到與第12條的前后呼應，使用“金錢給付義務的執行”一詞來對應第12條的第1、2、3項，使用的是客體標準，這說明立法者在制定法律條款時并未采用統一的標準。這些都加大了我們對“其他強制執行方式”的理解難度。

對一個概念作出運用時，須對其內涵與使用范圍予以限定，內涵要明確，外延須周延。將“其他強制執行方式”予以具體化和明確化，客觀上為行政機關在實踐中采用此類行為提供借鑒和標準，也使《行政強制法》條款更為科學和合理。但因上位概念屬于法律不確定概念，其含義高度抽象，導致“其他”所指向的事項只能是相對確定，而非絕對確定。

第一，從表現形式上看，它不僅包括其他直接強制執行方式，也包括其他間接強制執行方式。有學者認為根據我國目前的立法狀況和法治實踐，一般應將其理解為對“作為、不作為義務”的直接強制執行方式比較妥當。⑤袁曙宏：《我國〈行政強制法〉的法律地位、價值取向和制度邏輯》，《中國法學》2011年第4期。從公共行政發展的大背景來看，政府治理的方式實現了從管理到服務的轉變，公共行政目標的達成方式完成了從強制性到說服性的嬗變，權力色彩和強制手段不斷地弱化，直接強制執行方式逐漸趨于淡化。從人權保障的基本理念出發，應當盡量抑制直接強制手段的適用，循著間接強制的思路但又跳出傳統的間接強制模式去尋求其他豐富多彩的強制手段，以更好地實現預期的行政目標。⑥金偉峰：《行政強制手段模式的比較與反思》，《浙江大學學報》2001年第6期。因此，其他行政強制執行方式，不僅包括直接強制方式，更應當包括其他間接強制執行方式。

第二，從影響的客體上看，它不僅包括從物理上拘束相對人人身自由的作為或不作為義務、金錢給付義務的執行，而且也應當包括從精神上促使相對人履行義務。為了有效緩解行政任務多樣性與執行手段有限性之間的矛盾，就有必要根據不同行政管理領域的特點和實際需要，拓展一些靈活多樣的執行手段，從而有利于行政目的的實現。⑦章志遠：《作為行政強制執行手段的違法事實公布》，《法學家》2012年第1期。目前，在價格監管、計劃生育以及環境保護等領域所實行的公告違法行為（公布違法事實）就是針對人格尊嚴、名譽等不具有物理形態的人格權來作為行政強制的執行對象，這些新型的執法方式會導致名譽等人格權受損以及降低社會民眾對違法行為人的社會評價，間接帶來經濟利益的不利及生活上、心理上的壓力和不便。⑧王周戶、李大勇：《公告違法行為之合理定位》，《法律科學》2004年第5期。

第三，從狀態上看，它不僅包括強制執行行為，也包含其他實現與履行義務同一狀態的方式。《行政強制法》僅規定了“依法強制履行義務的行為”，重點在“行為”上。但從立法目的來看，重點應當是“履行義務”，淡化行為方式，只要在依法行政的前提下，能夠實現履行義務的行政任務即可，“因為威脅使用物理強力，并不是實施強制的唯一的方式”。⑨[英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯書店1997年版，第166頁。如我國《兵役法》第66條規定應征公民拒絕、逃避征集的，逾期拒不改正的，不得錄用為公務員或者參照公務員法管理的工作人員，兩年內不得出國（境）或者升學；還有環境保護、食品安全、消防等領域中對違法企業所實行的斷水、斷電等等。

第四，從執行主體上看，行政強制執行分為行政機關的強制執行與申請人民法院的強制執行，那么此處的其他強制執行方式對于人民法院同樣具有約束力。根據最高人民法院《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條規定，人民法院審理行政案件可以參照民事訴訟的有關規定。結合這個規定，在理論上和司法實踐中都一致認為，法院可以適用它所擁有的全部司法強制執行措施，即法院可以適用《民事訴訟法》所賦予的各類強制執行措施。新修訂的《民事訴訟法》第255條規定，法院可對被執行人采取或者通知有關單位協助采取限制出境，在征信系統記錄、通過媒體公布不履行義務信息以及法律規定的其他措施，以制造一定的輿論氛圍，使被執行人及相關義務人產生信用、形象危機，形成較大心理壓力，從而迫使被執行人或相關義務人履行已生效的裁判。這一執行方式實質上就是公布違法事實（公告違法行為）。由此來看，其他法律的規定也為法院適用其他行政強制執行方式提供了法律空間。

三、“其他強制執行方式”的設定規則

“行政強制執行手段的設定與選擇既關涉到行政法上所確立的義務能否有效得到實現，同時也直接影響到義務人的基本權益，從某種意義上說，行政強制執行手段就是在公共利益和私人權益、秩序與權利、效率與公平之間尋求平衡。”①李大勇：《作為行政強制執行手段的斷水、斷電》，《行政法學研究》2013年第3期。其他行政強制執行方式從邏輯上具備正當性與實效性的雙重品格，這與立法目的是一致的。實效性體現了行政強制法適應社會變遷的特質，能保證把具備同等強度和同等性質的強制執行方式，納入到行政法體系中，規范執行方式的行使，保障和監督行政機關依法履行職責，這是依法行政的本質要求。其正當性凸顯了行政強制法律規范的明確性，避免了濫用職權的可能，最大程度地保障了相對人與利害關系人的合法權益。

（一）設定不可以突破法律規定

《行政強制法》既要解決“軟”的問題，又要解決“亂”和“濫”的問題。隨著現代行政的發展，公共行政領域逐漸擴大，所呈現出來的爭議與困難也日趨復雜。為實現預期的行政秩序，單純依靠傳統強制執行手段未必有效，針對不同行政管理領域的特點和需要，有必要采取多樣化的強制手段、方式與措施。但現實中的行政強制執行方式名目繁多，且大多沒有明確的界定與規范，必然給《行政強制法》的實施帶來任意性和潛在的風險隱患，導致執法混亂，影響法律權威與實效。

“其他強制執行方式”在《行政強制法》中的明確規定具有拾遺補缺的功能，能夠適應社會經濟及倫理道德價值觀念的變遷，能夠起到彌補《行政強制法》漏洞的作用，以便等待立法跟進。但依法行政內涵之一“法無明文規定不得為”所強調的明確性與“其他”這種模糊性具有的內在沖突也會凸顯出來。其他行政強制執行方式本身所具有的模糊邊界，極易成為隨意行使國家公權力的制度漏洞。因此其設置應當謹慎，以杜絕行政權力的濫用與擴張。不受限制地采用其他行政強制執行方式，會降低依法行政的公信力，而且還會影響到行政強制執行體制的內在邏輯結構。

為保證行政強制執行的正當性，各國法律規定大都傾向于法定列舉，如德國《聯邦行政執行法》第9條列舉了三種強制手段：代履行；強制金；直接強制。此列舉為完全列舉，行政機關不得采取除此之外的任何其他行政強制手段。受德國法的影響，就行政強制執行的方法而言，城仲模教授認為方法僅限定于代履行、執行罰（怠金）及直接強制三種，其優勢表現在“這在積極方面，固然賦予行政機關為賦予執行行政強制之權限，在消極方面，亦含有禁止行政機關為執行行政強制而使用上述方法以外之其他手段之意味”。②城仲模：《行政強制執行序說》，載《行政法之基礎理論》，臺北三民書局1980年版，第220頁。法定列舉的方式，簡單明確且易于操作，仍然是遵循依法行政的“傳送帶”模式，使得執行機關不折不扣地去實現立法機關的意志，而造成的后果就是實踐與法律之間的脫節。

在立法過程中，《行政強制法（草案）》一審稿和二審稿將兜底條款限定為“法律規定的其他強制執行方式”。但有不同意見認為，采取什么樣的執行方式取決于行政決定的內容，法規也可以設定執行方式。①信春鷹主編：《中華人民共和國行政強制法釋義》，法律出版社2012年版，第48頁。章志遠教授認為，創新行政強制執行手段可以成為破解“行政強制執行難”的新路徑，可通過廣義上的法律解釋論來解釋“其他強制執行方式”的設定依據，作為間接強制執行手段的違法事實公布等方式的設定權可由行政法規、地方性法規作出規定。②章志遠：《尋找破解“行政強制執行難”的新路徑》，《中國紀檢監察報》2012年2月3日，第7版。傅士成教授也認為，在一定條件下，允許行政法規、地方性法規對行政強制方式作出創新性規定可能更有利，其理由是：第一，從實踐看，有些比較嚴厲的強制方式不一定對路和有效，而一些相對比較緩和的方式效果更好；第二，行政強制方式全部由法律規定，不利于對行政強制新方式的探索；第三，《突發公共衛生事件應急條例》等行政法規實際上在行政強制方式上是有突破的。③傅士成：《關于行政強制法三個問題的看法和主張》，《法學家》2006年第3期。

《立法法》第8條與第9條對法律保留做了明確規定，針對有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項只能由法律規定，而不得授權給行政法規。盡管行政強制執行不在絕對保留之列，似乎給行政法規設定行政強制執行方式留下制度空間，但筆者認為，《行政強制法》的出臺目的就在于結束行政強制“亂”與“濫”的局面，若允許行政法規和地方法規可以設定其他行政強制執行方式，難免會重蹈覆轍，且會影響法治的統一性。結合《行政強制法》的其他條款來看，對“其他強制執行方式”采用嚴格限制的消極說，其設定應遵循法律保留和執行方式列舉的原則。原則上只能由法律來進行設定，采用列舉方式，目的在于執行方式須列舉清楚。行政強制執行內在的侵益性決定了行政強制執行的具體實施方式必須由法律明確規定，執行機關必須嚴格按照法定形式實施，不得任意創新或者更改。④參見楊建順：《行政強制法18講》，中國法制出版社2011年版，第90頁。除非法律作出明確的規定，其它一切非法律規定的各種強制方式，都應修改或廢止，不得再進行適用。在法律明確規定的情況下，行政法規和地方性法規可以細化執行方式的實施以及程序，但不得設定行政強制執行方式。

此外，單行法律在設定“其他強制執行方式”時要聽取意見和說明理由。《行政強制法》第14條規定，擬設定行政強制的，起草單位應當采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關說明設定該行政強制的必要性、可能產生的影響以及聽取和采納意見的情況。其他行政強制執行方式的設定既要法律明確規定，也要符合科學立法和民主立法的要求。在設定過程中不僅要進行專家論證和專家咨詢，同時也要進行廣泛的公眾參與。說明理由是起草單位的法定義務，具體理由應包括：作為違法行為數量統計的理由、作為其他行政行為應對疲軟的理由、作為行政強制執行方式處置有效性的理由、作為行政強制執行方式負面效應最小化的理由、作為行政強制執行方式設定論證過程的理由。⑤參見關保英：《行政強制設定說明理由研究》，《南京師范大學學報》2013年第5期。程序上的詳盡規定，都是為了“其他強制執行方式”獲得普遍的尊重和服從。

（二）設定應實現正當性與實效性之間的平衡

現代行政科層制強調一切行動和決定，無論是制定政策還是行政管理，都必須以實現組織的目標和滿足組織的需要為先決條件。在制度創新以及執法過程中都或多或少存在“只要是為了國家利益、公共利益，哪怕采取極端一點的手段也是可以得到理解和諒解的”的想法，甚至為了達到行政執法目的而不擇手段，從而認為“目的就是一切，手段算不了什么”。于是，在執法過程中過于注重執法方式的創新和完善而有意或無意地忽略相對方的合法權益，極度強調社會規范性要求而有意或無意地忽略相對方的個人感受，喜歡用固定、僵化的目標模式來衡量執法，主張用強制的方式壓服相對方，以相對方是否服從、聽話為標準來評判執法方式的好壞、優劣。可見，“除非對于手段的選擇有非工具性的限制，否則，任何東西都可以在原則上被當做任何目的的手段”。①[美]昂格爾：《現代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2000年版，第26頁。

理論和制度所設計和規定的各種強制執行手段，始終是以現實社會的復雜性、義務內容的千差萬別為基礎的，針對不同領域的不同情形、不同對象規定靈活多樣的強制執行方式來達到執法目的。既要考慮方式的正當性，又要兼顧實效性，是行政執法過程中孜孜追求的兩個目標。兼顧當然是最理想的狀態，但在正當性不足，實效性能滿足行政任務的實現時，執法主體如何進行衡量、選擇使用，是擺在執法者面前的一個難題。因此對于其他行政強制執行方式的設定應當充分考慮比例原則。

其他行政強制執行方式應當符合目的性。如果行政強制執行可以算作一種技藝，那么“每一種技藝要達到的目的是明確的，而手段的價值是由技藝的目的來決定的”。②[美]阿蘭·布魯姆：《巨人與侏儒》，秦露等譯，華夏出版社2003年版，第68頁。強制執行方式之所以能夠成為執行機關實現目的的手段，根源上就在于其合目的性。韋伯在論證社會行為的決定因素時，提出目的合乎理性的，即通過對外界事物的情況和其他人的舉止的期待，并利用這種期待作為“條件”或者作為“手段”，以期實現自己合乎理性所爭取和考慮的作為成果的目的。③[德]馬克斯·韋伯：《經濟與社會》（上卷），林榮遠譯，商務印書館1997年版，第56頁。目的須憑借方式才能完成自己的使命，檢驗自身的合理性，并不斷改變自己最初的設定，使得自己更適應外界的變化和發展。方式要與目的保持一致，為目的服務，既不能像康德所提倡的“人是目的”，成為普遍性道德律令的內容和自由行動的限制條件，④[德]康德：《判斷力批判》，宗白華譯，商務印書館1976年版，第98頁。強調目的而否認方式手段；也不能像伯恩施坦所講的“最終目的是微不足道的，運動就是一切”，強調方式手段而忽視目的。

其他行政強制執行方式應當能夠促進所追求目的的實現與行政任務的完成，符合適當性的要求。制度滯后于現實要求，此為行政執法方式創新面臨的基本問題。楊建順教授認為，應該更多地研究引進這樣能夠確保行政目的充分實現的手段保障經驗。從這種意義上講，應當考慮對現行法律所確立的行政強制加入一些創新思維，或曰管理方式和方法的創新。⑤楊建順：《論完善行政強制的權力規范和手段保障》，《四川警察學院學報》2012年第2期。從功能上看，強制執行方式的制度設計既要應對各種拒不履行義務的情況，也要形成一種具有制度效應的壓力和威懾。由于行政任務的多樣性以及復雜性，決定了行政強制執行方式的多樣性。但現實生活中顯示出來的問題是強制執行方式的選擇過度依賴于目標的設定，重目標、輕方式，過于重視義務的可實現性而忽略正當性，為達目的不擇手段，陜西鎮安縣孕婦被強制引產和安徽涇縣老人過世土葬后被強制火化就是典型的極端例子。因此，其他行政強制執行方式也應當符合最小損害性原則，必須選擇最溫和、對當事人影響最小、帶來負擔最少的手段。

對于日益變化的現代社會以及行政任務的不斷變遷，對傳統的強制執行手段具有彌補性質的一些新型執法手段開始出現。對于這些新型的執法手段，應當兼顧行政目標的實現和相對人的利益保護，要綜合考慮對客體造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質等因素的統一。“誰若根據目的、手段和附帶后果來作他的行為的取向，而且同時既把手段與目的，也把目的與附帶后果，以及最后把各種可能的目的相比較，做出合乎理性的權衡，這就是目的合乎理性的行為。”①同前注?，馬克斯·韋伯書，第57頁。對其他行政強制執行方式的制度評價，必須綜合衡量相對人權益與公共利益，以此來判斷執行方式的適用空間。不能簡單地用“目的——手段”這樣的功利主義和功能主義的公式，更不能用單一思維的決定論來探尋總體性的制度設計，而是要把微觀層面的相互作用的偶然性以及宏觀層面的社會背景都納入制度評價的視野中。

四、“其他強制執行方式”的適用方法

行政法中行為方式的選擇問題，包括立法層次和行政層次兩類。從立法層次上看，除行為形式之選擇受到憲法上或事物性質上的限制外，原則上屬于立法裁量的范圍。從行政層次上看，則受依法行政的限制。是否允許法定行為形式之外的行為形式，以達成法定目的，則成重要問題。②參見賴恒盈：《行政法律關系之研究》，臺北元照出版公司2003年版，第90頁。《行政強制法》出臺后，所遇到的一個問題就是對于行政強制執行方式的選擇，是按照新法優于舊法，還是特別法優于一般法的規則來進行適用呢？《行政強制法》當中并未對強制執行方式之間的選擇做出規定。其他行政強制執行方式的存在客觀上影響到了執行過程中參與者之間的相互關系，同時也使得相對人的權益受何種方式的影響處于一種不確定的狀態，與相對人的法律預期之間存在著差距。如果不能正確理解其他行政強制執行方式的適用規則，就會為強制執行方式的“亂”和“散”重新埋下隱患。

基于以上考慮，首先要解決的問題是強制執行方式的選擇是否屬于執行機關的裁量范圍。吳庚教授曾指出：“選擇執行方法系執行行政機關之權限，在法律規定之限度內，執行機關本有裁量之自由，縱然采嚴格主義之依法行政國家，一般亦認為行政機關得自行決定適當之執行方法。”③吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第329頁。在法律規定的范圍之內，行政機關與法院有裁量權決定是否采取強制手段以及選擇何種強制方式來達到執行目的。另外需要明確的問題是，承認其他行政強制執行方式的存在，并非意味著執行機關可以不受任何約束地選擇任意方式，選擇執行方式必須遵循一定的規則。然而，機械地“用規則去約束行政裁量”的后果就是不知不覺中使得行政裁量喪失本性。④D.J.Galligan,The Nature and Function of Policies Within Discretionary Power（1976）Public Law 332.任何規則在本質上均具有雙重效果，即對相對人有外部約束效果，而對執行機關有內部約束效果。因此，需從內外效果兩個角度對其他行政強制執行方式的適用規則加以精密設計。筆者認為，適用其他行政強制執行方式時須遵循以下規則。

第一，實體問題按照特別法優于一般法的規則。規定其他行政強制執行方式的往往是單行法律，屬于調整某一領域的事項，或只適用于某些地區、某些主體的法律文件，在調整對象、職權設置等實體內容方面有其特殊規定。而“其他強制執行方式”在《行政強制法》中屬于授權條款，若單行法律中對其他行政強制執行方式并無涉及，則應嚴格按照強制法所明確的執行方式來實施，不得生搬硬造出諸如“強制墮胎”之類的違法行為，以“其他強制執行方式”作為其擋箭牌。若是其他單行法律對某領域的行政法現象規定實施了《行政強制法》第12條所規定的前五項之外的行政強制方式，則“在有具體法律規定時不能適用一般條款；在可以通過類比等方法得出結論時，不能適用一般條款”。⑤鄭永流：《法律方法階梯》，北京大學出版社2008年版，第242頁。也就是應當按照特別法優于一般法的規則來進行適用。

第二，程序問題按照新法優于舊法兼有利于保護相對人的規則。行政強制執行實施過程中較為突出的問題就是重效率、輕程序。這主要是基于單行法律中雖然對這些新型的執法手段有所規定，但程序方面的規定較少，使得其他行政強制執行方式缺乏必要的程序保障。鑒于其在現實生活中具有侵犯公民、法人或其他組織人身權或財產權、名譽權的可能，實體上可以按照單行法律所規定的方式、對象與條件來實施，但程序上應當按照行政強制法所規定的強制執行程序來實施。如果新法與舊法規定不一致，但按照舊法所規定的強制執行方式給相對人造成的損害較小時，應當選擇舊法所規定的強制執行實施的程序規范。

第三，在具體執法過程中，要對其他行政強制執行手段與《行政強制法》上所規定的五種強制手段進行利益衡量與適當性比較。優先使用非強制手段、優先使用法定強制手段、優先使用間接強制執行手段應當是最基本的規則。在方式手段選擇上，應根據法律規定和執行客體的特殊性來選擇執行方式，而不得濫用強制執行方式。由于“其他強制執行方式”的含義具有不確定性，執行機關在實施時要進行分析、推定和比較，否則就會產生錯誤適用的風險。如果行政目標的實現可能對相對人的權益造成不利影響，則這種不利影響應被限制在盡可能小的范圍和限度之內，二者應保持適當的比例。強制手段的使用并非一成不變，若使用的強制手段無法減小和終止侵害行為或無使用必要時，就應變更調整或者終止對其的使用。

與此同時，我們還應按照《行政強制法》的要求和程序規定，對規定“其他強制執行方式”的單行法律、法規、規章進行評價和清理。《行政強制法》第15條規定了行政強制的評價制度，行政強制的設定機關、實施機關以及公民、法人或其他組織都可以啟動評價機制，促使設定機關對不適當的行政強制方式予以修改或廢止，使得其他單行法律所規定的其他強制執行方式符合《行政強制法》的規定。除此之外，在對法律進行修訂時，可以考慮把那些在現實生活中實踐效果較好且對人身和財產造成損害較小的執行方式納入到法律規定中來，以形成理論與實踐良好的互動局面。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2014）05-0128-09

李大勇，西北政法大學行政法學院副教授、法學博士。

*本文系國家社科基金青年項目“行政訴訟司法政策研究”（項目編號：12CFX 024）階段性成果。