論小產權房征收之衡平補償*

李祎恒

（河海大學，江蘇南京210098）

論小產權房征收之衡平補償*

李祎恒

（河海大學，江蘇南京210098）

通過適用國家對集體土地所有權征收機制將小產權房的用地和房屋的所有權轉歸國家所有，可以從根本上解決原集體土地所有人和小產權房購買人之間、小產權房建設開發者與小產權房購買人之間的權益糾紛：小產權房也因此轉變為合法財產，其原來的違法性可自然去除。在此征收中，應當適用“衡平補償”原則，以個案補償標準替代一般的概括補償標準，保障集體經濟組織成員與小產權房購買人之間的利益平衡，在國家財政可以負荷的基礎上補償各方利益：同時確立被征收小產權房購買人對被征收為公有住房的的該房產的優先購買權、優先承租權。

小產權房；征收；衡平補償

小產權房問題在我國已是冰凍三尺，非一日之寒。①“小產權房”不是一個精確的學理概念，因此概念內涵并不確定。本文研究的“小產權房”指的是在農民集體所有的土地上建設的房屋，未經規劃，未繳納土地出讓金等費用，向集體組織成員以外的公民銷售，并且其產權證不是由國家房管部門頒發，而是由鄉政府或村委會頒發，故又被稱為“鄉產權房”。為對小產權房進行整治，國務院、國土資源部和建設部等行政機關屢次發布的相關意見中均提醒城市居民不要購買在集體土地上建設的房屋，多次明確小產權房不予確權登記，因而存在相當的法律風險。但小產權房牽涉的利益相關方眾多，一旦開始試點處理乃至大規模清理，必將面臨許多法律上的問題。就目前有關機關對小產權房相關個案的處理而言，行政行為的相對人主要是小產權房的開發建設者，很少有直接對小產權房用地的所有者和小產權房的購買者進行處理的情形。由于小產權房的建設和交易在我國已經不是一個新現象，許多小產權房的社區已日漸成熟，無法用針對建設和銷售階段的行政手段予以治理，而必須對小產權房相關主體的利益進行細致的考慮。耶林說過，“法律的目的是在個人原則與社會原則之間形成一種平衡”。②See Jhering,Law As a Means to an End,translated by Isaac Husik,Boston Book Company,1942,p.408-409.因此，如何在清理小產權房的過程中平衡公共利益和私人財產利益是需要解決的核心問題。筆者主張對小產權房問題進行根治的一個可行路徑就是征收已經入住的、無法恢復土地原狀的小產權房。③本文之所以將研究對象確定為已經入住的、無法恢復土地原狀的小產權房，是因為這種情況下的小產權房牽涉的利益最復雜，也是小產權房治理中的最難點。在此過程中，為維護小產權房所有者的正當利益，應當平衡公共利益和私人的不動產財產利益，給予其衡平補償。

一、小產權房治理的路徑選擇

論者對于如何規制小產權房，主要有合法保留說、違法回收說、區分對待說等幾種觀點。這幾種觀點都承認小產權房的產生有其制度必然性，其是二元結構的土地法律制度與變革中的中國市場經濟制度矛盾沖突的產物，兼受到政府管理職能缺失、相關利益主體博弈等因素的影響。因此，這些觀點都倡導改革二元土地制度和戶籍制度等彰顯城鄉不平等的體制，在此基礎上最終解決小產權房問題。改制以消除城鄉之間的不平等，確實能夠產生治本的效果。然而，這一劑“藥”并不能說是對癥解決小產權房問題的“特效藥”，反而更像是“萬金油”。也正是因為有這樣的“萬金油”存在，小產權房治理才陷入了一種奇怪的路徑依賴——改革城鄉二元土地制度、統籌城鄉發展勢在必行，在改革成功的基礎上，小產權房等一系列問題將迎刃而解，那么就目前小產權房治理的情況來看，似乎并不需要進行深入的探討，或者可以采取階段化的解決辦法，先治理在建和未售的小產權房，至于已經入住的小產權房，則可等到制度改革見成效后，再行治理。這樣，事實上是對小產權房現象的放任，既提升了相關主體對“轉正”的期待，也不利于小產權房及其所在土地的法律關系的穩定，同時這種行政不作為還會對政府公信力造成不良影響，實不可取。

筆者認為，在現今的制度安排下，小產權房作為土地所有制發展異化的一種產物，其所承載的利益應當受到一定程度的保障。這是因為，相對于國有土地來說，集體土地權利價值遠低于土地價值。然而，集體土地權利的模糊性使權利人難以通過正常方式享有實益，反而會出現隨意處分權利的現象。特別需要提出的是，集體土地所有制以“集體”為農村土地的所有者，但對于“集體”的概念則界定模糊，鄉鎮、村、村民小組各主體間存在一定的利益沖突，且村民個體在集體中的權利和義務也不明確，它不僅不能發揮應有的作用，反而容易淪為個別優勢地位者謀取私利的工具。僅舉一例以證明：有關方面在鄭州小產權房調查的過程中發現，小產權房的開發者有的就是村干部及親戚，普通農民卻難以從中獲益。④參見《鄭州小產權房調查：清理面臨利益糾葛》，《第一財經日報》2012年4月25日，轉引自，http://house.people.com.cn/GB/ 17740847.html，2012年10月9日訪問。如果對小產權房的治理達不到重新公平分配小產權房上負載的利益的目的，那么政府的治理行為最終還是會失敗的。目前，城市商品房價格超過平均收入家庭的承受水平，推動了部分城市購買力流向小產權房。而政府的行政不作為也一定程度上放任了各地小產權房的發展。因此，小產權房的治理必須要在承認小產權房相關利益人權益的前提下，通過平衡各方利益，公平完成對利益的重新分配。

要探究小產權房治理的法律路徑，必須要明確解決小產權房問題的制度關鍵是什么。從城鄉之間土地資源的流動來看，只有通過行政手段才能夠實現集體所有土地向國有土地的流動，且這種土地國有化的過程是不可逆的。因此，集體土地所有權征收才是我國土地所有權變動的唯一途徑，這也是筆者提出的解決小產權房問題的關鍵。首先，小產權房可能的“違法性”在于小產權房的開發繞過了國家規定的商品房開發程序，沒有相應的規劃許可，小產權房的所有者也不具有集體經濟組織成員的身份。而通過適用集體土地所有權征收機制，能從根本上消除小產權房的“違法性”。這是因為，國家對小產權房用地的征收，同時也意味著對小產權房的一并征收。而征收取得系所有權原始取得，具有滌除征收標的上一切權利及義務負擔的極強效力，⑤參見房紹坤、王洪平：《公益征收法研究》，中國人民大學出版社2011年版，第229頁。因此征收完成后，小產權房及用地的所有權性質發生轉變，也就不會再違反有關的法律規定。其次，對小產權房及用地進行征收必須給予補償。這種征收屬于對集體土地所有權的征收，但同時涉及對房屋的征收，且其主要目的在于解決房屋產權關系的不穩定，因此其與一般的農村集體土地所有權征收有較大差別，在補償對象和范圍上不能機械地適用相關法律中有關土地征收的規定，而應考慮援引國有土地上房屋征收與補償的法律規定。更重要的是，補償不能夠助長小產權房開發和買賣的風氣，所以必須從平衡公共利益和私人財產利益的角度出發，給予相關利益主體以衡平補償。而這種衡平補償的給付將是小產權房財產利益的重新分配的過程，亦可以最大程度上糾正小產權房違規開發銷售中利益分配不公的現象。最后，實際情況表明，小產權房在很大程度上是與集體經濟組織成員的合法住宅混合在一起的，治理小產權房必須對這一情況作充分考慮。衡平補償的適用規則可以有效針對各種情況，維護公民的權益，對此，下文將作詳細說明。

二、小產權房征收的正當性

（一）小產權房權益限制的界限判定標準

依據財產權保障的一般規則，法律對于財產權的保障將產生兩方面的保障效果，一是將保障財產權當作一種制度的保障，二是保障財產權作為個人法律上的個別性保障。⑥參見葉百修：《從財產權保障觀點論公用征收制度》，作者自版，1989年，第43-48頁。制度性保障意味著國家應當以立法的形式對財產權的具體內涵予以規定，而非僅僅對財產權的限制加以規定；⑦參見蘇永欽：《財產權的保障與大法官解釋》，《憲政時代》第42卷第3期。同時，法律規定和規范財產權時，不能對財產權的核心即財產權的私有性與財產權的私用性造成侵犯，⑧參見李惠宗：《財產權保護與土地征收補償》，載我國臺灣地區行政法學會主編：《資訊法制、土地規劃與損失補償之新趨勢》，元照出版有限公司2010年版，第25-27頁。以使人民能夠充分自由的發展其人格。個別性保障主要在于使人民對于其所擁有的、具體的財產權利受到公權力的侵害時，能夠有一個積極可主張的、請求的權利。⑨參見陳新民：《德國公法學基礎理論》（增訂新版·上卷），法律出版社2010年版，第457頁。與制度性保障僅針對立法不同的是，個別性保障針對的是涵蓋行政權和司法權在內的所有公權力形式，要求任何對于私人具體財產權利的剝奪或限制都必須合乎憲法與合憲制定的法律的規定。

對于財產權制度性保障和個別性保障的兩重意義，大多數學者認為，立法形成財產權內涵的過程不構成對財產權的侵害或過度限制，⑩See J.Wieland,in:H.Dreier,Grundgesetz-Kommentar,Bd.Ⅰ,1996,Art.14,Rd.66.因此個別性保障不力才是造成財產權受到侵害（尤其是公權力侵害）的原因。毋庸置疑，個別性保障不力會造成財產權受到侵害，然而制度性保障的過程中，是否也會對財產權造成侵害呢？有觀點認為，財產權不是先驗且絕對的權利，而是透過政治權力所決定的物質與社會關系。??See Jeremy Bentham,Theory of Legislation,Vol.Ⅰ,Translated form the French of Etienne Dumont by R.Hildreth,Weeks, Jordan,&Company,1840,p.111-113;Raymond R.Coletta,Reciprocity of Advantage and Regulatory Takings:Toward a New Theory of Takings Jurisprudence,American University Law Review,1990.法律對財產權的保障必須建立在業已由立法形成財產權保障內涵的基礎上。而在此之前，財產權的內容或形式在法律上尚不存在，那么立法對財產權內容或形式的規定當然不構成對財產權的侵害或過度限制。然而，立法并不能恣意形成財產權的內涵，而必須受到一定的限制。這種限制來自財產權內涵的“先天界限”。①J.Wieland,in:H.Dreier(Hrsg.),Grundgesetz-Komm.,Bd.Ⅰ,1996,Art.14,Rd.66.具體的說，財產權是公民生存權的“物的代形”。②參見葉百修：《損失補償法》，新學林出版有限公司2011年版，第64頁。財產權保障的主要目的，就在于確保財產權人得以保有其財產，所以對財產權進行保障并非單純的僅為保障財產，而是對權利主體的保障，藉以建立維系個人生存和自由發展人格的自我責任的生活狀態。立法形成財產權內涵時，應當公平衡量權利人的值得保護的利益與公共利益，并作出衡平的規定。公共利益不只是財產權限制的原因，也是財產權社會義務的界限。③BVerfGE 100,226 ff.針對與社會關聯緊密、社會功能較大的財產，應當承認法律就財產權的限制有較寬松的形成空間，權利人的財產利用方式應當受到相應的限縮，④Hans Hofmann,in:Bruno Schmidt-Bleibtreu und Franz Klein,Kommentar zum Grundgesetz,11 Auflage,Luchterhand,2008, Art.14 Rn.52.但仍應保留給財產權人有意義的、經濟上可以期待的私使用的可能性。⑤Peter Badura,Eigentum,in:Ernst Benda,Werner Maihofer und Hans Jochen Vogel,Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland,2 Auflage,W.de Gruyter,1994,10 Eigentum,Rn.76;Rudolf Wendt,in:Michael Sachs,Grundgesetz Kommentar,2 Auflage,C.H.Beck,1999,Art.14 Rn.111-112,113.反之，針對社會功能不是非常大的財產，法律應當對權利人利用財產予以充分的保障。

在此基礎上，如何判定小產權房權益限制的界限，仍需考慮以下兩個因素。

第一個因素是小產權房權益的性質，以及由這種性質而產生的對立法形成其保障內涵的依賴程度。一般而言，財產權依其性質的不同，可有三種立法形成的方式：對于自然可界定的財產權益，如動產物權，是無需法律規定即受法律保護的，立法的作用在于承認該財產權益；對于本質上需要界定的財產權益，其客體的存在不需要法律確認，但權利義務的界限需要相關法律制度的建立才能明確，立法的作用則在于劃定財產權益受法律保障的界限；對于需要法律創設的財產權益，則必須依靠立法才得以形成和得到保護，如知識產權。⑥Walter Leisner,Eigentum,in:Josef Isensee und Paul Kirchhof,Handbuch des Staatsrechts,Bd.Ⅵ.,2001,§149,Rd.66-70.房屋所有權及相關權益系屬本質上需要界定的財產權益，對其進行保護，需要立法創設其前提要件，如產權登記程序等，而這一過程就是立法劃定其財產權益內容界限的過程。

第二個因素是小產權房的“違法性”，即法律在對小產權房權益內容界定后必須施加的限制。由于土地用途管制而產生的土地性質的差別，小產權房的“違法性”存在程度上的差異。一般而言，小產權房用地有三種情況，即宅基地、集體建設用地和集體農用地。其中集體建設用地又可以分為農村公共設施用地、農村集體經濟組織自己興辦的企業用地或農村集體經濟組織與其他單位或個人以集體建設用地使用權入股或聯營等形式合辦的企業用地以及集體建設用地使用權因抵押權實現、企業破產或企業兼并等原因致使土地使用權依法發生轉移等幾種情況。根據我國土地管理和房地產管理相關法律法規的規定，禁止城鎮居民在農村購置宅基地，符合土地利用總體規劃和村莊集鎮建設規劃的宅基地即使能夠流轉，也必須在其所屬的集體經濟組織內部成員間進行交易；而符合土地利用總體規劃的集體建設用地只能用于本集體經濟組織的村民建房、本集體經濟組織興辦鄉鎮企業和進行公共設施、公益事業建設，如果要進行房地產開發，就必須使用國有土地或將集體土地征為國有后才能進行；至于集體農用地，尤其是存在18億畝的紅線限制的耕地，國家嚴禁在突破土地利用規劃和違反保護耕地政策的情況下用于房地產開發。需要注意的是，小產權房的“違法性”之所以打上引號，是因為這種“違法性”并不絕對，而應與違章建筑的違法性有所區分。違章建筑未經立法形成其保障內涵，因而不受法律保護。小產權房則不然，以城鎮居民購買集體所有土地上房屋為例，該房屋本身并無違法性，只是城鎮居民無法通過登記而確認其為房屋的所有權人，系屬立法偏離或怠于形成財產權保障的本質部分，而未對小產權房權益的界限予以規定。

雖然以上兩方面因素都是立法對公共利益和財產權益衡量的結果，但在判定小產權房權益限制的界限時，二者仍應予以區分。原因在于，二者在立法形成財產權保障內涵的過程中有先后之別。因土地用途管制而施加在小產權房上的限制，是在財產權益內容界定之后所形成的外在限制。①Walter Leisner,Eigentum,in:Josef Isensee und Paul Kirchhof,Handbuch des Staatsrechts,Bd.Ⅵ.,2001,§149,Rd.134.如果將這種外在限制視為小產權房權益內容的形成，那么基于限制而產生的財產權內容的殘缺就不再構成對財產權的限制；甚至當這種殘缺的財產權對于權利人而言不再是權利反而是負擔時，權利人也無法獲得補償。

（二）小產權房征收中私人財產權益與公共利益之調和

基于以上認識，方可展開對小產權房權益限制界限的判定，尤其需對限制程度最大的征收中財產權益與公共利益的界限進行判定。保障公民財產權是民主法治國家的職責所在，但并不意味著財產權可以不受任何限制而自由的行使。隨著財產權社會化思想的產生和發展，“財產權負有義務，其行使應同時顧及社會利益”則成為各國財產權立法的基本原則之一。②參見蔡宗珍：《憲法與國家》（一），元照出版有限公司2004年版，第293-295頁。基于財產權的社會義務性，法律可以對財產權的內容予以規定，并允許國家為了公共利益可以對公民的財產權進行剝奪或限制，其中最直接具有效力的行為，莫過于國家對公民財產權的征收。當然，財產權固然負有社會義務，卻并不意味著財產權的行使僅僅是為了公共利益的需要，③See Hans-Jürgen Papier,in:Theodor Maunz und Günter Dürig,Grundgesetz Kommentar,7 Auflage,C.H.Beck,1994, Art.14 Rn.407-408.立法的原意是為了使權利人行使其財產權時，能夠同時有助于公共利益。在小產權房的問題上，土地系原則上無法增加和再生的財產，不僅財產權人，第三人、國家與社會均須利用土地，因此法律應當為公權力無補償的限制相關財產權益留下足夠的空間。但是，如果因為法律或政策對具體某一項權益的干預，集體土地的所有者不能自由處置建設在集體土地上的房屋，城市居民即使購買小產權房也無法登記，致使相關財產權益的內容幾乎被“掏空”，那么，國家應當（權利人也有權要求）結束這種無補償的限制狀態，進入征收程序。

征收公民的財產權必須受到比例原則、必要性原則、平等原則和信賴保護原則等原則的限制，符合征收法定、以公益必要為限、須予以補償的要件，才能夠施行。雖然《憲法》、《物權法》以及《土地管理法》都規定了征收應以公共利益的需要為要件，但對集體所有土地上權益的征收究竟應滿足何種公共利益的需要卻未加以明確。事實上，從目前集體土地所有權征收實踐來看，除非存在具體的公用事業項目，如重大路橋工程建設、大中型水利工程建設等基礎設施建設，否則公共利益的需要在征收決定中并未體現。制度上的原因在于，國家主要是通過土地利用總體規劃和土地利用年度計劃來對土地征收進行管理，且管理的內容并非征收應當符合某一項公共利益的需要，而是對征地指標的調控。這就使得征收權的行使異化為規劃權的行使，極大地弱化了公共利益在土地征收中的功能。這種異化和弱化的過程反作用于集體土地上不動產財產權益限制界限判定的結果是，為了盡可能減少征收決定中公共利益和私人財產權益衡量的可能性，在立法對相關財產權內容界定的過程中，就將財產權的部分本質內容抽離。申言之，經由立法而形成的財產權本身就是“殘缺”的，因而在法律對其施加外部限制時，即使不進行公益和私益的衡量，也能夠取得公權力行為的正當性。同時，由于財產權內容的“殘缺”，征收行為對權利人的損害也是有限的，以彌補權益損害為目的的征收補償就會遠低于受損財產權的真實價值，從而產生補償標準上的不公。

在域外征收補償法制發展過程中，曾出現類似情形，即所謂“立法征收”。以德國為例，帝國法院在1924年煤礦退休金案中，①RGZ 109,311.通過判決承認“立法征收”形式的存在。依據《魏瑪憲法》，法律可以對財產權的內容及界限加以規定，其性質屬于法律對私人財產權施加的限制，亦是財產權社會義務的體現，一般不予補償。然而在某些情況下，法律施加的普遍性的限制有可能會使特定主體負擔難以忍受的“特別犧牲”；雖然因限制的普遍性而不違反平等原則，但如不予補償，則權利人將會處于一種特別困苦的狀態，與社會法治倡導的國家的社會責任不符。然而，法律制定時不能預見可能造成征收侵害，理論上也沒有具體行政行為的實行機關，因此“立法征收”的判定需要在私人財產權遭受特別侵害，向法院提起補償訴求后，由法院判斷是否構成。需要注意的是，“立法征收”只能夠在極其嚴格的條件下才能實行，如果承認“立法征收”，則相應地就必須賦予公民提起憲法訴訟的權利。而在我國，憲法訴訟或違憲審查面臨著多重障礙，②參見王克穩：《我國違憲審查制度建立的主要法律障礙》，《現代法學》2000年第2期。因此難以確立“立法征收”制度，而只能將解決問題的希望寄托在征收補償方面。

通說認為，公益征收使特定的、無義務的且無應課以負擔之特殊事由的人，遭受財產利益上損害，即認定被征收人做出了“特別犧牲”，對此種犧牲應以國家負擔的形式轉嫁給全體國民，以期在公益與私益調和下，仍能達成憲法規定的財產權保障的目的，而這種調和的法律技術，即是征收補償。③參見[韓]金東熙：《行政法Ⅰ》（第九版），趙峰譯，中國人民大學出版社2008年版，第404-405頁；[日]田中二郎：《行政法》（新版·上卷），弘文堂1989年版，第211頁。征收補償的目的在于調和公益與私益的沖突，基于全體公平負擔的觀念，由國家給予被征收者補償，以填補其財產權的損失，使被征收人能夠有能力回復到征收前的財產狀態，防止國家的征收行為對被征收者的個人生存和自由發展人格的生活狀態造成影響。雖然從補償原則的理論變遷及各國立法實踐來看，有公正補償、適當補償、完全補償等原則之分，但若對補償目的進行考量，則可以得到共通性的結論，即征收補償應當能夠保障被征收者的生存權不受侵害。④參見汪進元、高彩平：《財產權的構成、限制及其合憲性》，《上海財經大學學報（哲學社會科學版）》2011年第5期。這一點在小產權房征收中尤為重要。

我國現行的集體土地及房屋征收法律制度將補償對象限定為集體經濟組織成員，并按被征收土地的原用途進行補償。這種制度安排將小產權房的事實所有者排除在征收補償對象的范圍之外。然而，小產權房在許多情況下承載的不僅僅是所有者的財產利益，更重要的是生存利益。小產權房所有者正是由于生存權的需要，比如在城市商品房市場不能獲得適合居住的房屋，才會冒著極大的法律風險選擇購買小產權房。而且，小產權房的興起亦有政府放任的因素存在，所有者對此種狀態多少產生一定的信賴。雖然一般而言，違反實定法的財產不得基于不法而主張權利，因而無所謂“特別犧牲”或信賴保護。但小產權房的特殊性在于，購買者對政府的不作為產生錯誤信賴，而政府在一定時期內也未通過積極行為糾正其錯誤認識。因此，就信賴保護的觀點來看，也應當在征收中予以補償。需要注意的是，這種補償并非完全基于被征收人的“特別犧牲”所致。從小產權房的合理性角度雖能夠得出應當對其財產利益予以保障的結論，但這并不意味著國家應當按照保護一般法定財產利益那樣對小產權房進行相同標準和程度的保障。一個無法忽視的事實是，小產權房本身在我國財產法律制度中尚未獲得法律的明確承認，其所有人亦無法通過登記向第三人宣示自己的權利。僅當國家對小產權房進行治理或災后救助的情況下，①災后救助是小產權房能夠獲得補償的另一種特殊情況，雖然這種補償帶有社會救助的含義，但不可否認的是，補償是在小產權房權益應受保障的前提下，按照小產權房的具體情況給予的。我國汶川地震救災過程中即有相關實踐。參見馮薇、陳澤勇：《地震災區小產權房災后補償研究》，《特區經濟》2012年第2期。運用征收補償這一調和手段來消除小產權房不穩定的物權關系狀態，來完成對小產權房財產利益的重新分配和尋求公益與私益間的平衡時，小產權房所有者方能以所有者的身份獲得一定程度的補償，從而也實現了個體要素和社會要素的平衡。②參見陳軍《財產權、正當性及多元主義——現代財產權基本理論探析》，《中南大學學報（社會科學版）》2013年第6期。因此，對征收小產權房給付的補償與一般的征收補償仍應有所區別，即必須在對小產權房建設使用的時間、政府是否有明顯的行政不作為、相關法律解釋和政策的前后變化、政府財政狀況以及所有者的經濟狀況等因素通盤考慮的前提下，在公平的利益衡量后，才能決定給予。而且，這種補償是以利益衡量的結果為基準，而非以客觀的價值補償為基準。而對于這種補償，本文稱之為衡平補償。

三、衡平補償：一種可能性與可行性

（一）衡平補償的理論基礎

衡平補償最初來自于德國法，代表的是基于社會國原則所衍生出來的損失補償制度。具體而言，其指的是國家對于符合一定條件的損失，為了實現社會正義，基于“衡平性”或“合目的性”的考量，特別是基于“社會國原則”的精神，主動給予利益受損人的補償。③參見翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2009年版，第1738頁。例如，德國《建設法典》第180條和第181條提出，為落實“社會計劃”的概念，當建筑物拆遷戶未能依法享有建筑物本身價值以外的其他衡平與補償給付時，如果國家行為已經使拆遷戶的生活陷入特別困苦的境地時，拆遷戶可以依據“困苦衡平”的規定而獲得一定額度的補償。④參見陳明燦：《土地開發過程中私權保障之研究：以市地重劃為例》，載陳明燦：《財產權保障、土地使用限制與損失補償學術論文集》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第122-123頁。在“濕采石裁定”中，判決亦指出，對此等困苦事件，必須賦予權利受損者以困苦衡平給付的補償請求權。⑤BVerfGZ 58,300 ff.然而，衡平補償的理論基礎即社會國原則是否能夠適用于我國小產權房征收的法律實踐，仍然是一個需要加以深入研究的問題。這是因為，社會國原則植根于現代資本主義憲法，其產生的土壤與社會主義憲法之間存在明顯的差異，因而社會國原則與中國特色社會主義之間的關系，將是衡平補償是否適用于我國征收法律實踐的關鍵。

關于社會國原則的理解，較具說服力的闡釋是將國家對社會應履行的任務與個人應受的共同體拘束相結合，⑥此處僅選取一種比較權威的解釋，事實上，學者對于社會國原則內涵的理解仍然存在許多分歧。參見Donald P.Kommers,The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany,Duke University Press,1989,p.36；[德]彼得·巴杜拉：《自由主義法治國與社會主義法治國中的行政法》，載陳新民：《公法學札記》，新學林出版公司2005年版，第121頁；蔡維音：《社會國之法理基礎》，正典出版文化有限公司2001年版，第18頁、第63頁；陳愛娥：《自由、平等、博愛——社會國原則與法治國原則的交互作用》，《臺大法學論叢》26卷第2期，第5-6頁；龍晟：《社會國的憲法意義》，《環球法律評論》2010年第3期；趙宏：《社會國與公民的社會基本權：基本權利在社會國下的拓展與限定》，《比較法研究》2010年第5期。認為共同體對于其成員具有一種“社會義務”，但同時共同體所屬成員之間，以及這些成員對于共同體亦負有社會義務，⑦參見[德]康拉德·黑塞：《聯邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第168頁并由此提出，社會國意味著國家應扶助弱者，致力于每個人合尊嚴的生存保障，并根據正義原則分配資源。⑧See Peter Badura,Staatsrecht,C.H.Beck,1996,S.77.就這一點而言，社會國原則的目的在于使既存的社會不平等平等化，旨在減輕資本主義社會的矛盾，而社會主義的本質要求是消除社會不平等的原因，而非僅對不平等進行一定程度的修正，因此二者之間存在根本的差別。但社會主義本質的實現不是一蹴而就的，而是呈現出階段性的發展面貌，因而在社會主義初級階段，在建設中國特色社會主義的過程中，對比社會國原則，可以從以下幾個方面認識二者的關聯性。

首先，從社會國原則與中國特色社會主義的目的來看，其都是以人為本，而追求和激勵公民個人和共同體的發展也是應有之義。追求“人的發展”是社會國原則的理論基礎之一，“人的發展”既是社會國原則預設的目標，也是社會國原則發展的結果。①葛先園：《社會國原則的理論基礎》，《蘇州大學學報》2010年第3期。基于“人的發展”，社會國原則要求國家既要保障公民始終能夠獲得生存所必須的資源和滿足其一定程度上的社會和文化生活的需要，也要使公民在個人自由等方面獲得一種形式平等主義上的保障，②所謂形式平等主義，是對絕對平等主義的一種修正模式，要求相同的情形相同對待，不同的情形不同對待，防止國家在對公民自由保障的過程中“一刀切”，而不考慮不同公民在自由發展上的不同需求。參見李祎恒：《住房分配機制中限購令政策的法經濟學解析》，《法學論壇》2011年第3期。并激勵和協助公民、家庭以及社會團體組織通過自我支持的方式進行自由發展。亦如星野英一所說，“即使是保護弱者，也不像絕對主義時代那樣，完全把他們作為身份低下的人而由國家給予監護”，保障形式“也不僅僅是個人直接借助國家力量的形式，在許多場合下采取的是謀求個人自己獲得力量并使用該力量依照自己的意志而行動的形式”。③參見[日]星野英一：《私法中的人——以民法財產法為中心》，載梁慧星主編：《為權利而斗爭——梁慧星先生主編之現代世界法學名著集》，中國法制出版社2000年版，第354-373頁。而根據科學發展觀，其第一要義是發展，核心是以人為本，基本要求是全面協調可持續性，根本方法是統籌兼顧。基于科學發展觀理論的闡述，中國特色社會主義就是把依靠人作為發展的根本前提，把提高人作為發展的根本途徑，把尊重人作為發展的根本原則，把為了人作為發展的根本目的。因此在現階段，中國特色社會主義與社會國原則追求的目標在一定程度上是相同的，這也從根本上為社會國原則及其衍生的相關制度在我國生長找到了土壤。

其次，從功能論的角度來看，社會主義初級階段的分配機制與社會國原則的社會正義和社會衡平具有相同的作用。社會正義與社會衡平是社會國原則的典型作用之一，④See Hartmut Maurer,Staatsrecht,C.H.Beck,2003,S.174.強調國家必須努力調和因權力分配、貧窮、教育程度、性別等差異所產生的對立與矛盾，并竭力謀求社會平等。⑤參見法治斌、董保城：《憲法新論》，元照出版社2005年版，第79頁。申言之，社會國原則的一個重要的落腳點在于對資源的再分配，即基于保障公民基本權利，使其能夠有尊嚴的生活的目標，通過保障資源再分配中的公正和平等，⑥這里的資源再分配不僅包括財政上的再分配，還包括機會平等的重建，盡可能使公民在教育、職業選擇以及財產投資中，站在同一起跑線上。參見Hartmut Maurer,Staatsrecht,C.H.Beck,2003,S.247。進一步推動共同體成員的發展，完成社會國家任務的義務，實現“精神與物質都均衡的獲得解放”的社會理想。⑦大須賀明：《生存權論》，林浩譯，法律出版社2001年版，第111頁。而在社會主義初級階段的國民收入分配機制中，對公平的關注也在逐步加深。中國共產黨十二大報告提出“促進效率提高的前提下體現公平”的原則，黨的十四大報告指出要“兼顧效率與公平”，黨的十六大報告則指出“初次分配注重效率，再分配注重公平”，黨的十七大報告再次重申，“初次分配和再分配都要處理好效率和公平的關系，再分配更加注重公平。”由此可見，中國特色社會主義和社會國原則在資源分配方面的作用也是相同的。

最后，從法律移植的角度來看，社會國原則已經為我國簽署的諸多國際公約所接受，也在國內法中有所體現。社會國原則雖發端于德國法，但其影響則不僅僅限于德國，20世紀40年代以來，歐洲各國憲法中俱出現了蘊含社會國理念的法律條文；二戰以后，日本等國家和地區的憲法也都將社會國原則吸收進來。社會國原則還體現在諸多國際公約中。譬如，《經濟、社會和文化權利社會公約》規定了生存權、發展權、社會保障權等基本權利，這些權利追求的價值與社會國原則的旨趣是一致的。①參見前注?，龍晟文。我國亦簽署了相關國際公約，并在2004年憲法修正案中規定了“國家尊重和保障人權”以及“國家建立與經濟發展水平相適應的社會保障制度”等。憲法條文的變動，也為社會國原則衍生出的相關制度在我國獲得正當性鋪平了道路。

（二）衡平補償的構成要件

關于征收補償的構成要件的觀點主要可以分為三要件說和多要件說。三要件說認為，征收補償的構成要件包括原因行為合法、造成特別損害以及原因行為和損害間存在因果關系。②參見王太高：《行政補償制度研究》，蘇州大學2003年博士畢業論文，第75-82頁。該觀點對征收補償構成要件的認識與民事法律關系中一般侵權責任和國家賠償責任的構成要件類似，強調公權力行為對私人財產權益的侵害性，以及基于這種侵害存在而產生的補償責任。多要件說是對三要件說的深入和細化，目的在于明確征收補償與民事侵權賠償和國家賠償三者在構成要件上的區別，強調征收補償要件的特異性。一般而言，多要件說認為征收補償的構成要件應當包括公權力主體做出的行為、依法執行公務的行為、公權力行為合法、基于公共利益的目的、存在對特定人造成損害的事實、受損利益系屬相對人或利害關系人值得保護的權益、所受損害已達嚴重程度或已經構成特別犧牲、侵害行為與損害結果間存在因果關系、必須在法定時限內主張以及法律規定補償條款等。③參見司坡森：《論國家補償》，中國政法大學2004年博士畢業論文，第70-74頁。

衡平補償的構成要件與一般征收補償的構成要件有相同之處，其特異性在于需要具備生活困苦狀況的要件。生活困苦狀況指的是因公權力行為對私人不動產財產權益的合法剝奪或限制，而導致公民個人生活陷入困苦狀態。該要件要求，公權力對私人財產權益的合法侵害，不論其程度如何，也不論是否針對特定的財產權人，只要此公權力行為的結果使得財產權益未被征收時正常生活的公民不能維持其生活的狀態，即應予以補償。這一要件有以下幾點需作說明。首先，如何理解生活困苦。此處生活困苦的含義與社會保障或社會福利意義上的生活困苦是不同的，較其字面含義有所擴張。申言之，生活困苦不僅僅指的是公權力行為導致關系人陷入難以維生的實質困苦狀態，也包括雖未達到實質困苦但滿足一定條件的形式困苦狀態，舉例來說，相鄰權利人在某一不動產上存在免費排水的權利，若該不動產被征收或實行用途管制后不得排水，相鄰權利人因改變排水方式需付出一定的費用，則認定該征收行為令相鄰權利人陷入生活困苦的狀態。否則，若相鄰權利人仍然可以于原不動產或其他相鄰不動產享有免費排水的權利，則不成立生活困苦狀態。其次，關系人的范圍應當如何界定。公權力行為雖針對某一特定的主體的某一項特定財產權益，但其影響卻可能及于該主體的其他財產權益或第三人的財產權益，因此應當都納入考量。但此種影響不能任意擴大，應予以一定限制。具體的說，可采取二次關聯的方式，以公權力行為直接針對的特定主體的特定財產權益為第一次關聯的補償對象，而以該特定財產權益直接關聯和發生影響的同主體的其他財產權益與第三人的財產權益為第二次關聯的補償對象，除此以外的其他權益則不予補償。

根據生活困苦狀態的含義，可將其分為實質生活困苦狀態和形式生活困苦狀態兩種類型，并以形式生活困苦狀態的判定標準為主要原則，而以實質生活困苦狀態的判定標準為次要原則。申言之，對公權力行為的結果判斷是否應予補償一般按照是否成立形式生活困苦狀態的標準，但如果公權力行為的結果造成實質生活困苦狀態，則即使未達到形式生活困苦的標準，亦應予以補償。所謂實質生活困苦狀態指的是公權力行為的結果使權益受損的公民難以維持基本的生活或喪失通過自己努力獲得維持基本生活能力的機會。對于處在實質生活困苦狀態的公民，即使此種狀態并非由公權力行為導致，國家亦應承擔救助的義務。依據給國家設定義務的條件的“舉重以明輕”法理，如果因公權力行為的結果而使公民陷入實質生活困苦的狀態，國家更應當予以補償。所謂形式生活困苦狀態指的是公權力行為的結果使權利人必須改變對財產原有的利用方式或以其他替代方式來實現財產的利用目的，而且改變生活的成本要高于公權力行為的總成本。①參見[美]理查德·波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第77頁。相對于實質生活困苦狀態，形式困苦生活狀態的成立標準則比較復雜，不得不對公權力行為的結果作整體和辯證的分析。假設公共利益為P，可證明的互惠利益為M，財產權的市場價值為V，公權力行為的運行成本為T，改變生活的成本為C。其中，公權力行為的運行成本指的是為實現公共利益的目的，搜集信息、制定決策、與被限制的對象進行溝通以及監督公權力運行等所付出的時間、人力與金錢。當P＞C－M且P＞V＋T時，公權力行為的正當性才得以成立。以此為前提，對于公權力行為的相對人來說，如果C－M＞V＋T，那么就構成形式生活困苦狀態，政府應當為此向相對人給付衡平補償；反之，如果相對人能夠從公權力行為中獲得較大的互惠利益，且改變財產的利用方式對其來說并非十分嚴重，或者即使被限制了對財產的利用方式，仍不影響相對人對財產的正常使用、收益或處分，那么就無須向其給付補償。對于非公權力行為的相對人但同樣受到公權力行為結果影響的關系人來說，如果C－M＞V，其中V代表的是關系人在公權力行為直接侵害的不動產財產權益上享有的利益或為享有利益而支付的成本，那么就構成形式生活困苦狀態，政府應當為此向相對人給付衡平補償；反之，則不予補償。

對于因公權力行為侵害私人不動產財產權益而使關系人陷入形式生活困苦狀態的情形，應當予以適當的補償。此種適當補償的基礎是不動產財產權益的市場價值。原因在于，從補償的計算難易度來看，財產權益的市價是比較容易確定的，也是因公權力行為而遭受侵害的權益中最能為政府和關系人直觀感受到的損失，因而多數國家的立法例都將其作為補償的標準，圍繞其確立補償的原則。對于衡平補償的程度原則來說，也是如此。具體的說，衡平補償中以財產權益市場價值為基礎的適當補償的含義為，補償得圍繞財產權益的市場價值而上下波動。此處所謂的市場價值為財產權益在充分公開市場中的貨幣體現，不僅僅包括不動產財產本體物的市場價值，也包括依附于本體物而存在的能夠在市場上以貨幣形式量化的財產權益的市場價值，但不應將財產權益將來不確定的收益、機會及被征收標的物、權益的將來發展納入考慮。如公權力行為侵害私人不動產財產權益時，能夠按照充分公開市場的價格計算市場價值，則應在此基礎上削減政府能夠證明的互惠利益。而當該財產權益不存在充分公開市場的價格時，如果此種情形是因為政府管制措施所致，那么應當對現價與充分市價之間的差額，按照去除互惠利益和公權力行為運行成本后的數額，予以二次補償。此處的充分市價應當以政府通過征收取得的不動產財產權益后再次出讓的底價為準，如果此種情形不是因為政府管制措施所致，而是社會普遍承認某一類型的財產權益上存在人身性的主觀價值，以致于財產權益的市場價值不能反映權利人的真實受損狀況，那么應當在能夠計算市場價值情況下確定的補償額度的基礎上，增加對于人身性的主觀價值損失的補償。上文已述，公權力行為侵害的直接對象是私人不動產財產權益，判定是否成立衡平補償的利益衡量的對象也是公共利益與私人不動產財產權益，也就是說，人身性的主觀價值是不能夠在利益衡量中予以考慮的。因此，人身性的主觀價值損失的補償可以不適用利益互惠原則。但是為防止因人身性主觀價值損失標準的不確定而致公權力行為運行成本的增加，立法者應通過列舉的形式規定人身性主觀價值的類型，并明確該種補償與財產權益市價補償的比例關系。

對于因公權力行為侵害私人不動產財產權益而使關系人陷入實質生活困苦狀態的情形，應當予以完全的補償。此種完全補償的目的在于，至少令權益受損的關系人回復被征收前的生活狀態并有所改善，如果被征收前其也是處于實質生活困苦的狀態，應保障關系人得以維持基本的社會生存權利。與形式生活困苦狀態的補償原則相比，針對實質生活困苦狀態的完全補償原則對政府承擔社會責任的要求更高，但在具體的補償數額上卻不一定支出很多。政府可以在財政負擔能力和社會發展程度的范圍內，針對不同的情況，對衡平補償的范圍、標準與方法作出適當的改變，從而使生活陷入困苦的公民有機會得以再度自立自決、重返常態的社會生活，最終實現保障全體人民有真正平等的基本權利。基于這一需要，完全補償的基礎就不能是單純的財產權益的市價補償，而是應當以關系人對財產權益的利用性為基礎，向其給付的衡平補償應當至少使其能夠重新取得相同作用的財產權益。

（三）衡平補償的適用模式

1.衡平補償的原則

衡平補償的第一個原則是依據小產權房的不同情況，在利益衡量的基礎上，兼顧公平，即個案公平衡量原則。個案公平衡量原則要求，小產權房征收衡平補償的給付必須由司法機關以個案審查的方式，斟酌衡量公益與私益的界限，公平作出補償決定。一般征收補償原則雖然也強調利益衡量，但應由立法機關在立法時統一作出抽象標準，并由行政機關在個案中加以具體化；而衡平補償的利益衡量則由司法機關針對各個案件的特殊性作出，強調司法機關應當審查小產權房與相關利益人的具體情況以及行政機關在小產權房治理中的作為情況，公平地作出是否補償、以何種方式補償的決定。需要注意的是，衡平補償給付的確認應由利益相關人主動提出，而由司法機關作出決定。這是因為，衡平補償強調針對具體個案的不同情況來作利益衡量，在補償與否尚未明確的情況下，將決定權交由行政機關行使，無益于保障衡平補償的公平性。

衡平補償的第二個原則是財政負擔可能性原則，即基于補償方式與政府財政狀況之間的關系考慮，要求對小產權房進行補償不能夠使政府財政無法負荷。衡平補償是國家向符合一定條件的被征收人給付的積極性補償。與消極性補償更注重完全填補利益受損人的損失不同的是，積極補償以維持利益受損人的生存權利為限。這不僅是因為積極補償意味著政府財政的額外支出，更重要的是小產權房的財產利益未能獲得法律的明確承認，僅是出于保障利益相關人生存權和自由發展可能的目的才對其被征收的小產權房給予衡平補償。故更不能因此給政府財政造成困難，影響其他公益支出。而從另一個角度來看，衡平補償如果過度，還可能誘致人們濫行投資，從事謀求補償的投機行為。①See Susan Rose-Ackerman,Rethinking the Progressive Agenda:The Reform of The American Regulatory State,Free Press, 1992,p.136-140;Stephen R.Munzer,A Theory of Property,Cambridge University Press,1990,p.428-430;Jed Rubenfeld,Us ings,The Yale Law Journal,Vol.102,No.5,1993.

2.衡平補償的標準

基于衡平補償的原則，衡平補償的標準不在于完全填補利益相關人的損失，即衡平補償應小于等于小產權房所有者的利益受損與集體經濟組織或其對應成員的利益受損之總和。而針對小產權房的不同情況，該標準亦可衍生出幾條具體的規則。

第一條規則是，征收符合土地利用總體規劃、建設于集體建設用地或宅基地的小產權房，給付的衡平補償應等于小產權房所有者的利益受損與集體經濟組織或其對應成員的利益受損之總和。其中，集體經濟組織或其對應成員的利益受損應為同等條件下的征地補償與小產權房買賣對價之差，小產權房所有者的利益受損應為房屋（不包括土地）的重建價格依年限比例計算折舊后與住宅權損失之和。

第二條規則是，征收不符合土地利用總體規劃、建設于集體農用地的小產權房，給付的衡平補償應小于小產權房所有者的利益受損與集體經濟組織或對應成員的利益受損之總和；二者的差額為違法建設的行政處罰，并應由集體經濟組織或開發商承擔；小產權房所有者的利益受損則參照第一條規則計算。

補充規則是，如有本集體經濟組織成員混住于小產權房社區的，在適用第一條規則的情況下，其獲得的衡平補償應能夠完全填補其受到的損失；在適用第二條規則的情況下，其同時具有集體經濟組織成員和小產權房所有者的身份，獲得的補償應按兩者之和計算。

3.衡平補償的對象

依據我國現行法律制度，土地被征收的集體經濟組織作為征收補償的對象并無疑義，問題在于，小產權房所有者在何種情形下才能夠被確認為衡平補償的給付對象。筆者認為，須受衡平補償的小產權房所有者可按以下幾個要件予以確定和區分。第一，小產權房存續已達一定年限。該年限應以國務院發布《關于深化改革嚴格土地管理的決定》為起點，在此之前開發銷售使用的小產權房所有者應被明確為衡平補償的給付對象；以地區全面普查登記小產權房的時間為終點，起點與終點之間開發銷售使用的小產權房的衡平補償應以前一類補償對象所獲補償為標準，按一定比例折算。第二，政府財政能夠支持。司法機關在作出補償決定時，應考慮到政府財政的收支情況，以此為標準裁量衡平補償的支付比例。第三，小產權房所有者的經濟狀況。被征收的小產權房所有者如不屬于住宅權受到損失的情況，僅以小產權房作為奢侈性居住或投資目的使用，則不予補償住宅權損失。

4.衡平補償的方法

小產權房征收的衡平補償涉及利益相關人眾多，并需要對難以計算的住宅權損失予以補償，因而補償方法上不應僅限于金錢補償一途，而應視被征收人受損失的狀況以各種條件而加以決定。舉例來說，對于住宅權確實受損、影響生存權利和自由發展可能的被征收人，可在檢查房屋質量后，將征收的房屋作為廉租房，即時反租給被征收人。如被征收人不選擇此種方式，也應向其提供租房補貼和幫助其尋找合適的房屋以供其居住。

四、結語

小產權房的治理是一個現實性很強的問題。從財產權保障、生存權保障以及平等負擔的角度來看，小產權房治理的關鍵在于調和公益和私益，但最終還是為了能夠保障被征收人的生存權利和自由發展人格的可能性。雖然限于我國目前相關法律制度的設計，不能以制度改革的方式革新城鄉二元的土地和戶籍制度，而是要以征收的方式解決小產權房問題，并以衡平補償來填補被征收人的利益損失，而且這也僅僅是一種可能和可行的路徑。然而，筆者寄希望于此，不但是為了維護法律的權威和穩定，更重要的是保障那些因法律或政策存在或曾經存在“曖昧性”規定而作出選擇的公民的財產利益乃至人身利益。

（責任編輯：鄭平）

D F521

A

1005-9512（2014）05-0116-12

李祎恒，河海大學法學博士后研究人員。

*本文為國家社會科學基金項目“不動產財產準征收理論與實證研究”（項目編號：11BFX067）、中國博士后科學基金第55批面上二等資助項目“財產權公法限制的界限研究”（項目編號：2014M551493）、江蘇省博士后科研資助計劃項目“財產權社會義務的界限及法律救濟研究”（項目編號：1302078B）的階段性研究成果。