民法中輔助占有狀態的刑法解讀*

馬寅翔

（華東政法大學，上海201620）

民法中輔助占有狀態的刑法解讀*

馬寅翔

（華東政法大學，上海201620）

雖然對于依他人占有意思在事實上控制、管領財物者與財物之間存在民法上的輔助占有狀態，但不能以民法中的輔助占有理論為根據，否認此情形中存在刑法意義上的占有的可能性。雖然我國刑法學界實際上已經普遍承認了刑法中占有的觀念化，但較之于民法中的占有而言，刑法中的占有仍對支配事實給予了足夠的重視。就輔助占有狀態而言，由于支配事實的存在，輔助占有人對于財物仍存在刑法意義上的占有，只不過需要根據支配領域判斷其屬于單獨占有還是共同占有。單獨占有者可能構成侵占，共同占有者則可能構成盜竊。是否具有處分權限與下位者是否占有財物之間并不存在必然聯系，通行的以處分權限的有無作為判斷占有狀態標準的做法值得商榷。

從屬判斷說；獨立判斷說；占有觀念化；處分權限；支配領域

輔助占有制度原本是民法理論的塑造物，近些年來，這種民法上的主張逐漸為刑法學者所接受并運用于刑法問題的解決中，以這種思路得出的結論已出現在我國司法考試的標準答案里，影響可謂深遠。就作為輔助占有上位概念的占有而言，刑法學者在討論時，大多十分明確地主張其在刑法中的獨特性，認為與民法中的占有相比，刑法中的占有更具有事實性，并否認為民法理論所承認的占有的觀念化。但是，在判斷刑法意義上的占有關系的有無時，學者們往往又不自覺地向民法中的占有概念靠攏，輔助占有的問題即為典型。我國刑法理論中占據通說地位的觀點認為，在處理輔助占有問題時，應當遵循民法理論的主張，原則上否認下位者對于財物存在占有，只是例外地承認具有處分權限者的占有。根據這種思路得出的結論，實際上等于承認了刑法中也可以存在觀念化的占有。對于不具備處分權限的下位者徹底否認其對所握有的財物存在占有的做法，與刑法中強調支配事實的占有概念相抵牾，也與刑法理論對占有概念獨立性的強調相悖逆。為最高人民法院所支持的判例也表明，這種主張并未獲得我國司法實踐的認可。基于對這些矛盾現象的反思，本文試圖在查明原因的基礎上，給出一個可以邏輯自洽的答案，以期充分揭示刑法中的占有理應具備的區分罪與非罪、此罪與彼罪的界分功能。

一、從屬判斷說與獨立判斷說之分歧

民法中的輔助占有，又稱為占有輔助，系與自己占有相對的概念。“以實施占有者之從屬關系為標準而區分，凡占有人親自對于其物為事實上之管領者，謂之自己占有；反之，對于其物系基于特定之從屬關系，受他人指示而為占有者，謂之輔助占有。”①謝在全：《民法物權論》（修訂5版）（下冊），中國政法大學2011年版，第1154頁。例如，甲雇乙駕車時，甲為占有人，乙為輔助占有人。輔助占有人的概念源自德文Besitzdiener，為德國法學家貝克（Bekker）所創設。②參見王澤鑒：《民法物權》（第2版），北京大學出版社2010年版，第437頁。輔助占有現象古已有之，在分工日益精細化的現代工商社會，為了自身利益而將屬于自己占有的財物交給他人以替代自己完成某種行為的現象變得更為普遍，這種情況導致所有人將財物交由受委托人后，在事實上無法再有效地對財物加以控制，如果按照傳統民法理論對占有的理解，財物所有人就喪失了對財物的占有，而僅享有對受委托人的占有物返還請求權，這顯然與人們的日常生活觀念不符。為了解決傳統占有理論的這一不合理之處，民法學者創設了輔助占有理論。根據該理論，輔助占有人并非真正的占有人，他與財物之間并不存在占有關系，處于上位者才屬于真正的占有人。在存在輔助占有關系的情況下，民法中的“占有即所有”的通常理解被突破，在事實上管領財物的人不再被視為占有人。從這一意義上可以說，輔助占有理論是對占有概念所作的限縮性的制度設計，屬于占有的例外情形。③參見王澤鑒：《民法物權2：用益物權·占有》，中國政法大學出版社2001年版，第164頁。由此不難看出，盡管為了避免與人們的日常生活觀念相悖，民法理論并不承認輔助占有人對財物存在占有，但是作為對傳統占有概念的限縮性解釋，其實際上仍然承認的是，輔助占有人與財物之間存在著事實上的直接控制、支配關系，只不過不稱這種關系為占有關系，而是稱之為輔助占有關系。

雖然在民法理論中，并不承認輔助占有人對于其在事實上直接控制、支配的財物形成占有，但是在刑法理論中，對占有的理解具有一定的自主性，尤其是重視事實上的控制、支配，因而在輔助占有人將財物非法據為己有時應如何處理的問題上，圍繞著是否要以民法理論的主張為根據，產生了不同的認識，存在著從屬判斷說與獨立判斷說之爭。

從屬判斷說認為，在輔助占有人將輔助占有物據為己有時，應當以民法理論對輔助占有的理解作為判斷標準。既然在民法上，輔助占有人不能獲得民法意義上的對財物的占有，那么在刑法上，輔助占有人也不能獲得刑法意義上的對財物的占有。也就是說，在存在上下級關系的情況下，占有歸于位于上級的占有者。因此可將這種觀點稱之為上位者占有說。根據上位者占有說，如果商店的工作人員在商店內銷售商品時，取走了其所銷售的商品，由于商品的占有歸于店主，工作人員取走商品的行為構成盜竊。同樣，倉庫值班人員對倉庫內的財物也不存在刑法意義上的占有。上位者占有說的這種處理方式是日本刑法理論及實務的通說。④參見[日]西田典之：《日本刑法各論》（第3版），劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第115頁；[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第209頁。但是，也有日本學者對上位者占有說的主張進行了局部修正，可將其稱為修正的從屬判斷說。該說認為，對于諸如掌柜、經理等下位者而言，由于其與屬于上位者的主人、雇主之間存在高度的信賴關系，對其現實支配著的財物被賦予了一定的處分權限，應當承認這種情況的下位者對財物存在占有。在這種情況下，對于占有歸屬的判斷而言，信賴關系的程度、強弱屬于實質的重要判斷基準。⑤參見[日]大塚仁：《刑法概述（各論）》（第3版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第217-218頁；[日]大谷實：《刑法講義各論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第192頁；[日]大塚裕史：《刑法各論的思考方法》（第3版），早稻田經營出版2010年版，第47頁。當然，信賴關系的程度、強弱等只是用來判斷處分權限有無的因素，對于占有的判斷而言，最為關鍵的仍是處分權限的有無本身。雖然修正的從屬判斷說同樣以民法理論的見解為依據，在原則上否認輔助占有人對財物的占有，但卻例外地承認具有民法上的處分權限的輔助占有人的占有，如果這類輔助占有人將財物非法占據為己有，則構成侵占。

與日本的通說不同的是，在我國刑法理論中，修正的從屬判斷說居于通說地位。詳言之，我國的通說認為，當數人共同管理某種財物，而且存在上下主從關系時，刑法上的占有通常屬于上位者，而不屬于下位者。即使下位者事實上握有財物或者事實上支配財物，也只不過是單純的監視者或者輔助占有者。因此，下位者基于非法占有目的取走財物的，成立盜竊罪。但是，如果上位者與下位者具有高度的信賴關系，下位者被授予某種程度的處分權時，就應承認下位者的占有；下位者任意處分財物，就不構成盜竊罪，而構成其他犯罪。在判斷刑法意義上的占有的歸屬時，委托人和受托人之間的信賴關系的程度、強弱是重要的判斷標準，根據信賴關系的程度、強弱，可以確定下位者是否對其所管理的財物具有一定的處分權限，不具有處分權限者的取得行為構成盜竊，具有處分權限者的取得行為構成侵占。⑥參見張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第876頁；黎宏：《論財產犯中的占有》，《中國法學》2009年第1期；魏海：《盜竊罪研究——以司法擴張為視角》，中國政法大學出版社2012年版。此外，還有觀點在承認財物通常由上位者占有的同時，認為當上位者基于信賴關系賦予下位者一定處分權限時，應當認為上位者與下位者共同占有財物，如果下位者避開上位者將財物取走，則可能構成盜竊；當上位者將具體某物委托給下位者時，則下位者成立專屬占有，如果下位者將其非法據為己有，則可能構成侵占。⑦參見王玉玨：《刑法中的財產性質及財產控制關系研究》，法律出版社2009年版，第191頁。

獨立判斷說認為，在輔助占有人對輔助占有物是否存在刑法意義上的占有的問題上，應當以刑法對占有的理解作為判斷標準。輔助占有人對輔助占有物是否存在刑法意義上的占有，雖然需要根據具體情況判斷，但卻不需要唯民法理論的主張馬首是瞻。對于輔助占有人而言，盡管其對受其控制的財物并不存在民法意義上的占有，但卻可能存在刑法意義上的占有。獨立判斷說是德國的通說，在日本，也有牧野英一、植松正等學者持此觀點。⑧同前注⑤，大塚仁書，第218頁。在德國刑法理論界的多數學者及大部分司法實務部門看來，《德國民法典》關于輔助占有人的規定對于刑法而言并無意義。有德國學者認為，輔助占有人對財物是否存在刑法意義上的占有，需要根據具體情況加以判斷。輔助占有人既可能和上位者一起對財物加以共同占有，也可能單獨占有，或者根本不存在占有。⑨Vgl.Soltmann,Der Gewahrsamsbegriff in§242 StGB,Keip 1977,S.61.按照獨立判斷說的主張，如果民法上的輔助占有人將財物占為所有，在屬于單獨占有的情況下，則可能構成侵占罪；在屬于共同占有的情況下，則可能構成盜竊罪。在德國，這一結論不僅為刑法學者所接受，也為實務部門所認可，例如，德國聯邦最高法院即認為，在主人外出期間受委托照看房屋的傭人，和屋主一起對房屋內的財物存在共同占有。⑩Vgl.BGHSt 10,400(400ff).此外，很多德國民法學者也承認民法中的占有與刑法中的占有存在如上述所說的區別。??Vgl.Westermann,Sachenrecht,5.Aufl.,Verlag C.F.Müller Karlsruhe 1969,S.53.

然而，也有部分德國學者認為，關于在上下級關系中是否存在多重占有，或者上級是否屬于排他性的占有人等問題的爭論，在結論上并不存在什么不同之處。因為對于剝奪財物的行為而言，無論是下級實施的，還是第三人針對下級實施的，爭論雙方均會認為這種取走行為屬于破壞占有，因此，“下級共同占有者”的法律形象在實踐中是可有可無的。①Vgl.Sch?nke/Schr?der/Eser/Bosch,28.Aufl.,Verlag C.H.Beck 2010,§242 Rn.32.更有學者甚至認為，既然只有下位者才能破壞上位者的占有，那么不妨根據社會—規范性的見解，認為下位者根本不存在支配，也就是說，上下級別的占有根本就不存在。②Vgl.Wessels/Hillenkamp,BT 2,34.Aufl.,C.F.Müller 2011,§2 Rn.96.這些觀點實際上否認了輔助占有在刑法中的存在可能性。

盡管在如何看待刑法與民法的關系這一問題上，從屬判斷說與獨立判斷說的態度截然相反，但是，對于刑法中的占有不同于民法中的占有，即刑法中的占有具有其相對的獨立性這一點，持從屬判斷說的學者也同樣持肯定態度。③同前注⑥，張明楷書，第873頁；同前注⑥，黎宏文。既然如此，以民法中的輔助占有人對財物不構成占有為依據，來論證其在刑法上也同樣不存在占有的作法，在邏輯上就難免自相矛盾，難以令人信服。對此，本文將在第三部分展開詳細論述。此外，就結論而言，二者的差異的確并不懸殊，并且，無論是從屬判斷說還是獨立判斷說，在承認刑法中占有的觀念化這一點上，也并無不同，因為兩者都承認了上位者對于財物的占有，而這種占有并不是通過直接的事實上的支配力獲得的。刑法中占有的觀念化現象顯然逸出了事實支配關系的范疇，而后者一直為刑法中的占有所強調，因而，如何協調二者的關系，就成為值得進一步探討的問題。

二、占有觀念化在刑法中的逐步承認

從理論發展脈絡來看，由于我國的刑法理論研究具有后發型的特點，從德日引進的多為已經成熟定型的理論，對于這些理論的發展脈絡，除非專門研究，否則鮮為我國刑法學者所知曉。就占有的觀念化而言，由于受日本刑法理論的影響，我國刑法學界實際上已經普遍予以承認，這一點在輔助占有問題上已經清楚地得到體現。但是，由于這種承認屬于理論的直接繼受，其背后的原因被無意識地忽略了。應當說，對于深入把握占有的觀念化而言，占有的觀念化過程同樣值得關注，知其然，也知其所以然，就可以避免機械套用。為達到該目的，本文選取一度為日本所學習的德國刑法理論作為分析樣本，試圖忠實地勾勒出占有逐步觀念化的發展過程。

在德國刑法理論中，占有的觀念化是隨著學者對占有概念內容認識的變化而逐步被接受的，它直接體現為占有狀態認定標準的變化。就占有狀態的認定標準而言，從最初的重視占有的事實要素的一面，到后來逐漸重視規范要素的一面，最終形成了強調占有的事實要素與規范要素并重的局面。上述演進過程的具體體現為以下幾個標準的逐步提出。

（一）純粹的事實支配可能性標準

在德國刑法理論中，最初的主流觀點認為，占有是指人對財物的事實上的支配關系，其承載著占有人的支配意思。④Vgl.Maurach,BT,Verlag C.F.Müller 1953,S.160.在認定某物的占有狀態時，與該概念相一致，理論界采用的是純粹的事實支配可能性標準。該標準以上述對占有概念的解釋為基礎，認為只要某人和財物之間存在事實上的支配關系（客觀—物理性要素），并反映著占有人的支配意思（主觀—心理性要素），該占有人就對該物存在著事實上的支配可能性，因而占有該物。但這一標準在很多情況下根本無法適用，遺忘物便是其例。因為就遺忘物而言，作為主觀—心理性要素的支配意思并不以支配者明確意識到該物的存在為必要，甚至在實際上支配者根本就不存在支配意思。例如，對于乘客遺留在出租車內的手機，司機就未必意識到其存在，但根據社會文化觀念，則認為司機對手機存在占有，這就證明了純粹的事實支配可能性標準存在很大的局限性，因此需要尋求更為合適的判斷標準。實際上，德國司法實踐中也鮮有判例徹底采納這一主張。

（二）公眾觀念標準

為德國刑法理論提供轉變契機的，是作為當時新興現象的自助商店盜竊案。針對該類型案件所涉及的占有概念的問題，德國學者威爾哲爾（Welzel）教授指出，盡管所有權屬于純粹的法律關系，但占有卻屬于被納入法律的社會關系。作為調控社會的手段，法律總是可以追溯至早已存在而非由其創設的社會結構，并為社會結構所包含。社會生活并無固定結構，而是通過風俗、傳統、習慣、慣例等形成一定的結構與秩序，法律以各種形式將它們吸納進來并加以保護。就占有而言，其映射出這樣一種社會結構：受社會尊重的人可以行使對物的支配的空間領域。物理支配中所含有的社會成分是占有概念必不可少的組成部分。①Vgl.Welzel,Der Gewahrsamsbegriff und die Diebst?hle in Selbstbedienungsl?den,GA 1960,264f.德國聯邦最高法院在贊同這一觀點的基礎上，進一步明確指出，盡管占有屬于事實上的支配，在實體上靠近財物和能夠施加物理上的力量，屬于維持與財物關系的兩個要素，但占有是否存在，卻并不完全取決于這兩個要素的存否。對于財物的支配問題，需要通過日常生活中的觀點加以判斷，占有的概念主要通過公眾觀念來認定。②Vgl.BGHSt 16,271(273).所謂公眾觀念標準反映的是一種考慮大多數公眾觀點的自然思考方式，實際上是社會文化觀念在占有判斷問題上的折射。根據這種思考方式，如果某人在通常情況下能夠直接掌握某物時，就可以認為此人對該物存在事實上的支配。這種思考方式削弱了事實支配可能性標準的作用，導致不能再單獨根據后者來判斷是否對某物存在事實上的支配。③Vgl.Heinrich,in:Arzt/Mitarbeiter,BT,2.Aufl.,Verlag Ernst und Werner Gieseking 2009,§13 Rn.39.但是，這一判斷標準被認為存在模糊性與恣意性，導致判決結論會根據判斷者的好惡不同而變換。

（三）社會分配關系標準

在借鑒公眾觀念標準的主張的基礎上，德國學者比特納（Bittner）提出了更為激進也更為明確的主張，他認為占有作為一種社會現象，所表明的并非支配關系，也非尊重關系，而是一種社會分配關系。對于這種關系，只能從與此相適應的人與人之間的交往與相互影響的角度加以考慮。比特納認為，唯有從這一角度出發，才有可能從客觀上把握占有的概念，并摒棄傳統占有概念所含有的主觀要素。基于這種理解，比特納將占有定義為：根據文化規范，在客觀事實領域內產生的明顯將某物歸于某人的分配（Zuordnung）。其在本質上屬于社會規范性質的占有概念。根據社會生活情況，比特納將占有進一步劃分為直接占有與一般占有。所謂的一般占有，是指雖然占有人并未直接占有某財物，但根據規制人類共同生活的法律規范以及社會文化規范，仍視為占有人占有該財物。例如停放在街道上的轎車，占有人對該轎車雖不存在直接占有，但卻存在一般占有。④Vgl.Bittner,Der Gewahrsamsbegriff und seine Bedeutung für die Systematik der Verm?gensdelikte,Südwestdeutscher Verlag für Hochschulschriften 2008,S.91 ff.比特納的部分主張為某些德國學者所接受，他們在堅持支配關系的前提下，吸收了社會分配關系的合理內容，認為從社會規范性質的占有概念出發，對占有而言最為重要的支配關系，是根據社會規范將某物分配至某人的支配領域內而建立的。⑤Vgl.Wessels/Hillenkamp,BT 2,34.Aufl.,C.F.Müler 2011,§2 Rn.82,Fn.50.較之于公眾觀念標準的模糊性而言，社會分配關系標準已在很大程度上給出了較為客觀、具體的可資利用的標準。而且，關于直接占有與一般占有的劃分，對于規范要素在占有概念中的引入作了明確的說明，從而將人們的視線從先前的局限于直接占有的狀況中解放出來，為更為明確地理解占有的規范屬性奠定了基礎。當然，就一般占有而言，由于其注重的是社會文化觀念，實際上已經是一種觀念上的占有。在這一點上，占有的概念已經非常接近于民法中的占有，較之于直接占有而言，其在可把握性上開始變得模糊而困難。

（四）擴張的事實支配可能性標準

由于社會文化觀念具有一定程度的變動性和不確定性，并不像純粹的事實支配可能性標準那樣容易把握，因此到目前為止，德國刑法理論通說仍認為，刑法中的占有是指某人和財物之間存在事實上的支配關系（客觀—物理性要素），其反映著人的支配意思（主觀—心理性要素）。是否存在這兩個要素，需要根據日常生活的樸素觀念加以判斷。如果對財物的意志影響能夠不受阻礙地直接實現，則存在事實上的支配關系。此時并不以法律上允許為標準，而是以事實上能夠處分為依據，并且也不取決于占有人是否具有法律上的支配權。①Vgl.Sch?nke/Schr?der/Eser/Bosch,a.a.O.Rn.24 ff.可見，盡管存在著前述德國聯邦最高法院的主張，并且不乏倡導公眾觀念標準的學者，但德國刑法理論界總體上對占有概念的界定仍持保守態度，在認定占有狀態時，并沒有放棄對人的主觀支配意思的要求。這在很大程度上是考慮到抽象的概念應當滿足法安定性的需求，并盡可能地保持對各種具體的占有問題作出一致的評價。但是，從上述表述不難看出，在德國刑法理論界，盡管還在繼續沿用事實上的支配可能性理論，但對于占有的認定，事實上卻常常需要考慮社會的評價。②Vgl.Heinrich,a.a.O.Rn.39.

由于較之于純粹的事實支配可能性標準，現行的判斷占有狀態的標準已經指出了社會文化觀念的重要影響，因此筆者將其稱之為擴張的事實支配可能性標準。這一標準實際上是對前述事實支配可能性標準與公眾觀念標準／社會分配關系標準的折中，認為只有當根據事實支配可能性標準無法對占有的認定給出明確的結論時，或者得出的結論顯然與社會文化觀念不符時，才需要考慮公眾觀念標準／社會分配關系標準。從比特納的主張來看，可以認為通說指的是只有當面臨一般占有的情況時，才需要考慮公眾觀念標準／社會分配關系標準。就此而言，純粹的事實支配可能性標準在直接占有的場合仍發揮著重要作用，公眾觀念標準／社會分配關系標準僅是在判斷是否存在一般占有的場合，即是否存在支配難以決斷或者顯然悖于常理時，才發揮作用。但是，如果根據公眾觀念標準／社會分配關系標準已經有了廣為接受的明確結論時，例如農民對放置在離家幾里甚至更遠的田間農具仍存在占有，則排除純粹事實支配可能性標準的適用。從這一意義上來說，雖然純粹的事實支配可能性標準因為自身的明確性而頗具優勢，但最終起決定性作用的卻是公眾觀念標準／社會分配關系標準。③Vgl.Wessels/Hillenkamp,a.a.O.Rn.92.

（五）筆者的立場

由于擴張的事實支配可能性標準兼顧了公眾觀念標準以及社會分配關系標準的優點，加之公眾觀念標準與社會分配關系標準并非完全對事實上的支配可能性不予考慮，從這一點而言，擴張的事實支配可能性標準實際上是對上述三種標準的融合，具有理論上的優越性，因此其成為德國刑法理論的通說也不足為奇。筆者同樣贊同以該標準作為判斷占有狀態的總體依據，只是認為需要視具體情況側重強調為其所包含的其他標準。這種綜合性的判斷標準所對應的占有概念不僅涉及對某物所具有的事實上的支配力，同時也涉及社會觀念對于該支配力的承認，即所謂的觀念上的占有，這種占有在本質上屬于規范上的占有。這表明占有實際上具有事實與規范的雙重屬性。當然，這種標準使得刑法中的占有概念放寬了對事實上的直接支配性的要求，將觀念上的占有也涵蓋在內。從這一點上來看，刑法中的占有與民法中的占有的區別已經在很大程度上緩和了，但兩者在出發點及范圍上并不一致，例如民法中的占有就不承認幼兒或者精神病人對于財物的占有，刑法則仍加以承認。因而，即使在擴張的事實支配可能性標準下，仍然無法以民法中的占有概念來替代刑法中的占有概念。

對于占有的雙重屬性，不應認為它們處于大致平衡的狀態，兩者實際上處于一種動態的變化之中，在極端情況下，甚至存在只具有事實的占有和只具有規范上的占有。這就意味著，事實上的支配力和社會觀念對于該支配力的承認成為占有這一概念的兩個可區分等級的選言式要素，也就是說，占有的產生與存續并不需要事實上的支配與觀念上的支配必須同時具備。此處所謂的可區分等級，指的是支配強度的強弱，如握在手中、擺在觸手可得之處、置于當時并不處于但卻能夠自由進出的空間、放在明確知道具體位置的公共空間內，就事實上的支配力而言，這四種情形中的支配強度呈逐級減弱的趨勢，而就社會觀念對于該支配力的承認而言，則呈相反的趨勢。這就意味著，就占有的實現而言，事實上對某物的支配力（拿取可能性）越強，“社會上對此支配的承認”這個要求就可以越弱；反之，社會上對于某人之于某物的支配承認度越高，事實上拿取該物的可能性就可以越弱。當這兩個可分級的占有屬性其中之一強烈地顯示時，即便另一個只有微弱的顯示，也仍能夠清楚地肯定占有的存在，只有當兩個屬性都很微弱地顯現時，對于占有是否存在的判斷才會產生困難。①參見[德]英格博格·普珀：《法學思維小學堂》，蔡圣偉譯，北京大學出版社2011年版，第25-27頁。在當今德國刑法理論中，單方面地以事實意義上的支配力或者規范意義上的支配可能性作為認定標準的主張并非通行做法，將兩種屬性相結合的做法才屬于通說。同時，事實與規范的結合也并不是將二者簡單拼湊在一起，實際上，兩者屬于互相補強的關系。

在這里，如果引入比特納關于一般占有與直接占有的劃分，那么直接占有與一般占有是否存在發生沖突的可能，則需要從以下兩種情況分別討論。

第一種情況為單獨占有。在這一場合中，如果承認了一般占有的存在，則排除了直接占有存在的可能性。因為一般占有的承認是以不存在直接占有為前提的。本文前面的討論即是以單獨占有為前提的，這在一定程度上表明了占有具有排他性的特征。

第二種情況為共同占有。占有的排他性并不等于說占有的主體只能為單數，除了單獨占有以外，還存在著共同占有的情形。在這種場合中，既可能是共同的直接占有，也可能是直接占有與一般占有共存，還可能是共同的一般占有。在上述三種情況中，占有都是存在的，其程度的消長與事實屬性和規范屬性的強弱對比直接相關。這三種共同占有的情況表明，在存在一般占有的場合，并不必然意味著不存在直接占有。

三、輔助占有狀態在刑法中的多重意義

上文對于占有的觀念化是如何被逐步承認的過程所作的梳理，雖然起因在于厘清其發展脈絡，但落腳點卻在于藉此來解決民法中的輔助占有現象。通過梳理可以看出，即便是在普遍承認占有觀念化的德國刑法理論中，也并未完全放棄占有的事實屬性，當一個人對于財物存在直接的事實支配可能性時，尤其是當他直接握有財物時，他對于財物就存在著刑法意義上占有。就輔助占有的現象而言，實際上涉及上文提及的共同占有的判斷問題。

在厘清輔助占有現象中的共同占有應當如何判斷之前，首先需要闡明的是，以民法為依據的從屬判斷說的做法并不具有合理性，即便是修正的從屬判斷說，也同樣如此。

首先，與民法中的占有概念不同，刑法中的占有強調的是對財物的事實上的實際管理、支配可能性。雖然按照擴張的事實支配可能性標準，這種對財物的事實上的管理、支配可能性不再限于直接占有，即存在著觀念上的占有或者說一般占有，但即便是觀念上的占有者也可能并不具備民事行為能力，從而不能成為民法意義上的占有的適格主體。因此，觀念上的占有是否存在，并不以民法中的占有是否存在為前提。

其次，下位者對其所管理的財物是否具有一定的處分權限，也并非判斷取得行為是構成盜竊罪還是構成侵占罪的恰當標準。從論者的表述來看，此處所謂的處分權限，指的應當是民法中屬于所有權四大積極權能之一的處分權能。根據民法的相關理論，所謂的處分權能，是指依法對物進行處置，從而決定物的命運的權能，它包括事實上的處分權能與法律上的處分權能。事實上的處分權能，是指對標的物進行實質上的變形、改造或者毀損等物理上的事實行為；法律上的處分權能，是指將標的物的所有權加以轉讓、限制或者消滅，從而使所有權發生變動的法律行為。①參見梁慧星、陳華彬：《物權法》（第5版），法律出版社2010年版，第133頁。由于事實上的處分權能引起財物形體的變更或消滅，顯然其并非作為侵害所有權犯罪的盜竊罪與侵占罪所能涵蓋的范疇，因此論者所說的處分權限，應指法律上的處分權能。但是，將財物交由他人保管與他人獲得該財物的法律上的處分權之間，并不存在必然聯系。這是因為，從民法角度而言，將財物交由他人代為保管所涉及的僅僅是占有權能的轉移，除委托人明確授權外，受委托人并不會獲得對所托財物的處分權能。從刑法角度而言，作為侵犯所有權犯罪的侵占罪，其取得行為的本質特征即在于行為人將自己置于類似所有人的地位而僭用所有人的所有權，從而違法地將所有人的財物納入自己的財產，實際上即為違法地行使處分權能。在這一點上，不論所有人與行為人是平級關系還是上下級關系，均無不同。就此而言，正是因為對于所代為保管的財物，行為人并不具有法律上的處分權能但卻違法地加以行使，才構成侵占。即便在輔助占有關系中，下位者根據授權對于財物享有一定的處分權（例如出售其代為保管的財物），但在他違反授權，為自己或第三人取得該財物的情況中，他同樣不享有相應的處分權限。因此，在這種情況下，與原本并無處分權限的輔助占有人相比，具有一定處分權限的輔助占有人并不存在什么區別。此處最為關鍵的，仍然是對是否存在占有的判斷，顯然，此時依據處分權限的有無來判斷是否存在占有的做法并不合適。

再次，從詞源角度來看，以處分權的存否作為判斷是否存在刑法意義上的占有的觀點，之所以會產生上述不當理解，原因在于對處分權一詞的理解存在偏頗之處。就刑法中的占有而言，其所涉及的處分權，指的是主體對于財物所具有的一種處置權力，德文為Verfügungsgewalt，即事實上的力量，憑借該力量，占有人可以按照自由意愿處置財物，例如供自己或他人使用，或者毀損等。這種處分權通常通過與財物的緊密空間關系來獲得——要么財物必須處于占有人的支配空間范圍之內，要么占有人必須具備隨時不受障礙地掌握財物的可能性。②Vgl.Mitsch,BT 2/1,2.Aufl.,Springer 2003,§1 Rn.42 f.由此可見，刑法中的占有所指的處分權，涉及的是主體對于財物所存在的事實上的處置物品的實力，它與民法意義上的處分權存在著重大區別，它雖表現為具備事實上的處分實力，但目的卻不在于像民法中的事實上的處分權能那樣，對財物進行實質上的變形、改造或者毀損等物理上的事實行為，而是像民法上的權能那樣，直指財物的所有權。其雖不能夠在法律上引起民法中的所有權的變更，但卻足以影響所有權的行使。因而，刑法中占有所說的事實上的處分權，同時兼具了民法占有中兩種處分權能的特性，但卻不以合法存在為必要，而是始終強調事實上的處置可能性。上述論者的觀點實際上混淆了民法中的處分權與刑法中的處分權，因此，以是否具備民法中的處分權限來判斷是否存在刑法意義上的占有，并進而判斷是構成盜竊還是侵占的判斷思路，從一開始就不可取。

最后，認為輔助占有人對其所實際踐行著支配的財物不存在占有的看法，不禁會使人想起受時代制約的等級觀念，例如，對于企業交給高級雇員的工作設備或者貨物，通常認定為單獨持有或者與上位者的共同持有，而普通雇員對于這些物品，充其量也就存在共同占有。①Vgl.Vogel,in:LK-StGB,12.Aufl.,Walter de Gruyter 2010,§242 Rn.77.但是，隨著時間的推移，社會觀念逐步發生著變化，社會從屬關系即為適例。例如，先前的觀點認為，對于生產工具的占有，一般分配給上位者，即便下位者隨身攜帶也概莫能外。如今，幾乎沒有人再如此一概而論。這是因為，盡管占有領域這一概念仍發揮著作用，但現在人們也開始考慮作為雇員的下位者的個人權利。如此一來，成為問題的就是，當上位者強行將生產工具從下位者處拿走時，是否也同樣違反了下位者的意志？對此，正確的做法是，至少應當承認共同占有的存在。此時，不能簡單地套用輔助占有制度，而是應當在個案中檢驗，誰能夠在不違背社會主流觀念的前提下接觸物品。②Vgl.Schmitz,in:MK-StGB,Verlag C.H.Beck München 2003,§242 Rn.65.

實際上，從刑法角度而言，對于民法理論中所說的輔助占有的情況，需要考慮的并非是否存在處分權限，而是如何處理直接占有與一般占有的關系。如前所述，直接占有表現的是占有的事實屬性，一般占有表現的是占有的規范屬性，在輔助占有的情況中，需要根據這兩種屬性在相關財物上所顯示出的強弱程度判斷誰屬于占有人。詳言之，在存在上下級輔助占有關系的情況下，當上位者對財物仍存在事實上的支配可能性即存在事實上的直接占有時，則排除輔助占有人對財物的占有。在這種情況下，輔助占有人如果取得該財物，則必然破壞上位者的占有，應構成盜竊。當上位者的占有為觀念上的一般占有時，則直接握有財物的輔助占有人可以獲得與上位者一起的共同占有。仍承認上位者存在這種形式的占有，是對日常生活觀念的考慮，從而不至于因完全否認上位者的占有而喪失了結論的現實合理性。此種情況下，輔助占有人的占有屬于事實上的占有，其實際支配力雖然并不一定弱于平級關系情況中的保管人，但同樣是出于對公眾觀念的考慮，因而對其作出適當的限制，只承認其與上位者一起對財物存在共同占有。在共同占有的情況下，如果輔助占有人取得了該財物，則其同樣會破壞上位者對財物的占有，并建立起新的完全屬于自己的單獨占有，因而仍構成盜竊罪。

值得注意的是，在承認存在共同占有的前提下，對于下位者避開上位者取走財物的行為，有觀點認為應當認定為侵占，理由為：一是缺乏奪取占有，因為下位者本來就已經占有；二是這種情況同他人委托單獨占有之后予以侵吞，并無實質差別。③參見劉明祥：《財產罪比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第47頁。德國刑法理論界及司法實務部門較為通行的觀點認為，在具有上下從屬關系的占有中，下位者可以破壞上位者的占有，反之則不成立。原因在于，盜竊罪是侵犯他人所有權的犯罪，破壞下位者的占有并不會損害所有權，因而不構成盜竊。④Vgl.Eser/Bosch,a.a.O.Rn.32.應當說，既然承認共同占有的存在，當下位者將財物非法占為己有時，勢必會破壞上位者的占有，盡管這種占有在大多數情況下只是觀念上的，但并不能因此而否認其存在，就此而言，以盜竊罪論處更具有合理性。

此外，為了避免不合理的結論，在判斷輔助占有人是否存在共同占有時，還應當考慮財物所處的位置。具體來說，如果財物始終處于所有人的支配領域內，例如處于其所擁有的房屋、倉庫、店鋪、私家車內等，在此領域內將財物交由輔助占有人保管，則屬于共同占有。如果財物所處位置發生變化，例如由所有人的支配領域轉至公共支配領域，則此時輔助占有人的占有即屬于單獨占有，與平級關系的代為保管人無異。因此，在存在輔助占有關系的情況下，判斷輔助占有人的占有狀態時，需要參考的標準除了上下級關系以外，還需要對財物所處的支配領域加以考慮。因此，上述德國學者所謂的“下級共同占有者”的法律形象在實踐中是可有可無的說法值得商榷。只有當下級占有的財物仍處于上級所有人的支配領域范圍內時，這種說法才可以成立，在處于所有人的支配領域之外時，這種說法就變得不再妥當。值得注意的是，我國有學者認為，如果下位者被委托對財物行使處分權，具有直接的管理支配力，則上位者與下位者的主從關系隨之消除，也就不存在上位者與下位者的區分。因此，只要支配財物的數人之間具有上下主從關系，下位者就不可能單獨占有財物。①參見張紅昌：《財產罪中的占有研究》，中國人民公安大學出版社2013年版，第142頁。對于主從關系的界定，該觀點以下位者是否具備獨立的處分權為標準，這顯然與主從關系的本義相悖，以之否認下位者對財物的單獨占有可能性，自然難言妥當。

為了不造成空洞言說的印象，此處以2007年國家司法考試曾出過的一道選擇題（卷二第15題）作為分析樣本：甲路過某自行車修理店，見有一輛名牌電動自行車（價值1萬元）停在門口，欲據為己有。甲見店內貨架上無自行車鎖便謊稱要購買，催促店主去50米之外的庫房拿貨。店主臨走時對甲說：“我去拿鎖，你幫我看一下店。”店主離店后，甲騎走電動自行車。

該題的答案認為，甲的行為構成盜竊罪，理由為：“理論上一般認為，這種情況下財產的占有狀態并沒有發生轉移，修理店仍然在店主的占有之下，甲只不過是一個輔助占有人，臨時幫忙看管一下。所以，甲的行為構成盜竊而非侵占。”②陳興良、陳子平：《兩岸刑法案例比較研究》，北京大學出版社2010年版，第15頁。這是一個運用民法中的輔助占有概念來解決刑法問題的典型例子。認為甲屬于輔助占有人的觀點，顯然是采納了（修正的）從屬判斷說的立場。對于（修正的）從屬判斷說，暫且拋開上文所列的不合理性不談，單就輔助占有的成立條件而言，案例中甲的情況也并不符合。民法理論一般認為，輔助占有的成立，以受他人指示而對于物有管領力為要件。所謂受他人指示，系指命令與服從的社會從屬關系。該關系也被稱之為命令服從關系，指的是雇傭合同關系、勞動合同關系或者基于其他受他人的指示而為占有的類似關系。所謂他人，又稱“主人”，是指處于上級地位而享有指示權的人。在其他類似關系中，受委托關系并不包括在內。③同前注②，王澤鑒書，第438頁；崔建遠：《物權：規范與學說——以中國物權法的解釋論為中心》（上冊），清華大學出版社2011年版，第338頁。按照這種理解，案例中店主與甲之間并不存在社會從屬關系，店主對于甲而言并不處于上級地位，因而也不享有指示權。因此，甲并不屬于民法意義上的輔助占有人，而是受委托人。④當然，這并不意味著，甲由于受店主的委托而對電動自行車存在占有，其行為只可能構成侵占罪。原因在于，根據社會觀念，案發地點處于店主的分配領域之內，其對于電動自行車仍存在為刑法所承認的觀念上的占有。甲將車騎走，必然會破壞店主的占有，因而構成盜竊罪。因此，從行為定性上來說，司法考試的答案是沒有問題的。由此可見，對于輔助占有的概念，刑法學者雖然加以承認，但卻作了比民法理論更為寬泛的理解，將并不具備上下級關系的情況也納入其中。這種理解實際上缺乏民法理論的支撐，同時也模糊了輔助占有與普通委托保管的界限。因此可以認為，對于輔助占有的成立條件，我國刑法理論通說的理解是存在一定偏差的，基于這種理解所下的結論，會因為不區分具體情況而導致定性錯誤。

我國最高人民法院也認為，雇員利用職務之便將個體工商戶的財產非法占為己有的，應當以侵占罪論處，而不構成盜竊罪。例如張建忠侵占案中，被告人張建忠利用其任某個體加工廠司機的職務之便，趁該廠廠長朱某某安排其獨自開車將一批價值87840.2元的不銹鋼卷帶送往某市某鋼制品有限公司之際，將該批貨物擅自變賣給他人，并棄車攜變賣所得款40000元逃匿，后被抓獲。⑤詳細案情，參見最高人民法院刑一庭、刑二庭編：《刑事審判參考》（2004年第5集），法律出版社2004年版，第36-37頁。對于該案，如果根據修正的從屬判斷說，當張建忠受指派將不銹鋼卷帶送往同城的指定地點時，作為輔助占有人，他對于該批貨物不存在占有，如此一來，擅自變賣的行為勢必會破壞雇主的占有，因而構成盜竊。但是判決理由認為，被告人張建忠并非通過秘密竊取的方式將他人占有下的財物占為所有，其行為的實質是將自己臨時代為保管的財物非法占為己有且拒不退還。實踐中，能夠就他人財物形成刑法意義上的代為保管關系的情形很多，而不僅限于根據正式的保管合同所產生的代為保管關系。本案被告人張建忠作為個體工商戶朱某某所雇用的司機，受委托負責將戶主所有的貨物運交他人，這種雇用委托關系，使雙方就所交運的貨物已經形成一種實質意義上的代為保管關系。①同前注?，最高人民法院刑一庭、刑二庭書，第39頁。很顯然，該案的判決理由肯定了民法中的輔助占有人在刑法意義上可以單獨占有雇主所委托運輸的財物，實際上也否定了根據輔助占有理論解決該案的主張。

就該案而言，判決的說理還是較為粗疏的，并未提及理論界所倡導的修正的從屬判斷說。根據筆者所主張的觀點，盡管個體工商戶朱某某與張建忠之間存在上下級關系，但是當朱某某安排張建忠獨自一人開車將不銹鋼卷帶送往他處時，汽車及不銹鋼卷帶已經由朱某某的個人支配領域轉移至公共支配領域，因此對于這些財物，朱某某已經喪失了刑法意義上的占有，而轉由張建忠單獨占有。在這種狀態下，張建忠將該批貨物擅自變賣給他人的行為并不存在破壞他人占有的情況，因此就缺乏成立盜竊罪的構成要件，而符合不破壞占有狀態的侵占罪的構成要件，法院以侵占罪定性的判決結論是正確的。那種根據是否指定運輸路線以及運送路線長短來判斷占有歸屬的做法，實際上是將上位者的支配領域做了不適當的延伸，而且，對于究竟多遠的距離才算足夠長，以致于財物轉由下位者占有，也難以給出確切的數字，最終只能流于模糊的感覺，因而并不可取。

四、小結

從上述分析可見，基于對社會公眾觀念的考量，我們需要承認刑法中占有的觀念化，但是并不能因此徹底否認刑法中的占有對于事實支配力的重視。具體到輔助占有現象而言，既然輔助占有人在客觀上踐行著對于財物的支配，主觀上也意圖這么做，就沒有理由否認其對于財物存在刑法意義上的占有。在此基礎上，應當根據行為時財物所處的支配領域，來判斷這種占有屬于單獨占有還是共同占有，從而最終確定是構成侵占還是盜竊。

雖然我國刑法理論通說借助處分權限這一要素，部分地承認了輔助占有人對財物存在刑法意義上的占有。但是，處分權限并不屬于占有的構成要素，因而將其作為判斷占有有無標準的做法，難以得出令人信服的結論。此外，對于支配領域這一判斷占有的核心要素，這種做法也缺乏一以貫之的重視。這反映出理論界對于刑民交叉問題的研究仍流于表面，往往生搬硬套民法中的概念直接得出結論，存在著將復雜問題簡單化的傾向。建立有效的刑法學者與民法學者的對話機制，對于刑法問題尤其是刑民交叉問題的研究，必將大有裨益。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）05-0037-11

馬寅翔，華東政法大學師資博士后研究人員。

*本文系中國博士后科學基金資助項目“財產罪中規范性的占有概念及其展開”（項目編號：2014M 551365）的階段性成果。