怎樣實現(xiàn)科學立法

◎萬其剛

從“僵尸條文”談起

2013年8月30日，新華每日電訊刊發(fā)的《民生法規(guī)“僵尸條文”等待“激活”》一文指出：近年來難以“落地”的法規(guī)往往事關(guān)民生，從“工作沖前頭、工資拿零頭、同工不同酬”到“回家看看雖入法，父母仍難盼兒歸”，在一定程度上卻變成了“僵尸條文”。一時間，引起社會關(guān)注。的確，像“高溫權(quán)益”、“禁煙令”、“禁放煙花爆竹”、“垃圾分類處理”等類似規(guī)定，沒有從“紙上的東西”變成“現(xiàn)實的東西”，沒有真正融入到人們的實際生活中。

這當中的原因有很多，舉其要者，（1）由于處罰成本高、執(zhí)法成本大、執(zhí)法隊伍不足，執(zhí)行不力，有了規(guī)定不執(zhí)行，僅僅是宣示甚至于形同虛設(shè)，沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。（2）國內(nèi)外的實踐已經(jīng)證實，法律很難改變習慣。我國一些地方對燃放煙花爆竹曾實行嚴格禁止，因效果并不理想而又改為對燃放的時間和地點等的限制。當然，不管限制也好，禁止也罷，實施效果并不好，除了燃放煙花爆竹是一民俗習慣以外，還跟燃放煙花爆竹本身的特性有關(guān)，就是“燃放”之后的取證非常難。所以，即使要嚴格執(zhí)法，也不容易做到，還不用說摻雜人情等其他因素。（3）有的規(guī)定本身“先天不足”，在立項之初未充分論證，因領(lǐng)導意志或社會影響匆忙立法，結(jié)果導致出臺后無人理會，執(zhí)法機關(guān)騎虎難下；有的立法項目為完成年度立法任務(wù)不得不“免檢”通過，有的與社會實際情況脫節(jié)，照抄照搬國外或其他城市有關(guān)條款，淪為標語式的宣傳品；有的法律法規(guī)比較抽象，沒有具體處罰措施，執(zhí)法主體也不明確，加之一些規(guī)定涉及多頭管理、聯(lián)合執(zhí)法，在實踐中存在一定難度。

建設(shè)法治中國，必須改變“僵尸條文”現(xiàn)象。從立法的角度來說，要注重立法質(zhì)量，實行科學立法。

我國《現(xiàn)代漢語詞典》把科學定義為“反映自然、社會、思維等的客觀規(guī)律的分科的知識體系。”它包括自然科學、社會科學、哲學三大類。法學屬于人文社會科學，主要是理解和研究人的行為、法律文本及其規(guī)范性意義，而與意義有關(guān)的問題，既不能透過實驗過程中的觀察，也不能借測量或計算來回答、解決。法學所要處理的問題一般都不能量化，法學上結(jié)論的可靠性和精確性通常也達不到數(shù)學上的證明及精確的測量那樣的程度。事實上，前些年，有學者將系統(tǒng)論、控制論等的成果引入法學研究之中，并不是很成功，似乎也恰好說明了這一點。“真理掌握在少數(shù)人手里”，這是我們耳熟能詳?shù)脑挕Ｎ覈母镩_放之初，曾流行的“學好數(shù)理化，走遍天下都不怕”，就是極言“數(shù)理化”的重要性。在當今，自然科學的地位依然至高無上，當把經(jīng)濟學中的“科斯定理”比喻成社會科學里面的“牛頓定律”時，我們分明還可以看到這一點。但科學并不能包打天下。人們已經(jīng)越來越深刻地認識到，那種把自然科學推向極致（即所謂科學主義）的做法行不通。我們對于把自然科學方法運用于社會領(lǐng)域的做法必須保持警惕，否則科學主義的社會理論充分運用的地方有可能是一個極權(quán)社會。

科學立法中的“科學”就是一般意義上的科學。立法本身是一門科學。毛澤東說過：“搞憲法是搞科學。”怎么理解科學立法？仁者見仁，智者見智。但對科學立法的理解，既要從立法本身來研究，又要對自然和整個人類社會進行研究，否則便說不清也道不明。同時，既要注重立法過程，也要注重立法結(jié)果。其中的道理很簡單：科學立法既有形式（或程序）方面也有內(nèi)容（或?qū)嵸|(zhì)）方面。只有這種全方位的研究，才可能認清“科學立法”的真面目，進而實現(xiàn)科學立法。

科學立法的實質(zhì)內(nèi)容

首先，科學地劃分法律與道德、風俗習慣、行業(yè)規(guī)范等各自的調(diào)整范圍。能夠通過其他社會規(guī)范解決的問題，就不要立法，要破除“法律萬能”的觀念，不要一有問題首先就想到要立法，就不分青紅皂白，什么都納入法制軌道。

其次，立法要體現(xiàn)時代精神，積極回應(yīng)時代關(guān)切。（1）因應(yīng)人性，揚善抑惡。（2）保障私權(quán)利和規(guī)制公權(quán)力，而明確國家權(quán)力的范圍，目的是更好地體現(xiàn)和保障人的權(quán)利與自由。（3）應(yīng)對高風險社會中的地震、海嘯、泥石流、颶風等自然風險，以及政治、經(jīng)濟、軍事、道德、法律等人為風險。（4）從實質(zhì)內(nèi)容和形式上體現(xiàn)正義理念。

再次，法律體系和諧一致。（1）法的淵源的和諧，就是立法體系上的和諧，是法的縱向關(guān)系上的和諧。憲法具有最高法律地位，一切立法都必須以憲法為根據(jù)；一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。（2）法的部門的和諧，就是法律體系在橫向上的和諧一致。憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等法律部門都必須同憲法保持一致，每一法律部門內(nèi)部也要協(xié)調(diào)一致，不得相互矛盾、沖突。（3）法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)的和諧，就是指作為法的表現(xiàn)形式的規(guī)范性文件內(nèi)部結(jié)構(gòu)、體例等的和諧、有序。立法時要有全局觀念，要注意一個規(guī)范性文件前后的協(xié)調(diào)一致，也要注意這個規(guī)范性文件與其他規(guī)范性文件的和諧。法律體系內(nèi)部的和諧一致、法律與社會關(guān)系的協(xié)調(diào)，都不是自然而然的，也不是自動實現(xiàn)的，而是要通過不斷地廢、改、立，才能逐步實現(xiàn)的。

第四，立法要接受檢驗。（1）法學上的檢驗。這要采取“試錯法”、實行“猜想與反駁”的方法，但還有特殊的地方。一方面，法學往往不能設(shè)計出大規(guī)模的試驗，因為社會不能或至少不愿意等到科學研究結(jié)果出現(xiàn)之后再做出執(zhí)法決定（直至最終作出司法判決），也不同意當法律科學原則過時的時候?qū)ο惹暗乃痉ㄅ袥Q進行細小的修改。另一方面，法學理論上檢驗的方法只能是以現(xiàn)行規(guī)范、法律原則以及法律體系為準據(jù)，用以判斷相關(guān)結(jié)論與其他規(guī)范、法律目的是否相符，或其是否適宜事理。（2）實踐的檢驗。立法產(chǎn)品的質(zhì)量如何，管不管用，需要社會來檢驗，就是要將其在社會生活中實現(xiàn)。這種實現(xiàn)的機制就是通過法律適用將“事實構(gòu)成”與“法律后果”連接起來。同時，還采取“試錯法”，定期或不定期的回望過往，對法律本身進行客觀公正的評估。

科學立法的實現(xiàn)路徑

我國實行科學立法，必須堅持以中國特色社會主義理論體系為指導，遵循立法的科學理論，還要從以下幾個方面著手。

（一）科學合理的立法體制機制

1.立法決策體制機制。有立法權(quán)的人大及其常委會作為立法主體，是立法決策和立法協(xié)調(diào)主體。不過，人民代表大會主席團和委員長會議（或主任會議）在立法決策和協(xié)調(diào)過程中發(fā)揮著重要作用。

2.立法權(quán)限（體制）。現(xiàn)行憲法和有關(guān)法律對立法權(quán)限劃分作了基本界定，確立了統(tǒng)一的、分層次的立法體制。現(xiàn)在看來，立法權(quán)限的劃分還不夠明晰，需要修改憲法和立法法的相關(guān)規(guī)定，進一步規(guī)范和完善這一體制。（1）從縱向來說，要明確中央與地方的立法權(quán)限劃分；明確省（市、自治區(qū)）人大及其常委會與較大的市人大及其常委會的立法權(quán)限劃分。（2）從橫向來說，要著重厘清立法權(quán)與行政權(quán)的界限，既要明確全國人大及其常委會與國務(wù)院的立法權(quán)限劃分，細化憲法第八十九條關(guān)于國務(wù)院行政管理職權(quán)的事項，界定何為“執(zhí)行法律”、“行政管理職權(quán)”等，細化立法法第八條關(guān)于專屬立法權(quán)的規(guī)定；又要明確地方人大及其常委會與地方政府的立法權(quán)限劃分。（3）要明確人大與其常委會之間立法權(quán)限的劃分，目前法律法規(guī)大多在人大常委會上通過，而很少（有的地方幾乎沒有）在人民代表大會上通過。依法將更多的法律法規(guī)草案提請代表大會審議和表決，既是發(fā)揮人大代表在立法中的作用的應(yīng)有之義，也是增強法律法規(guī)正當性的必然要求。

3.規(guī)范立法權(quán)的行使。（1）擴大提出法律法規(guī)案的主體范圍。有權(quán)提出法律法規(guī)案的主體不積極、不主動，而有利益表達訴求的主體又沒有提出法律法規(guī)案的權(quán)力，因此，適當擴大提出法律法規(guī)案的主體范圍，有利于適應(yīng)利益主體多元化的需要，也可以在一定程度上解決“等米下鍋”的問題。貫徹落實黨的十八屆三中全會提出的“逐步增加有地方立法權(quán)的較大的市數(shù)量”，可否考慮賦予有地方立法權(quán)的較大的市人大及其常委會向省（市、自治區(qū)）人大及其常委會提出法規(guī)案的權(quán)力。（2）抓緊完善法律制度。我國法律體系內(nèi)部不和諧、相互矛盾沖突的現(xiàn)象比較突出，還存在不均衡的問題。比如，雖有民法通則和合同法、婚姻法等法律，卻沒有民法總則、更沒有民法典；社會保障方面法律也較為欠缺等。當前，急需“落實稅收法定原則”，進一步健全稅收制度。（3）適當將行政法規(guī)和司法解釋中的一些內(nèi)容，吸收到法律中來或者說由法律予以規(guī)定。既然行政法規(guī)和司法解釋都是適用于全國的，那從權(quán)力行使的合理性和正當性（合法性）的角度來說，就應(yīng)當由全國人大及其常委會以法律的形式作出規(guī)定，而不應(yīng)寄希望于國務(wù)院和“兩高”做細化規(guī)定，以免他們僭越應(yīng)當由全國人大及常委會行使的立法權(quán)。

（二）完善的立法程序

立法本身是一件大事，所以立法的協(xié)商、協(xié)調(diào)，不僅要在會下進行，也要在會上進行，而且要采取公開立法這種讓人看得見的方式進行。當前，在立法工作中要實行更加廣泛的協(xié)商，“深入開展立法協(xié)商。”

1.擴大立法博弈。立法本質(zhì)上是各種社會利益的分配和協(xié)調(diào)，是不同利益主體之間的博弈，是對既有利益格局的調(diào)整，是在打破現(xiàn)有利益格局的條件下，通過協(xié)商和博弈，重塑新的利益格局，既保護共同利益，也保護個人利益。這本身既是民主立法，也是科學立法。我國正處于社會急劇轉(zhuǎn)型時期，復雜的政治和社會局面使得各項改革均步入了“深水區(qū)”，舉步維艱，實質(zhì)上就是利益的表達與博弈不充分，而這又加大了改革的難度，延緩甚至阻礙了改革進程。因此，對利益的調(diào)整必須格外小心，必須與所涉及的利害關(guān)系人進行溝通，擴大和促進博弈，進而形成共識，達成各方均能接受的方案，平衡各種利益，體現(xiàn)和保障各利益主體不同的正當利益。

2.進一步豐富方式方法。在立法過程中，已廣泛采取座談會、書面征求意見、調(diào)查研究、列席和旁聽、公民討論、專家咨詢和論證、媒體討論、信訪等形式。立法法沒有對此作出明確規(guī)定，但其中第五十八條規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”其實，這些方法也可在法律起草過程中加以使用。因為這些方法的廣泛運用，不但有助于法案起草者深刻了解和把握各有關(guān)方面的利益、愿望及相關(guān)要求，而且有助于立法協(xié)調(diào)工作的實施，保證立法順利進行，使法案更加成熟，質(zhì)量更高。這需要修改完善立法法，從法律上進一步予以明確，做好立法溝通協(xié)調(diào)工作。

立法工作要堅持走群眾路線，建立健全相關(guān)的具體制度，使群眾參與立法制度化、法律化，把“運動式”的參與變成制度化、法律化的有序參與，特別是要適當改變以往立法工作中的一些做法，繼續(xù)征求有關(guān)部門、有關(guān)方面的意見，但又不能局限于此，以免使得有關(guān)主管部門“借法擴權(quán)”、“與民爭利”，更要征求法律所調(diào)整范圍內(nèi)的利益集團和群眾的意見，擴大有不同利益的公權(quán)力機關(guān)的參與，特別是要擴大各種不同利益群體、不同利益階層的公眾參與和博弈。就是說，對政府部門組織立法起草或參與立法起草中可能滲入的部門利益，應(yīng)當通過公眾參與、其他部門參與、立法審查、權(quán)力機關(guān)審議及其他程序博弈機制進行制約，以最大限度地反映各種不同利益群體、不同利益階層的利益和意志。

3.完善立法聽證制度。（1）明確立法聽證的范圍，什么樣的法律必須經(jīng)過聽證、什么樣的法律不必經(jīng)過聽證等。（2）規(guī)定立法聽證的程序和相關(guān)規(guī)則，如選擇參與立法聽證的人或團體，舉行聽證會的法律效果，舉行立法聽證會的程序規(guī)則等。減少聽證事項、范圍和適用程序確定的隨意性。（3）確定和強化“反對意見（原則性分歧意見）優(yōu)先發(fā)言、重點對待”原則。

（三）高超的立法技術(shù)和藝術(shù)

1.關(guān)于立法技術(shù)。立法技術(shù)是實現(xiàn)立法目的的必要手段和工具，是指法律的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外部結(jié)構(gòu)的形式，法律的修改和廢止的方法，法律的文本，法律的系統(tǒng)化等方面的規(guī)則。法律的調(diào)整的對象不同，調(diào)整方法也不一樣，既有公法與私法的調(diào)整方法之分，也有刑罰、行政處罰、民事處罰之別，這都是有講究的。同時，法的目錄、標題，法的總則、分則和附則等的制作技術(shù)，也需要加以改進。

2.完善立法體例。立法法第五十四條對法律的體例作了一些規(guī)定，但沒有就行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章等的體例作出規(guī)定。需要在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，加以補充和完善。

3.規(guī)范立法的語言。語言是法律條文的載體和表現(xiàn)形式，立法語言具有自身鮮明的風格和特質(zhì)，所謂“法言法語”，最基本的要求是明確性，同時模糊性是立法語言難以消解的屬性。這是因為，立法者認識能力是有限的，語言本身具有模糊性，法的普遍性本身蘊含了模糊性、抽象性、概括性。因此，立法語言的使用，不僅是技術(shù)，也是藝術(shù)，立法須要兼顧語言的明確性和模糊性，該明確具體的一定要明確具體，該模糊的一定要模糊，既有剛性又有彈性，既有原則性又有靈活性。

（四）嚴謹細致的立法論證

2013年10月30日，張德江委員長在全國人大常委會立法工作會議上的講話指出：要抓好立法項目論證，在充分論證必要性和可行性的基礎(chǔ)上，科學確定立法項目。更加注重提高立法效益，建立健全法律出臺前評估和立法后評估制度，使這些工作常態(tài)化、規(guī)范化。這需要在實踐中認真貫徹落實。

1.加強論證工作。在論證立法的必要性、重要性的基礎(chǔ)上，進一步加強對立法的科學性、可行性，出臺時機，可能產(chǎn)生的社會效果（正面的和負面的）等內(nèi)容的論證。作為一種公共決策和國家行為，立法本身、更不用說執(zhí)法都是要耗費社會資源的，而社會資源是一定的、有限的。因此，要采取成本效益法，對執(zhí)法成本、執(zhí)法收益等進行客觀分析和論證，其中執(zhí)法成本包括：執(zhí)法機構(gòu)、人員編制、經(jīng)費等。

2.開展立法評估。法律法規(guī)在實施一定時間之后，要開展評估工作，檢測其實施狀況，發(fā)現(xiàn)其中存在的問題，加以修改完善，增強可行性、可操作性，真正將紙上的規(guī)定變成現(xiàn)實的東西。

（五）專家學者的智慧與作用

1.要充分發(fā)揮專家學者的作用。立法過程中廣泛征求專家學者的意見，有利于提高法案的質(zhì)量。但由于受多種因素影響，在實踐中專家學者為立法貢獻智識的情況卻很少。要轉(zhuǎn)變思想觀念，切實防止“權(quán)力讓專家成為長官的奴婢”的現(xiàn)象，充分發(fā)揮專家學者在立法中的作用。

2.健全專家學者參與立法的機制。要進一步建立健全專家咨詢、顧問制度，發(fā)揮各方面專家學者的作用。現(xiàn)代社會中專業(yè)性、技術(shù)性問題大量出現(xiàn)，立法就必須征求相關(guān)學科領(lǐng)域?qū)＜覍W者的意見。同時，要征求語言、法律等方面專家學者的意見。在制定1954年憲法的過程中，憲法起草委員會聘請法律專家周鯁生、錢端升為法律顧問，教育家葉圣陶、語言學家呂叔湘為語文顧問，從各個角度對憲法草案進行研究推敲。歷史證明，效果是很好的。