“非法行醫”解析

胡曉翔

（江蘇省南京市衛生局政策法規與衛生監督處，210008）

?醫務中的法務?

“非法行醫”解析

胡曉翔

（江蘇省南京市衛生局政策法規與衛生監督處，210008）

本文對“非法行醫”的概念進行詮釋，明確其具體的含義，并提出應對“非法行醫”的措施。

非法行醫；概念；應對措施

要想真正有效解決“非法行醫”現象，首先就必須對“非法行醫”這個概念從法律規范的層面做一個深入解析。

目前普遍認為：“非法行醫活動包括‘未經批準擅自開辦醫療機構行醫’和‘非醫師行醫’兩層含義”。2005年4月19日原衛生部等7部委聯合印發的《打擊非法行醫專項行動方案》之《工作內容和重點》部分就列明：“重點打擊未取得《醫療機構執業許可證》擅自開展診療活動的‘黑診所’，打擊無任何行醫資格的游醫、假醫”。也就是說，把“場所之無資質”的“擅自執業”行為，與“人員之無資質”的“非法行醫”行為，都籠統地歸為“非法行醫活動”。此后迄今，歷年的“打非行動”基本上延續這個架構。

這個“混沌”的觀點，在1998年6月26日頒布的《中華人民共和國執業醫師法》中就初現端倪。

《醫師法》第39條規定：“未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的，由縣級以上人民政府衛生行政部門予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械，并處10萬元以下的罰款；對醫師吊銷其執業證書；給患者造成損害的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

以上規定中的“擅自執業”(未經批準擅自開辦醫療機構行醫)一事，淵源于1994年9月1日生效的《醫療機構管理條例》第24條的規定：“任何單位或者個人，未取得《醫療機構執業許可證》，不得開展診療活動。”其處理見《條例》第44條：“違反本條例第二十四條規定，未取得《醫療機構執業許可證》擅自執業的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令其停止執業活動，沒收非法所得和藥品、器械，并可以根據情況處以1萬元以下的罰款。”

而“非醫師行醫”一事則來自于《中華人民共和國刑法》第336條：“未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，并處罰金。”

可見，“非醫師行醫”對應的“非法行醫罪”的主體只能是“未取得醫生執業資格的人”，而“未經批準擅自開辦醫療機構行醫”對應的“擅自執業”的主體無明確限制，不但無所謂有無“醫生執業資格”，甚至可以是非自然人，那么，其中一部分“取得醫生執業資格的人”的行醫行為就與“非法行醫”相混淆了。因此，《醫師法》第39條將兩者完全混為一談的結果是，處罰上非但是沒輕沒重，甚至“對醫師”還多了一樣“吊銷其執業證書”，實際上只能使得“取得醫生執業資格的人”反而要遭受更為嚴厲的處罰，這就甚為荒唐了！至于“并處10萬元以下的罰款”，自由裁量幅度太大！

從寬泛的語文角度而言，一切有瑕疵的診療行為大約都可以塞進“非法行醫”這個“大筐”之中。但是，從立法的層面來講，籠統地說“非法行醫活動包括‘未經批準擅自開辦醫療機構行醫’和‘非醫師行醫’兩層含義”是欠科學、不嚴謹的，其法律規制的設計也就欠合理和周密，效果自然不佳。

我國《臺灣醫師法》第27條規定：“醫師未經領有執業執照或未加入醫師工會擅自執業者，……處以2 000元以下罰款。”此“醫師未經領有執業執照或未加入醫師工會擅自執業者”略類似于《醫師法》“未經批準擅自開辦醫療機構行醫的”，但其主體明確限定為“醫師”，所以，此“擅自行醫”的社會危害性當較輕微，因此僅“處以2 000元以下罰款”足 矣 。《 臺 灣 醫 師 法 》第 28條 規定 ：“ 未取 得合 法醫師資格擅自執行醫療業務者，處1年以上3年以下有期徒刑，得并科2 000元以上，5 000元以下之罰金。”顯而易見，此“未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務者”就等同于《刑法》第336條的“未取得醫生執業資格的人非法行醫”，其主體只能是“未取得醫生執業資格的人”，這種人“行醫”，社會危害性極大，予以嚴懲自是合乎情理之舉。

《日本醫師法》對“非醫師從事醫業者”規定“處以2年以下的徒刑或2萬日元以下的罰款”，對“非醫師從事醫業者”且“使用醫師或類似名稱時”規定“處3年以下徒刑或3萬日元以下罰款”(第31條)，這都是對“非法行醫”的處罰；而對被“取消許可或勒令限期停止醫業”卻仍從業者(類似于“擅自執業”，其主體限于“醫師”)規定“處以1年以下徒刑或1萬日元以下罰款”(第32條)。如此規定，條理清晰、是非分明。

鑒此，針對立法，本人建議如下：①修訂《醫療機構管理條例》時，明確規定“擅自執業”的主體的限定條件，比如，明確必須是“有醫師資格的自然人或者使用有醫師資格的人的法人”，而只要有“非醫師行醫”就納入“非法行醫”管理、處罰；②修訂《醫師法》第39條的內容，分不同款規定兩種行為的法律責任。

法釋[2008]5號《最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條列明的“未取得醫生執業資格的人非法行醫”的5種情形，非常清晰，便于操作：①未取得或者以非法手段取得醫師資格從事醫療活動的；②個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構的；③被依法吊銷醫師執業證書期間從事醫療活動的；④未取得鄉村醫生執業證書，從事鄉村醫療活動的；⑤家庭接生員實施家庭接生以外的醫療行為的。

至于各地“非法行醫屢禁不止的主要原因”，筆者認為，我們立法機構和各級各類行政部門、執法機關未能認清“非法行醫”活動的本質、從而立法欠嚴謹和打擊不力，是重要原因。像目前這樣，對觸犯了多種行政法律規范的非法私人行醫點(“黑診所”)即僅由衛生行政部門一家包攬下來，只依據《醫療機構管理條例》《〈醫療機構管理條例〉實施細則》和《某某省實施〈醫療機構管理條例〉辦法》的有關規定進行“溫情脈脈”的處理，非但效果欠佳，而且于法理上也顯然不通。

《刑法》第336條關于“非法行醫”已規定：“未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處3年以上、10年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，并處罰金。”針對“情節嚴重”，法釋[2008]5號《最高人民法院關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第4項解釋到“非法行醫被衛生行政部門行政處罰2次以后，再次非法行醫的”，這就為打擊那些沒有明顯危害后果而持續非法行醫的人提供了法律支撐。

《刑法》第141條規定：“生產、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額50%以上、2倍以下罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處3年以上、10年以下有期徒刑，并處銷售金額50%以上、2倍以下罰金；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額50%以上、2倍以下罰金或者沒收財產。”對“生產銷售劣藥”，《刑法》第142條亦作了明確規定。因此，對那些觸犯了多種行政法律規范的私人行醫點中的眾多觸犯刑律者，堅決不能讓其僅以“擅自執業”的名義蒙混過關。

鑒此，針對“打非”工作，筆者提出如下3點建議。①各級衛生行政部門及司法部門工作人員要認真學習現行有效的有關法律、法規，真正做到“有法必依、違法必糾、執法必嚴”。各級衛生行政部門在日常的行政執法工作中，一旦發現“非法行醫”，應主動與所在區域的其他有關行政執法部門以及司法部門聯系，移送有關案件材料，供其他有關行政部門以及司法部門審查，從各自的角度基于不同的理由，依法分別予以行政處罰，直至追究刑事責任。②衛生行政執法最好是真正的“聯合”執法，即公安部門的參與并非如目前常見的這樣僅僅起“保鏢”作用，只要不打起來，就只在一邊干看。而是依據《刑法》的有關規定擔負起應盡的責任，一旦衛生執法人員經過甄別明確為“未取得醫生執業資格”者，當場制作必要的文書，移送公安部門依法進一步處理。③那種認為“對同一違法行為同時違反了幾種行政法律規范，不能由幾個行政機關分別作出處罰”的觀點是值得商榷的，針對“同一事實而基于不同的理由或者基于不同的事實而理由相同”，都可以依法由不同的行政機關分別予以行政處罰[1]。對這些私人行醫點，醫政、藥監、疾控、工商、市容、交通、物價、稅收、公安等有關部門均必須切實負起責任來，實行真正的“聯動”，從各自執法業務的角度依法給予處罰！

總之，取締非法行醫這事，離開了“真正的聯動”，就沒個治！

[1] 楊解君．秩序?權力與法律控制—行政處罰法研究[M]．1版．成都：四川大學出版社，1995：207．

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10.3969/j.issn.1672-7185.2014.19.016

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