法律規則與法律原則抵觸之解決路徑研究

摘 要：各種法律、法規中法律條文多屬于法律規則，即以固定的邏輯機構來具體規定主體的權利、義務及相應的法律后果。與之不同，法律原則多集中在法律、法規的第一章，宏觀性的指導整部法律、法規的適用，雖然沒有具體規定主體的行為和相應的法律后果，但是在創制、理解和適用法律的過程中卻起到了指導法律規則適用的效果。那么，既然都可以作為適用法律的依據，當二者相抵觸時如何解決呢？學界和法律實務界關于法律規則與法律原則抵觸時如何解決的討論也從未停止過。本文試從法理方面淺要分析了二者的區別，然后提出了當二者抵觸時的程序性或形式性的方案，以期法律實務界面對相關復雜、爭議案件時有所理論支撐和解決的參考方案。

關鍵詞：法律規則；法律原則；規則與原則的抵觸；法律適用

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1674-7712 （2014） 10-0000-03

在解決各種法律問題時，法律規則是最主要被援引以解決各種爭議與糾紛的法律規范，這一點毋庸置疑。但是在紛繁復雜的法律實務中，法律規則又常常難以應對各種各樣的現實問題。現實中常會出現相關法律規則空白或模糊不清、相互沖突的地方，為了實現公平正義，常常就需要援引法律原則來彌補空白或來解決爭議不清的地方。法律規則和法律原則的司法適用是法律方法領域的一個熱點問題，理論界和法律實務界關于二者適用的相關問題的討論也一直沒有冷卻過。但是，當法律規則與法律原則相抵觸時如何解決呢？面對紛繁復雜的現實案件，解決法律規則與原則的抵觸不僅僅是“窮盡法律規則，方得使用法律原則；法律原則不得經行適用；除非旨在實現個案正義，若無更強理由，不得適用法律原則”①這三句話那么簡單。

一、問題的引出：源自疑難案件

蘇格拉底的名言“智慧源自困惑”，認為疑難案件是導致實務法律人困惑的最主要原因，而疑難案件有以下三種意義：（1）沒有能夠適用于特定具體案件事實的法律規則；（2）能夠適用于具體案件事實的法律規則不止一個；（3）某個可以被適用于特定案件的法律規則由于語言表述的問題可能有不同的解釋②。由此，我們可以歸納出導致疑難案件（包括但不限于）的三種原因：法律空白、立法沖突、語義學解釋的局限——也就是說，在疑難案件的情況下——法律規則與法律原則的沖突在所難免。由于法律決定必須具有可預測性（形式法治的要求）和可接受性（實質法制的要求），并且“法律規范不僅僅是由法律規則組成的，而且包括法律原則”，那么，我們承認了法律原則也是法律規范之后，一個新的問題就隨之產生，當法律規則與法律原則發生抵觸時，又該如何處理呢？由此，引出了本次研究的主題。

二、法律規則與法律原則的比較分析

（一）“應該是”的規范與“應該做”的規范

法律原則屬于“某件事應該是”的規范，它要求主體的行為及結果符合某種性質要求或達到某種目標；法律規則屬于“某件事應該被做”的類型，正如Raz所言，它“規定了相對具體的行為”③，因此我們可以理解為法律規則的內容是要求被規范的主體“做”或“實施”某種行為。

（二）“最理想化命令”與“確定性命令”

之所以稱法律原則為“最理想化命令”，是因為法律原則規定的內容往往比較模糊和抽象，因為不具體，所以它可以在不同程度上被實現，盡管這個程度有時多有時少。比如民法中的“公序良俗”原則，通常解釋為：民事法律行為要遵守公共秩序和善良風俗，但是何謂“公共秩序”、“善良風俗”？語義學解釋無法給出一個精準的界限。

法律規則是具有確定意義的規范，如果一定的條件被滿足，那么法律規則就在事實與法律的可能范圍內有確定的內涵，就“確定地命令、禁止或允許某種東西”，不多也不少，不會像法律原則一樣出現一個程度的問題，即“全有全無式”。

（三）二者所處的層面不同

一個特定的國家的法體系總是有兩個層面組成的。第一個層面是法律原則組成的，它反映了一個社會的根本價值，是“理念或價值的法律化或規范化”——我理解為一個社會的主流價值觀——它處于法律中的深層面。值得注意的是，我們不能將法律原則與價值完全等同，因為它們處于不同的理論層面。法律規則注重的是“應該是什么”，而法律原則更注重“最好是什么”的問題。第二個層面是法律規則組成的，是這些理念或價值的具體化、確定化、詳細化，處于法律中的淺層面。

（四）關于“初顯性特征”方面的不同

初顯性特征是相對于確定性特征而言，它是指起初具有某種可行性，后來因為各種各樣的理由又推翻了這種可行性。確定性理由指的是一個理由對于某個判斷來說是決定性或者最后的理由，比如，某個特定的法律規則所規定的前提和事實、模式可以比較完美地滿足某個案件，那么毫無疑問，該規則就確定地適用于該案件，也就是說該法律規則就具有最后的決定性。

法律原則只有初顯性特征，因為它可以在不同程度上被滿足；而法律規則一般來講更多地是確定性特征，但在例外情況下它也會體現初顯性特征，從而暫時不具有確定性特征。但是，值得注意的是，法律原則和存在例外的法律規則的初顯性特征是不同的，法律原則常常是幾個法律原則之間的競爭，需要我們在它們之間進行分析、考量，究竟適用哪個最優。而法律規則在現實中更加復雜一些，比如，如果一個法律規則有例外存在，要么這個規則有效，要么它的例外有效。通常情況下，往往有不同法律原則的存在來分別支持這個法律規則有效和它的例外有效。此時，不僅要在“這兩個法律原則間進行分析、考量”，而且要在“支持例外的原則與支持該法律規則有效的規則之間進行衡量”④。

（五）表達形式上的區別

在形式方面，法律規則在人們應該做什么、怎么做的表達方面比法律原則更具確定性、明晰性。關于適用的前提和和條件，法律原則并沒有明確的規定，它更多地作為論證某個方向的一個理由，但是它并不會使某個具體的決定成為必然；恰恰相反，法律規則具體規定了它必須被適用的前提和和條件，因此，某個具體決定注定成為必然⑤。例如民法中的“意思自治”原則，只要求雙方當時人在沒有違背法律禁止性規定的情況下，雙方意思表示一致就可以為民事法律行為，所以“意思自治”法律原則可以成為論證諸如遺囑自由、締約自由、婚姻自由等的一個理由，卻不能使得案件中的某個具體決定（比如有瑕疵的締約是否有效）成為必然——這一點，正是通過一個個具體的法律規則來完成的。

三、法律規則與法律原則抵觸之解決

王夏昊教授在《法律規則與法律原則的抵觸之解決——以阿列克西的理論為線索》中指出，法律規范有這樣三個層面的存在：作為法律規范整體的法體系、作為法體系構成要素的一般法律規范和作為特定案件的法律決定大前提的個別法律規范。其中，以法教義學的觀點來看，法體系和一般法律規范不可能存在抵觸問題，問題往往出在個別法律規范之上⑥。

接下來我們來看在法律適用的過程中作為大前提的個別法律規范發生抵觸的原因：原因一，如果規范主體同時承擔了兩項以上的義務，由于各種因素存在的局限性（比如時間、空間等），他只能履行其中的一項或部分義務，那么那些與他不能履行的義務相對應的權利就得不到實現了，這就是沖突；原因二，由于法律規范具有語言依賴性，而語言又具有開放性結構⑦，當該案件的事實情況因為其開放性、模糊性產生歧義或爭議時，就又是沖突了。

如前所述，法律規則是具體的、“應該做”的確定性規范，一個法律規則在某特定案件中如果被確定適用，那么就要求它所規定的內容得到精確的實現，也意味著排除了適用其他規則的可能性。但是，如果在一個案件中在一開始有兩條法律規則都有被適用的可能性——即規則之間出現了沖突，該如何處理呢？解決規則之間的沖突，“兩步走”戰略：第一步，如果規則A與規則A’咋一看都可以適用于本案，但是二者實質上卻相沖突而不相容，那么就找A的例外A’’，如果A’’與A’相容，那么非常好，A’’與A’同時使用于本案；如果第一步走不通，也就是說A沒有例外時，第二步：要么宣布A為無效，要么宣布A’無效（因為在特定的法體系中法律規則之間必須是無矛盾的、和諧的）。理由是高位階法優于低位階法位階原則，后法優于前法以及特別法優于一般法。

而法律原則之間的抵觸，與其說是抵觸，不如看做一種擇優（競爭）的關系更為適合。在個案中，如果一個法律原則被實現的多一些，那么與其相競爭的法律原則在此個案中的優先性就會受到限制，實現的就少些，也就是說法律原則的沖突在分量的維度上被解決。那么，作為核心主題的法律規則與法律原則為什么會發生的抵觸，抵觸又該如何解決呢？

法律本身存在著現實化的過程：立法是將立法者的法律理念和所要達到的目標與其所預期的生活事實相對應的過程，是法律的第一次現實化；而從制定法到法律規范到法律判決又是一次現實化，即法律適用（考夫曼稱之為“法律發現”，他把“法律適用者”稱為“法律發現者”）。筆者理解的法律規則與原則之抵觸有以下四個原因：第一，不完全等同性。法律規則與其背后的事實之間的不完全等同性，法律規則背后的事實與案件事實之間的不完全等同性。原因二，如前文所述，語言具有開放性與模糊性，即使法律規則有確定性，法律文本中的表述方式卻眾多，從語義學角度看這是很正常的現象。⑧在這種情況下在法律規則中選擇一種解釋，使之能夠契合本案的法律原則。原因三，正因為法律規則明確地表達了適用的前提條件、行為模式和法律后果，這也導致了其適用的僵硬性，而現實生活中的案件是更加紛繁復雜的，機械適用法律規則有時甚至會出現嚴重不公正的結果。原因四，法律規范不是僅僅由某一個機關制定的，因此在適用中可能出現彼此沖突矛盾的情況。

那么，法律規則與原則之間的抵觸的性質是非此即彼的沖突關系，還是在分量的維度上解決的競爭關系呢？若二者是沖突關系，那么就意味著在個案中適用了某個法律規則，則與其相抵觸的法律原則就必須完全排除，這與法律原則“可以在不同的程度上被實現”的性質不同；若二者是競爭（優先）關系，這就意味著在個案中受到被適用的法律規則限制的法律原則仍然可以得到一定程度的實現。筆者認為，二者之間的抵觸應視為后者，而并非前者的沖突關系。

那么，當二者抵觸時該如何解決呢？

（一）不同層面的解決方式。即直接在法律規則與法律原則之間進行分析或者考量、平衡。此方法通常是無路可尋的，因為法律規則是按照邏輯法則進行適用的；而法律原則的適用方式是衡量，二者具有不可公度性，也就是說，根本不在一個層面、性質不同、不可用同一衡量標準的法律規則和法律原則之間的抵觸是無法直接去解決的。

（二）相同層面的解決方式。即把規則與規則放在一個層面上、把原則與原則放在一個層面，把不同維度、不同性質的東西分別放在不同的層面上去解決。這樣一來，就有了兩種方案：

法律規則方案：將與規則A相抵觸的法律原則P具體化為另一個法律規則A’，然后解決A與A’的沖突，而法律規則與法律規則之間的抵觸是非此即彼沖突關系，這就不符合前面分析的兩者應該是競爭關系的結論，故法律規則方案行不通；

再看法律原則方案：即將法律規則A還原為法律原則PA，然后將PA和支持A有效的形式原則P’與相抵觸的法律原則P之間衡量。比較分析后，筆者認為，在法律規則A不被嚴格適用的時候，應該采用法律原則方案，這種方案與前面分析的——法律原則之間是一種競爭（優先）關系的特質——并且將法律規則回歸到法律原則亦不是一件難事，所以將法律規則與法律原則的抵觸最后規劃為法律原則與法律原則的分析考量，無疑是一種最佳的選擇。

當然，以上理論分析是筆者提出的理論化地解決途徑，需要長時間地實踐來考量其可行性并不斷對其發展、完善。但是至少，筆者認為，這些理論方面解決途徑的探討亦可作為現在很多富有爭議案件的理論參考和支撐。

曾經“一石激起千層浪”的“瀘州情婦案”，它引起了法學家、社會學家長篇大論的分析，引起了案件宣判時旁聽人士發出的所謂‘雷鳴般的掌聲’，也引起了街頭巷尾市民百姓的議論紛紛。筆者認為，不管法院關于該案件的判決結果正確與否，首先法院適用的法學方法就是錯誤的：他們直接地用法律原則否定了法律規則，而沒有在意思自治原則（意思自治為支持公證遺囑繼承的法律規則背后的法律原則）與公序良俗原則之間進行平衡操作，顯得武斷又魯莽。我們可以設想，當法官發現此案中存在法律規則與法律原則的抵觸時候采用了法律原則的方案，那么本案的判決書就會因為有了充足合理的說服性理由和證成過程而更加使人信服，也不會出現學術界至今仍然處于著的“塵埃未定”的爭論狀態了。

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[10]Aulis Aarnio.“Argumentation Theory——and Beyond：Some on the Rationality of Legal Justification”，in Rechtstheorie，1983.

[作者簡介]徐靜（1989-），女，中國政法大學在讀碩士，法律碩士，研究方向：刑法。

注：

王夏昊.法律規則與法律原則的抵觸之解決——以阿列克西的理論為線索.北京：中國政法大學出版社，2009：22.

②王夏昊.法律規則與法律原則的抵觸之解決——以阿列克西的理論為線索.北京：中國政法大學出版社，2009：31.

③Joseph Raz.“Legal Principles and the Limits of Law”，in The Yale Law Journal，vol﹒81，1972：838﹒

④Robert Alexy.A Theory of Constitutional Rights，trans﹒by Julian Rivers，Oxford University Press，2002：58.

⑤Dworkin.Taking Rights Seriously，Havard University Press，1978：26﹒

⑥王夏昊.法律規則與法律原則的抵觸之解決——以阿列克西的理論為線索.北京：中國政法大學出版社，2009：66.

⑦哈特[英].法律的概念.許家馨等，譯.臺灣：臺灣商周出版社，2000：124，128.

⑧Aulis Aarnio.“Argumentation Theory——and Beyond：Some on the Rationality of Legal Justification”，in Rechtstheorie，vol﹒4，1983：387.