論契約自由與契約正義的較量

摘 要：《契約的死亡》的核心思想是契約法向侵權法的回歸，契約責任逐漸被侵權責任所吞噬。《契約的再生》主要論述的是古典契約法理論的崩潰，一種新契約法理論的出現。看似矛盾的兩本書，其闡述的觀點卻共同引發了我們對契約自由與契約正義的關系以及現代契約的發展方向的新思考。

關鍵詞：契約；侵權；契約自由；契約正義

中圖分類號：D920 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）02-0103-02

一、《契約的死亡》和《契約的再生》的概述及解析

（一）《契約的死亡》的概述及解析

《契約的死亡》的作者吉爾莫以一個史學家的視角，從契約理論的起源寫起，到契約理論的發展，再到契約理論的衰落，最后得到結論和思索。在契約理論的起源中，作者將純粹的契約法歸屬為抽象關系的領域，而古典的抽象契約法卻是現實主義的。從蘭代爾第一次提出契約的一般理論，到霍姆斯探討了契約法理論的哲學基礎，再到威爾斯頓致力于研究該理論的具體細節，契約理論似乎想捍衛一種理想和主張，即任何人都不必然對某人某事負責。然而，事實上這種理想無法實現，于是霍姆斯的“互惠約因理論”出現了，將約因作為一種限制契約責任范圍的工具。霍姆斯認為“契約的全部意義在于它的正式性和外在性”。在契約理論的發展中，契約理論從主觀到客觀的轉變，從客觀主義理論的運用到英國法絕對責任思想再到契約的損害賠償理論，可以看出約因理論已經衰落。在契約理論的衰落中，科賓和卡多佐的契約理論與霍姆斯的契約理論提出挑戰，并且在《契約法重述》中得到印證。最后在結論和思索中，隨著“允諾不得反悔”和準契約等的發展，古典的契約理論和約因理論已經走向消亡，契約責任正被侵權責任這一主流逐漸融合。

（二）《契約的再生》的概述及解析

《契約的再生》的作者內田貴針對吉爾莫所涉及的問題一一給予回應，其不但從形式上論證而且從實質上認識契約。作者先從美國的古典契約概念開始分析，進而找出“契約之死”的病因，是契約原理的崩潰即交易理論的崩潰。然后分別分析了作為社會現象的契約之死、作為原理的契約之死和契約法的意識形態。在其中作者詳細論證了經濟分析法學、批判法學及關系契約理論，特別是關系契約理論被認為是認識契約理論的一個新視角。最后，通過將關系契約理論和日本民法結合起來分析的手段，向人們宣示了契約是不會死亡的，而契約的再生也并不會是那種古典的自由主義的契約概念的復活。

（三）綜述

通過以上分別對兩者的分析，我們可以看出實際上兩個作者都并非認為契約真的死了，只是他們對其理解的表述不同。吉爾莫所謂“契約的死亡”，指的是契約法向侵權法的回歸，契約責任逐漸被侵權責任所吞噬。通過書中最后作者的那句“契約確實死了，但誰又能夠保證在這復活節的季節，它不會復活呢”，我們也可以看出其并非真正的死亡；而內田貴所謂“契約之死”，指的是古典契約法理論的崩潰，一種新契約法理論的出現。如果我們從書名的命題及全文的內容來看，《契約的死亡》貫穿其中的是一種“分與和”的理念，契約與侵權一直處于這種“分與合”之中；《契約的再生》的中心是死亡并非真正的死亡，而是一種新生，一種新的理論的登臺。事實上，通過內田貴對社會現象和契約法原理兩方面的分析，到底契約上什么死了？我們發現其所指的是古典的意思主義和單發契約模式。

二、契約自由與契約正義的較量

在《契約的死亡》和《契約的再生》這兩本書中，契約自由和契約正義是一直貫穿于其中的。吉爾莫所認為的契約的死亡也只不過是由于實質正義的要求，古典的契約模式已無法適合現實社會的需要；而內田貴所要尋找的契約法的正當化理論，是不拘泥于契約的外在形式，而注重契約的實質正義，借助關系契約理論提出契約法的二元性格。“現代契約法的中心問題，已不是契約自由而是契約正義的問題。約款內容的規制、消費者保護、對新的契約類型的調整、附隨義務理論等與其說是自由的問題，不如說是正義的問題。契約法已從重視其成立轉移到重視契約內容上來了。只要存在契約，意思支配的領域會繼續存在，但那里的意思已不單純是世紀的意思，在意思上，追加了理這樣一種社會考慮。”[1]

為了更好地理解契約自由與契約正義，我們需要分析其歷史背景。首先來看近代的契約自由和契約正義。近代意義上的契約自由與契約正義是近代資產階級革命的產物。民主政治、自由競爭的市場經濟、自然法思想是契約自由與契約正義所需要的政治、經濟和思想理論基礎[2]。以1804年《法國民法典》為起始與標志，在整個近代契約自由被絕對化，成為近代民法三大基石之一，古典的契約理論便產生于此。18、19世紀盛行的理性主義哲學認為：給予契約主體完全的自由即符合公平與正義。從自然法的解釋來看，當人們完全按照自己的意愿相互交換的財產或服務時，這時人與人之間的關系是最公正的，對社會來說也是最有益的。因為當處于完全自愿自由的時候，出于人的利己主義的本質初衷，任何正常而理性的完全能力人都不會訂立對自己不利或有損害的契約，而強制施加于人的義務則可能是不公正的，但在無任何外力脅迫自愿接受義務的情況下，不公正則是不存在的[3]。

現在來看現代的契約自由和契約正義。契約法發展到20世紀，伴隨著壟斷的出現和社會經濟利益的極度不平衡，古典契約法開始走向衰落，正是吉爾莫所論證的“契約的死亡”的最核心要素。契約自由所倡導的人的無限制的自由行為導致壟斷的加劇、失業率不斷攀升、交易程式化，逐漸成為弱肉強食的工具，此時的契約自由則完全偏離公正的方向，導致矛盾和沖突日益加劇，伴隨其優勢的另一方面固有的缺陷也在此時顯現。正如梁慧星先生所指出的：“作為近代民法基礎的兩個基本判斷，即所謂平等性和互換性已經喪失的情況下，絕對的契約自由導致一方利用其壟斷地位和優勢控制合同內容，這樣就必然使處于弱勢的另一方當事人的利益受到損害，也影響到交易的安全和穩定”[4]。其結果使得古典契約法下的契約自由的完全優勢即公平正義相反轉變成了不公平不公正，完全適得其反。德國著名法學家茨威格特也曾指出：“在當代合同法的理論界普遍激烈地爭論的問題是：如果現實中合同當事人之間缺乏談判能力的均衡性，從而合同平等遭到破壞，保護合同當事人的弱者一方成為必要時，契約自由是否必須徹底地受到強制性規則的限制？現在我們是不是已經進入契約自由的原則應當被‘契約公正性’原則所替代或者進行補充這樣一個時代？”[5]于是契約正義在20世紀得到了全新的詮釋，19世紀的正義理論被拉出了形式主義的泥潭，追求實質主義的實現成為法律的一個目標。

綜上，筆者來總結契約自由與契約正義較量的結果。在近代古典契約理論看來，契約即為正義，二者之間是可以畫等號的。就是因為契約本身就體現了當時公眾所追求的形式正義，在那時，契約自由與契約正義是統一的，同時契約自由是神圣不可侵犯的。到了現代，契約自由和契約正義之間的較量可以從兩個方面來看。首先，契約自由仍然是契約法的基本原則。對契約自由的干預和限制改變了古典契約法中契約自由原則的獨占地位，契約自由不再具有支配一切的神圣地位。其次，契約正義是契約自由發展的臨界面。現代契約法中的契約正義充分考慮到社會利益，強調個人利益與社會利益的相互協調與平衡，實現個人利益和社會利益的共同發展[2]。

三、契約的自由與契約的正義和中國合同法

所論及的契約的死亡、再生、自由和正義等都是基于國外視角的，現在回到中國國情來看待契約的自由與正義。那么中國的國情是什么樣的呢？這里至少應包括兩點：首先，新中國成立后我國很長一段時間處在計劃經濟體制下，《民法》尤其是有關合同的相關法律僅僅是作為國家管理社會、維持秩序的一種重要工具，為整個社會的物品供給提供服務而發揮作用。因此，任何人不得侵犯的合同自由、私法自治不再具有其被賦予的意義和作用，合同作為計劃經濟的手段和工具[6]。其次，我們的歷史和法律傳統中沒有公法、私法之分，也沒有完整意義上的市民文化和私法精神。所以，在今天我們的學者還在不厭其煩地討論諸如“市民社會”、“私法自治”、“契約自由”等古典自然法理念，是有必要和價值的[6]。就如江平老師所言：“不可否認，在今天再討論公法和私法的劃分，不僅為時過晚，似乎它的局限性也明顯了。但在今天的中國討論這一主題仍有很重要的現實意義，還不僅是因為四十年來我們一切以國家為本位的公法精神滲透了整個法學領域，而且也因為中國四十年來有文明記載的歷史中始終是以刑為主，根本不存在什么私法精神。”[7]因而，在我國倡導私法自治、契約自由的民法理念尤為重要，在契約法中必須凸顯契約自由的精神。契約自由與契約正義，兩者相較之下，契約正義在中國并不缺乏觀念基礎，而恰恰是契約自由在中國需要被喚醒。

現在筆者來看我國的合同法，其在吸收各國經驗的基礎上，肯定并突出了合同自由的原則，同時也對其在一定范圍內限制和制約。縱然其有些地方需要完善，但就目前的中國來看已經是很成功的立法。也許現在更重要的是，在審判實踐中如何找到契約自由與契約正義間利益平衡的方法。我們也學著內田貴的口吻說句“在中國，再生的契約將以中國特色的新形式繼續存在著”。

參考文獻：

[1]王晨.日本契約法的現狀與課題[J].外國法譯評，1995（2）.

[2]汪莉.契約法中的契約自由與契約正義[J].學術界，2005（6）.

[3]張旭東.論契約自由與契約正義[J].鄭州航空工業管理學院學報：社會科學版，2005（4）.

[4]梁慧星.從近代民法到現代民法——二十世紀民法回顧[J].中外法學，1997（2）.

[5][德]康德拉·茨威格特，海因·克茨.合同法中的自由與強制[M].孫憲忠，譯.北京：法律出版社，1998.

[6]李永軍.從契約自由原則的基礎看其在現代合同法上的地位[J].比較法研究，2003（4）.

[7]江平.羅馬法精神在中國的復興[C].楊振山.羅馬法·中國法與民法法典化.北京：中國政法大學出版社，1995.