良心行為排除刑事可罰性問題研究

摘 要：德國(guó)刑法由《德國(guó)基本法》第四條引申出良心行為這一超法規(guī)的排除刑事可罰性事由，對(duì)于良心行為我國(guó)刑法理論界研究介紹較少，大多數(shù)研習(xí)刑法者對(duì)于良心行為知之甚少乃至于一無所知。對(duì)良心行為的內(nèi)涵之正確理解、良心行為作為排除刑事可罰性事由適用的范圍和界限以及良心行為作為超法規(guī)的排除刑事可罰性事由的體系定位作了詳述，期能有益于刑法學(xué)界。

關(guān)鍵詞：良心行為；德國(guó)刑法；免責(zé)事由；排除刑事可罰性

中圖分類號(hào)：D914 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2014）02-0080-02

《德國(guó)基本法》第4條第1款規(guī)定：“信仰與良心之自由及宗教與世界觀表達(dá)之自由不可侵犯”；第3款規(guī)定：“任何人不得被迫違背其良心，武裝服事戰(zhàn)爭(zhēng)勤務(wù)，其細(xì)則由聯(lián)邦法律定之”。《德國(guó)基本法》是德國(guó)的憲法，憲法是法律之法，在法律體系中居于最高位階，其他任何法律都必須符合憲法，不得與憲法相抵觸。“《德國(guó)基本法》不僅保護(hù)內(nèi)心的良心形成，而且保證向外展示良心確信的自由”[1]668。（德總668）因此，德國(guó)刑法受基本法統(tǒng)攝影響引申出“良心行為”這一超法規(guī)的排除刑事可罰性事由。

一、良心行為的內(nèi)涵之正確理解

良心行為是指行為人基于信仰或良心自由，以善惡為導(dǎo)向，由于內(nèi)心堅(jiān)信存在如此做的無條件的義務(wù)，并且如果不如此做將面臨良心困難，因而做出嚴(yán)肅的、有道德的決定，以作為或者不作為的方式做出的違背刑法規(guī)定的行為。“這樣的行為人并非因缺乏法律意識(shí)而反對(duì)國(guó)家的法秩序；他也想維護(hù)以刑罰威嚇?biāo)Ｗo(hù)的法益。但他覺得自己處于一種臨界狀況中，這時(shí)一般的法秩序和他個(gè)人的信仰誡命陷入沖突，他感到有義務(wù)，遵守信仰上的更高的誡命。”[2]111（判例111）正確理解良心行為的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)明確以下幾點(diǎn)。

首先，良心行為不同于信念行為，這兩種行為的不同之處在于良心行為人內(nèi)心堅(jiān)信存在如此做的無條件的義務(wù)而信念行為人則沒有這種內(nèi)心堅(jiān)信，基于信念而違反刑法規(guī)范不能排除刑事可罰性，只有良心自由受到憲法保護(hù)因而具有排除刑事可罰性的性質(zhì)。信念行為只能在量刑時(shí)加以考慮。

其次，良心行為包括作為和不作為兩種方式，不限于不作為。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“將良心決定的范圍擴(kuò)大到積極的作為犯，則應(yīng)當(dāng)加以拒絕，因?yàn)椋赃@樣的方法，刑法對(duì)市民的保護(hù)就會(huì)被建立在信仰犯的喜好的基礎(chǔ)之上”[3]607。（德書607）這種觀點(diǎn)是不正確的，因?yàn)橹灰獙⒘夹男袨榈倪m用限制在嚴(yán)格的范圍內(nèi)，對(duì)于具體案件情況進(jìn)行嚴(yán)肅的考量，是可以避免上述不利后果的。而且，基本法本身也并沒有將良心自由的保護(hù)限制在不作為的范圍內(nèi)。

最后，良心自由的保護(hù)不是沒有限制的，良心行為排除刑事可罰性也是有界限的。這種界限總體來講就在于“現(xiàn)代國(guó)家基本的最后目的直接受到危險(xiǎn)之處：國(guó)家內(nèi)部的和平狀態(tài)、國(guó)家的存在及其對(duì)外安全的可能性、生命安全和人民的自由、個(gè)人絕對(duì)應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的權(quán)利”[1]669。（德總669）

二、良心行為排除刑事可罰性事由適用的范圍和界限

第一，在法秩序能夠通過其他的、替代性的方式來達(dá)到保護(hù)法益的目的時(shí)，良心行為可以排除刑事可罰性。例如，當(dāng)父母由于宗教信仰的原因不同意對(duì)需要輸血的孩子進(jìn)行輸血時(shí)，只要其他具有保護(hù)責(zé)任的人可以代為同意或者醫(yī)生可以在緊急時(shí)不需要同意行為輸血，該父母就可以免除不作為的故意殺人的責(zé)任；醫(yī)生可以拒絕為一名有生命危險(xiǎn)必須墮胎的婦女墮胎，只要其他醫(yī)生可以代替他進(jìn)行墮胎手術(shù)，而出于良心自由拒絕武裝服事戰(zhàn)爭(zhēng)勤務(wù)的人也應(yīng)當(dāng)免責(zé)；出于良心自由拒絕法庭宣誓的人可以免于罰款或者拘留的懲罰，因?yàn)樗軌蛲ㄟ^向法庭做出一種對(duì)自己言論負(fù)責(zé)的誓言來代替宣誓。但是，當(dāng)行為人有通過合法方式保護(hù)自己良心自由的選擇時(shí)，違法的良心行為不排除刑事可罰性。例如，出于良心自由而應(yīng)重病患者要求將其殺死的行為人不能排除刑事可罰性，因?yàn)樗緛砜梢酝ㄟ^不受刑事懲罰的參與自殺的方式幫助其死亡；出于良心自由而以侵犯住宅安寧或者強(qiáng)制的方式進(jìn)行抗議示威的行為人不能排除刑事可罰性，因?yàn)樗緛砜梢砸院戏ǖ姆绞竭M(jìn)行。

第二，在危害國(guó)家安全、公共安全犯罪的情況下，應(yīng)當(dāng)分情況考慮。當(dāng)良心行為威脅國(guó)家重要的、核心的利益時(shí)，良心行為不能免責(zé)，否則國(guó)家本身就將陷入困境，又何談以國(guó)家憲法保護(hù)自由？而當(dāng)良心行為沒有對(duì)國(guó)家核心利益造成危險(xiǎn)時(shí)，良心行為可以排除刑事可罰性。例如，出于良心自由而顛覆破壞國(guó)家制度的行為人不能免責(zé)，因?yàn)閼椃ㄔ趪?guó)家范圍內(nèi)保護(hù)良心自由，也只有國(guó)家能實(shí)現(xiàn)良心自由的保護(hù)，國(guó)家不可能為了保護(hù)良心自由而任由自己陷于癱瘓，如果這樣也就不存在良心自由的保護(hù)了。再如，當(dāng)一個(gè)人由于良心自由而拒絕接種疫苗時(shí)，因?yàn)檫@并不會(huì)威脅其他人的生命健康因此一般可以排除刑事可罰性，但是，當(dāng)大多數(shù)人拒絕接種疫苗或者由于流行病學(xué)的原因任何人都必須接種時(shí)，拒絕接種就已經(jīng)威脅到了其他人的生命健康乃至國(guó)家的安全，此時(shí)出于良心自由不接種疫苗不能排除刑事可罰性。

第三，當(dāng)良心行為損害個(gè)人法益，侵犯其他人的生命、健康、自由、財(cái)產(chǎn)等基本權(quán)利時(shí)，良心行為不能排除刑事可罰性。因?yàn)槊總€(gè)公民的基本權(quán)利都是受到法律平等保護(hù)的，法律不可能允許侵犯他人基本權(quán)利的良心行為，否則他人就無法享受與良心行為人平等的法律保護(hù)了。例如，出于良心自由而殺人祭祀或者殺死寡婦和通奸者不能排除刑事可罰性，因?yàn)檫@已經(jīng)侵犯了他人的生命權(quán)這一基本權(quán)利。再如，出于宗教信仰拒絕同意為急需輸血的孩子輸血而任由孩子死亡的父母或者出于宗教信仰拒絕為有生命危險(xiǎn)急需墮胎的婦女墮胎而任由婦女死亡的醫(yī)生也不能免除不作為故意殺人的責(zé)任。這種行為人不僅奪走了自己被害人的生命，而且奪走了他們所有的其他基本權(quán)利，包括良心確定的自由；因此，這種權(quán)衡必須得出對(duì)這些行為人不利的結(jié)論。在良心行為侵犯他人自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利時(shí)，結(jié)論是一樣的。例如，行為人出于良心而拘禁他人以避免其沾染不道德的生活方式或者行為人出于宗教信仰而燒毀他人的無神論的書籍時(shí)，就不能免除非法拘禁或者毀壞財(cái)物的罪責(zé)。“當(dāng)一個(gè)人根據(jù)良心來剝奪另一個(gè)人行使自己的基本權(quán)利時(shí)，他就是在出于自己行為自由的緣故，而否定他的同胞借助那種基本權(quán)利——還有財(cái)產(chǎn)——得以實(shí)現(xiàn)的發(fā)展可能性”[1]671。（德總671）

第四，在良心行為關(guān)系到他人個(gè)人法益的情況下，也并不總是不能排除刑事可罰性。當(dāng)良心行為沒有侵犯他人的個(gè)人法益或者僅僅是輕微的，非決定性的侵犯他人個(gè)人法益時(shí)，良心行為也可以排除刑事可罰性。這種情況在不作為或者行為關(guān)系到他人生命之處，在他人的自由意志決定未受影響時(shí)存在。例如，行為人出于宗教信仰勸阻自己急需輸血的妻子不要接受輸血時(shí)，他并沒有損害妻子意志決定的自由，因而可以排除刑事可罰性。在良心行為關(guān)系到自由或者財(cái)產(chǎn)法益時(shí)，如果良心行為僅僅使他人的權(quán)利短暫的受到損害，良心行為也可以排除刑事可罰性。例如，出于宗教信仰而堅(jiān)信自己有參加宗教儀式的無條件的義務(wù)的行為人，由于意外情況面臨來不及趕到儀式地點(diǎn)的危險(xiǎn)，不得已使用了他人的交通工具，這種情況可以排除刑事可罰性。此時(shí)行為人完全承認(rèn)他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也沒有非法占有或使用的意圖，憲法所保護(hù)的基本權(quán)利制度本身并沒有受到損害，只是緊急情況下暫時(shí)的損害了一種使用該財(cái)產(chǎn)的具體可能性，刑事可罰性可以排除。

三、良心行為作為超法規(guī)的排除刑事可罰性事由的體系定位

在大陸法系三階層構(gòu)成要件體系中，良心行為作為超法規(guī)的排除刑事可罰性事由究竟是排除了構(gòu)成要件符合性、違法性還是有責(zé)性呢？德國(guó)刑法學(xué)界觀點(diǎn)不一，爭(zhēng)論很大。

第一，當(dāng)行為人明知法秩序能夠通過其他的、替代性的方式來達(dá)到保護(hù)法益的目的時(shí)，良心行為排除了構(gòu)成要件符合性，這是沒有爭(zhēng)論的。因?yàn)楫?dāng)行為人知道法益保護(hù)目的可以通過其他替代方式實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，就缺少了構(gòu)成要件故意。這種情況只能以不作為的形式出現(xiàn)。相反，在以作為形式出現(xiàn)的良心行為情況下，構(gòu)成要件符合性總是會(huì)得到滿足。例如，出于良心自由而根據(jù)重病人的要求將其殺死或者出于宗教信仰燒毀他人的無神論書籍，此時(shí)故意殺人或者毀壞財(cái)物的構(gòu)成要件符合性不能被排除，因?yàn)樵谧鳛榈那闆r下行為人以積極的行為損害法益，此時(shí)法益保護(hù)的目的只能通過禁止行為人如此行為、要求行為人合法行為來實(shí)現(xiàn)。

第二，良心行為無論如何不能排除違法性。因?yàn)槟軌蚺懦`法性的事由本身必須是合法的，例如，正當(dāng)防衛(wèi)本身是一種合法行為，因而能夠排除違法性，而良心行為本身不是一個(gè)合法行為。當(dāng)然，這并不意味著只要出于良心自由的行為違反了法律，就一定要予以制裁，良心自由受憲法保護(hù)，因而國(guó)家也應(yīng)當(dāng)保護(hù)個(gè)人免于因良心自由行為而受刑罰威脅。法律保護(hù)良心行為，并不是將其合法化，而是將其作為法秩序必須容忍的一種情況。

第三，正確的認(rèn)識(shí)是，良心行為是一種排除有責(zé)性的事由。良心行為雖然出于良心自由或者信仰，但是其畢竟違反了法律規(guī)范，而這種保護(hù)法益的規(guī)范是必須得到遵守的，而且行為人本來也是能夠遵守的。雖然他會(huì)面臨巨大的良心困難，但是他也是能夠合法行為的，良心自由雖然對(duì)行為人形成了巨大的心理壓力和進(jìn)行違法行為的推動(dòng)力，但是這種力并不是像無刑事責(zé)任能力的精神病人那樣不可抗拒。因此良心行為不能排除構(gòu)成要件符合性和違法性，只是在良心行為沒有損害最高的憲法原則和國(guó)家安全以及公共安全，并且也沒有侵犯他人的基本權(quán)利的情況下，法秩序通過排除有責(zé)性來對(duì)這種良心行為提供有限制的容忍。“如果依照社會(huì)中一般占據(jù)支配地位的價(jià)值觀，這種決定在客觀上也不值得認(rèn)同，則不得再以刑法這一社會(huì)可以動(dòng)用的最嚴(yán)厲的武器對(duì)行為人加以制裁，從而施以譴責(zé)。不管刑罰多重，刑罰在這種情況下無論從哪個(gè)角度看（報(bào)應(yīng)、預(yù)防、對(duì)行為人的再社會(huì)化）都不屬于相當(dāng)?shù)闹撇谩！盵2]111-112（判例111.112）“倘若基于一般觀念的法律義務(wù)和信仰誡命的具體內(nèi)容使得行為人陷入內(nèi)心上的困境，較之于此，將他認(rèn)定為違犯法律分子的刑事處罰，則成為了過度的，進(jìn)而傷及其人格尊嚴(yán)的社會(huì)反應(yīng)了”[2]112。（判例112）法秩序?qū)@種良心行為排除刑事可罰性，能夠達(dá)到既不使國(guó)家以及法秩序本身受到損害，又能有益于法治文明、人權(quán)尊嚴(yán)以及社會(huì)的進(jìn)步發(fā)展的良好效果。

參考文獻(xiàn)：

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