西方近代法治觀

近代西方思想家，包括十七八世紀啟蒙思想家和19世紀資本主義法治的理論家，他們從不同角度論證了法治原則問題，促進了法治的形成與發展。本文分別介紹了三種法治觀：自由法治，英國法治的特點是與個人自由相聯；積極法治，其特點是將自由從客觀的自然要求變為人的主動追求，將自由從消極自由發展為積極自由，使國家從一個消極的守夜人變成一個積極的參與者；形式法治國理論，特色：其一，皆強調使用法律作為約束國家權力的工具。其二，權力分立原則的確立。其三，思想淵源問題：美國憲政的啟示。

近代西方思想家，包括十七八世紀啟蒙思想家和19世紀資本主義法治的理論家，他們從不同角度論證了法治原則問題，促進了法治的形成與發展。

一、自由法治

英國法治的特點是與個人自由相聯。哈耶克指出：“現在個人自由，大體上只能追溯到17世紀的英國?！谶^去兩百多年的歲月中，個人自由的維護和完善逐漸成為了英國的支配性理想……” 17世紀是個自由法治的思想時代，霍布斯、哈林頓、洛克等人作出了重大貢獻。洛克是英國自由主義法治的代表，提出了較為徹底的法治原則。在形式法治方面，主要包括：其一，國家必須根據正式頌布的法律來統治。“無論國家采取什么形式，統治者應該以正式公布的和被接受的法律，而不是以臨時的命令和未定的決議進行統治。” 其二，權力分立。為防止政府侵犯人民的權利，必須實行分權，國王只能行使執法權（行政權和對外權），立法權由議會行使。其三，法律面前人人平等。他指出“法律一經制定，任何人不能憑自己的權威逃避法律的制裁，也不能以地位優越為借口，放任自己或下屬胡作非為，并要求免受法律的制裁。” 其四，法治不排斥個別場合的靈活性。洛克認為，立法者不可能預見并用法律規定社會中的一切事情。因此，法律的執行者，對那些無法律規定的情況，應當根據自然法的精神自由載量，直到有關的成文法加以制定為止。

在實質法治方面，自由是洛克追求的目標。洛克把自由劃分為“自然自由”和“社會自由”。他認為，在自然狀態下，人們處于一種“完備無缺的自由狀態”即“自然狀態的自由”。此種自由人人皆有，任何人都可以用最適當的方式去支配自己的行動。同時，該自由又是平等的，“沒有一個人享有多于別人的權力。……不存在從屬或受制關系”。 在社會狀態下，人們還存在另一種自由，即社會自由或政治自由，這種自由是在他所受約束的法律許可范圍內，隨其所欲地處置或安排他的人身、行動、財富和他的全部財產的那種自由，在這個范圍內他不受另一個人的任意意志的支配，而是可以自由地遵守他自己的意志。 在洛克看來，自由總是與某種約束聯系在一起，這種約束只能來自于法律。政府制定法律的目的不是為了廢除或限制人們的自由，而是為了更好的保護人們的自由。擴大人們的自由使人們的自由權利獲得充分保障。從本質意義上看，法治不是對自由的限制而任意做他愿做的事，自由就會被侵害。洛克在論述自由和法律的關系時，強調一下幾點：其一，自由是一切的基礎，人們不能喪失它；其二，自由以理性為基礎，并非為所欲為；其三，法律是自由的保障，而不是自由的限制。

關于洛克法治觀的特點，哈耶克認為洛克思想以個人自由為中心，其所反映的英國法治是實質法治。 但是在洛克的法治學說中至少包含四個形式要素：法的普遍性、持續性、公開性和法不溯及既往。 綜上所述，洛克的法治論同時包含了形式法治和實質法治的內容，這是毋庸置疑的。從洛克的思想體系上看，自由永遠高于法律。正是為了實現自由，法律的價值才能充分體現出來，法律的地位才顯得尤為重要。該文原載于中國社會科學院文獻信息中心主辦的《環球市場信息導報》雜志http：//www.ems86.com總第526期2013年第43期-----轉載須注名來源從這一點上可以說，洛克的法治是實質法治，其內涵——自由的價值，經過啟蒙思想家、古典自然法學家的論述，在反對封建壓迫、保障人權方面已經已經得到人們的普遍認同，并與資本主義的政治、經濟發展相適應，發展成為一種成熟的學說。由于此時法學還沒有完全獨立，形式法治的學說還處于初成的階段。

沿著洛克的法治觀，戴西最先系統提出法治的含義。在形式法治方面，戴西提出了法治三原則：一是“除非明確違反國家一般法院以慣常合法方式所確立的法律，任何人不受懲罰，其人身或財產不受侵害”；二是“任何人不得凌駕于法律之上，且所有人，不論地位條件如何，都要服從國家一般法律，服從一般法院的審判管轄權”；三是“個人的權利以一般法院中提起的特定案件決定之”。戴西從理論上對形式法治的界定，標志著完整、系統的法治理論的形成，為法治理論的發展奠定了重要基礎。在實質法治方面，戴西以捍衛人權為出發點，秉承19世紀自由主義、個人主義和放任主義的傳統，專門討論了人身自由、言論自由及集會自由，將法治與人民自由緊密聯系在一起。

（二）積極法治

隨著19世紀末福利國家的興起，公共事務、福利等事項都需要授權行政機關行使，人民權利不可避免地必須加以限制，英國傳統上的自由主義也必須加以調整。積極法治的特點是將自由從客觀的自然要求變為人的主動追求，將自由從消極自由發展為積極自由，使國家從一個消極的守夜人變成一個積極的參與者。在實質法治方面，格林提出了“積極自由”原則，“自由并不僅僅是不受強制的自由。自由并不是僅僅意味著我們可以做我們喜歡做的事，而不管我們喜歡做的事是什么?！覀冄约白杂芍傅氖且环N積極的權利或能力，從而可以做或享受某種值得做或享受的事，而這些事也是我們和其他人共同做或享受的事”。 當一種個人意志獲得了社會的承認，指向一種社會的善，它便有要求國家實施這種自由的權力，國家公布并實施法律，以來協調人們的自由意志。由格林開始，經詹寧斯等人倡導，積極法治逐漸形成。詹寧斯是在批判戴西的法治原則基礎之上建立起自己的積極法治觀的。 在《法與憲法》一書中詹寧斯首先批判了戴西的法律至上觀點，雖然戴西的目的是防止權力的專斷，但詹寧斯認為“所有的權力都有可能被濫用，不管它們是否來源于正當法律”?！按魑鞯恼嬲鈭D是，他認為廣泛的行政權或執政權容易被濫用，因此，就不應當被賦予。但是在正當法律和行政權力之間并不存在對立。所有權力都來源于法律?！?詹寧斯認為法律至上原則是一種放任的自由主義的原則，現實的情況是不能只關注公民的自由，而不考慮國家的社會功能，政府應當擁有對公共事業廣泛的自由裁量權，積極地干預社會事務。其次，詹寧斯對戴西的法律平等進行了批判，他認為不同的人有不同的權利，政府官員和普通公民都要服從統一的規則并不意味著官員無所作為。行政法不是要免除行政官員對錯誤應負的責任，而是在于確定公共機關的權力與職責。對戴西第三項原則，即憲法不是個人權利的淵源、是司法的結果，詹寧斯認為這不符合現在國家職能不斷擴張的實際。詹寧斯雖然主張國家干預，但是他也認為干預的最終目的發展個人自由。積極法治觀念在形式法治上增加了新內容；在實質法治內涵上，積極法治倡導積極自由，主張福利國家。在19世紀末20世紀前期，積極法治反映了政治國家逐漸強大，壟斷經濟發展，需求社會福利的時代要求，具有重要意義。

（三）形式法治國

德國法治國是法治理論的重要組成部分。所謂法治國是指國家“依法而治”，它已經成為現代法學界共同的語言。“法治國”用語的產生及發展均始于19世紀的德國，英語中并無同樣的用語。

“法治國”的概念據認為起源于康德的一句名言：“國家是許多人以法律為根據的聯合?！?這里的法律不是自然法，而是人民的聯合意志。法律是主權者立法的產物，而不是自然正義的產物。康德的自然法與盧梭的自然法一樣都攙和進“公意”和“人民主權”這類極易凌駕于法律之上的東西。 人們的自由和權利只能由立法機關多數人的意志加以保護，任何情況下都不能抗拒這種意志。法治國的理念一開始受到自由主義的影響，如有的學者主張，法治國是基于理性的全體意志，以保障社會全體成員自由與安全為目的的國家，國家權力是君主為維持法律狀態而受委托的權力。

隨著資本主義的發展，為追求利潤剝削工人，自由平等觀念對資產階級的利益有害，德意志的民族統一運動形成一個專制的帝國。為了保持專制統治，法學受社會現實的影響，在形式上雖然接受自由主義，但實際上采取絕對專制內容，法律實證主義盛行，于是形式法治國興起。德國形式法治國理論的重要代表是施塔爾，他認為：法治國是依法律的方法，正確規定并保障國家功能和公民自由的界限。國家并不是僅僅以維持法秩序或保護個人權力為目的，國家是一個倫理實體，君主本身也是這個實體中的一分子，而其統治目的則是執行神的旨意，促進民族的興旺。因此，國家行為可以涉及共同體中民眾生活的方方面面，也因此，形式法治國不是將國家的目的定位在法的實現方面，而是以法律為國家存在的基本條件，法治國為實現國家目的的手段。 該理論受到普魯士國王威廉二世和保守主義議員的青瞇，并對俾斯麥的施政方針有極大影響。

有學者認為，形式法治國理論有以下特色：其一，法律實證論

的強調：幾乎所有的學者在提出法治國概念時，皆強調使用法律作為約束國家權力的工具。其二，權力分立原則的確立：隨著“法律優位”的觀念，自然地產生立法權與行政權的分立，從而司法權也鼎足而立。其三，思想淵源問題：美國憲政的啟示；盧梭的“主權在民”或“社會契約論”；孟德斯鳩的權力分立論；康德的理性論。 由此可見，在實質方面，形式法治國理論強調個人主義、自由主義以及啟蒙發揮規范國家生活的秩序，由立法者通過的成文法規極易清楚的建構一個秩序，避免空泛的民主、自由、人權的概念。所以，形式法治國理念偏重于法律的工具價值，而在最必要的限度內方可限制人民的權利，具有自由主義色彩。

（作者單位：上海師范大學法政學院）