“打飛機”引發(fā)的法律爭論

綜其現(xiàn)象，各地在實踐中采取的處理辦法都有其現(xiàn)實意義，但歸根結(jié)底，還是需要最高人民法院以司法解釋的形式來填補漏洞，統(tǒng)一執(zhí)行

近日，上海市第二中級法院終審判決了該市首例手淫服務(wù)案，被告人上海市青浦區(qū)“眾園足浴”店老板張元（化名）以及領(lǐng)班謝明（化名）分別獲刑一年零三個月和一年，并處罰金五千元和四千元。隨之，有關(guān)“‘打飛機’服務(wù)究竟屬不屬于賣淫”的話題，引發(fā)了全國性的熱議。

所謂“打飛機”服務(wù)，其實就是手淫服務(wù)的俗稱，它的特點是不以性交的方式向?qū)Ψ教峁┬苑?wù)，與手淫服務(wù)相似的還有女性用乳房摩擦男性生殖器的行為等等。目前，國內(nèi)某些娛樂場所經(jīng)常提供此類服務(wù)。

對于該問題的爭論，廣東省高級法院在微博上表示，賣淫是指以營利為目的，與不特定的對方發(fā)生性交和實施類似性交的行為，不包括單純?yōu)楫愋允忠团杂萌榉磕Σ聊行陨称鞯男袨椋虼耸忠粚儆谫u淫，組織“打飛機”也不構(gòu)成“組織賣淫罪”。

與上海青浦手淫服務(wù)案不同的是，近日廣東佛山的一起類似案件，三名佛山男子因組織按摩女提供“打飛機”等色情按摩服務(wù)被拘一年之久，不僅最后被判無罪，最近還啟動國家賠償獲賠了17萬元。

為何同案不同判

內(nèi)蒙古包頭人張元2001年初從老家來到上海打工的。經(jīng)過幾年積累，2009年下半年，張元在青浦區(qū)徐涇鎮(zhèn)京華路上開了一家足浴店。

從2010年起，該店推出了一套價格為248元的鹽浴套餐，其中包含為客人洗澡和“打飛機”等服務(wù)項目。張元怎么也沒想到，這個“套餐”會導(dǎo)致自己被追究刑事責(zé)任，他認(rèn)為自始至終自己的足療店并不提供性交易，為顧客提供手淫服務(wù)不過是一種“不當(dāng)行為”。

來自江蘇鎮(zhèn)江的足浴店領(lǐng)班謝明更是覺得“冤枉”，自己也是打工的，受雇于張元，在足療店負(fù)責(zé)給足療女工安排工作。每一單248元的鹽浴套餐，老板張元拿141元，提供服務(wù)的足療女拿100元，而他只能得到7元的分成。

再如何沒想到，青浦區(qū)法院仍舊以涉嫌組織賣淫對張元、謝明作出有罪判決。案件審理過程中，“打飛機”、“波推”和“為客人洗澡”等服務(wù)項目是否屬于賣淫行為，不出所料地成為案件爭執(zhí)的關(guān)鍵，引發(fā)控辯雙方多次激烈交鋒。

和張元、謝明一樣，類似案件在全國范圍內(nèi)多次出現(xiàn)，而且形成了“同案不同判”的尷尬局面：2004年，福州福清法院審理的犯罪嫌疑人湯某等涉嫌按摩店手淫服務(wù)案，湯某被判構(gòu)成容留賣淫罪；2008年，重慶黔江法院審理的犯罪嫌疑人龐某涉嫌在會所內(nèi)提供色情按摩案，檢方提出的協(xié)助組織賣淫罪未獲認(rèn)定；廣東江門法院最近審理的一宗組織賣淫案，則認(rèn)定手淫服務(wù)屬于賣淫行為。

為什么相同的案情，認(rèn)定卻各有千秋？

根據(jù)廣東省高院在微博上回應(yīng)，刑法上涉及賣淫的罪名只有組織、容留、脅迫賣淫等，既然手淫等行為不構(gòu)成刑法意義上的賣淫行為，那么其組織者更不可能構(gòu)成組織賣淫罪。刑事案件必須遵照罪刑法定原則，在法無明文規(guī)定的情況下，不能隨意定罪量刑，此類行為應(yīng)由公安機關(guān)依照治安管理處罰法的規(guī)定處罰。

而其他多地警方依據(jù)的則是公安部2001年印發(fā)的《關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》：“不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為。”

如何界定“賣淫”是關(guān)鍵，專家各執(zhí)一詞

漢語詞典對賣淫的解釋是：婦女出賣肉體的行為。然而，從當(dāng)前社會狀況來看，傳統(tǒng)概念已與現(xiàn)實存在著很大程度的差距。

青浦手淫服務(wù)案的辯護(hù)律師葉傳岵認(rèn)為：問題的焦點是如何對賣淫作出明確解釋。到目前為止，《刑法》及司法解釋均未對其進(jìn)行明確的界定。從刑法上來說，性行為一般都狹義地被認(rèn)為是性器官的結(jié)合，而手淫、口交、肛交等并不是性器官的結(jié)合。“我個人認(rèn)為，足療店老板提供手淫服務(wù)，不宜以容留賣淫罪定罪量刑。因為刑法對該行為沒有明確規(guī)定為犯罪行為，司法機關(guān)就不宜對該行為定罪量刑，否則與罪刑法定原則相悖。”

青浦手淫服務(wù)案另一位辯護(hù)律師張希勉也告訴記者：“我國刑法最重要的原則之一，就是對于一切犯罪行為都必須有明確的規(guī)定，也就是罪刑法定原則。既然刑法沒有將某些有償性服務(wù)行為規(guī)定為犯罪，那么賣淫的定義就不能擴大化。‘胸推’、‘打飛機’、‘為客人洗澡’等服務(wù)項目以及今后可能出現(xiàn)的其他有償性服務(wù)，在刑法沒有明確規(guī)定下，都不屬于犯罪。”

北京市西城區(qū)法院法官舒銳則指出，法律不應(yīng)該是僵死的文字，而應(yīng)隨現(xiàn)實情況的變化而變化。在各地司法實踐中，對于傳統(tǒng)賣淫的概念，早有過一些突破。如果賣淫不再被認(rèn)定為是只有女性才能實施的行為，出賣肉體的對象也可以不再限于男性。

“2004年，南京市中級法院就一起組織男性從事同性性交易的案件作出了判決，認(rèn)定其為組織賣淫罪。”舒銳說，另一方面，性交易也不僅以性交為內(nèi)容，刑法上還提到了“類似性交”的服務(wù)行為，理論上也可以構(gòu)成性交易。所以，手淫服務(wù)應(yīng)當(dāng)可以得到刑法的評價。

華南理工大學(xué)法學(xué)院院長徐松林認(rèn)為，近年來，色情服務(wù)的種類越來越多，賣淫的含義也應(yīng)當(dāng)隨之?dāng)U大。廣東省高院作出的認(rèn)定，是嚴(yán)格遵守刑法里對賣淫的定義做出的認(rèn)定，即以營利為目的，與不特定的對方發(fā)生性交和類似性交的行為。理論認(rèn)為，類似性交是指肛交、口交等狹義的性行為。而公安機關(guān)對賣淫的定義是在治安處罰層面上的，兩者并不矛盾，前者是刑事處罰，后者是行政處罰。從這個意義上，可以說，“打飛機”服務(wù)最好用行政處罰來評價，而非刑法。

手淫是否入罪？各界說法不一

觀點一：手淫不入罪彰顯了法治精神。

專欄作者楊濤撰文指出，法院不應(yīng)當(dāng)對“賣淫”作擴大解釋，畢竟刑法是社會防范的最后一道防線，也是最為嚴(yán)厲的制裁措施，如果其他法律能調(diào)整的，就不需要由刑法來調(diào)整。像提供“打飛機”等手淫服務(wù)，能處以治安處罰，則不需要用刑法制裁。其次，從法律解釋的權(quán)力而言，地方法院不能制定司法解釋，不宜對刑法的概念作任意解釋，即便是最高法院，對法律的解釋，也應(yīng)當(dāng)慎重，不能過度地擴張解釋。

北京盈科律師事務(wù)所刑事部主任易勝華律師也認(rèn)為，“入罪”并不是解決社會問題的良方。對于不同的行為需對癥下藥。“入罪”就像醫(yī)生使用抗生素，用得過多過濫，反倒會使得社會產(chǎn)生抗體，失去刑罰的震懾作用。提供手淫服務(wù)不入罪并不是承認(rèn)其合法性。公安機關(guān)仍然需對此類違法行為進(jìn)行打擊，社會輿論仍然需要進(jìn)行譴責(zé)和批判，更多的還是要加大精神文明的宣傳教育，引導(dǎo)公眾潔身自好。

觀點二：手淫非罪化，色情服務(wù)豈不泛濫？

一些網(wǎng)友擔(dān)心，不認(rèn)定提供手淫等色情服務(wù)為犯罪，會產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)，縱容某些經(jīng)營者繼續(xù)打法律“擦邊球”，可能導(dǎo)致這類色情場所大量增加，不法經(jīng)營者繼續(xù)做著組織賣淫的勾當(dāng)，卻拿“打飛機”等名目來逃避責(zé)任，將敗壞社會風(fēng)氣。

網(wǎng)友“春天的早晨2013”說：“手淫不構(gòu)成賣淫，那屬于色情嗎？如果不屬色情，開店的可改一個文雅的名字，不如我建議改稱手癮店吧！這等地方不過是過下手癮嘛，三五知己又可雅俗共賞，休閑又多了好去處了。”

“賣淫乃世上古老職業(yè)，除拜占庭式性壓抑社會，賣淫均無所斂跡也。方今之世，一切都商品化，萬物皆可以金錢衡量，性服務(wù)業(yè)遂潛滋暗長矣。然則賣淫若囿于以男女性交來牟利之狹義觀，則刑罰雪藏，手淫、口交、肛交遂大行其道，公序良俗易頹壞難以收拾了。”清華大學(xué)法學(xué)院教授張建偉認(rèn)為。

網(wǎng)友“落魄書生段一”提出了自己的疑問，“打飛機”服務(wù)是否認(rèn)定為賣淫，與賣淫非罪化有關(guān)系嗎？我國立法實際上已經(jīng)實現(xiàn)了賣淫行為非罪，而只對組織或強迫賣淫等行為入罪，這種設(shè)定在于打擊性服務(wù)業(yè)，抑制其猖獗化。從“以盈利為目的提供性服務(wù)”的目的解釋，個人認(rèn)為手淫，肛交，乳交，同性服務(wù)等都應(yīng)當(dāng)解釋為賣淫。

觀點三：賣淫含義作窄化解讀

張建偉教授認(rèn)為，廣東向來是領(lǐng)風(fēng)氣之先的地方，思想活絡(luò)，觀念開放，素以性限寬松著稱；而北京、上海等地則不一樣，相同的行為仍以手淫入罪，也可以理解。手淫服務(wù)等非性器交媾的行為是否入罪，仍舊屬于刑事政策考量的問題。入罪與否，以希望藉此達(dá)到何種目的為定。

“男女以牟利為目的進(jìn)行的性交、手淫、口交、肛交，行為不同，對社會秩序危害卻并無不同。以此觀之，將賣淫含義作窄化解讀，對其他性行為牟利有寬縱之嫌。要達(dá)到遏止性風(fēng)俗敗壞的現(xiàn)象，治安處罰還不足以勝任。刑法中的賣淫，并不是不可以擴張解釋為包含所有性行為，何況公安部有關(guān)賣淫嫖娼之規(guī)定已擴及于此。”張建偉說。

刑法明顯滯后，亟待司法解釋

《方圓》記者就此事采訪些的專家，大多認(rèn)為法律在這個問題上存在著不足之處，綜其現(xiàn)象，各地在實踐中采取的處理辦法都有其現(xiàn)實意義，但歸根結(jié)底，還是需要最高人民法院以司法解釋的形式來填補漏洞，統(tǒng)一執(zhí)行。

“我國現(xiàn)行刑法于1997年頒布。自1999年12月至2011年2月期間，我國又陸續(xù)公布了八個刑法修正案。1997年，國內(nèi)尚未大量出現(xiàn)‘打飛機’等色情服務(wù)，刑法對此并未涉及可以理解。然而，當(dāng)著色情服務(wù)的種類越來越多，賣淫的含義也隨之?dāng)U大的情形下，后來的八個刑法修正案仍未將其納入，足見‘法律滯后’到了何等地步。當(dāng)務(wù)之急是，加快其入刑步伐，或列入刑法規(guī)定或刑法相關(guān)司法解釋，為相關(guān)行為找到統(tǒng)一的定罪、處罰依據(jù)。” 時事評論員竇永堂認(rèn)為。

網(wǎng)友邵銘認(rèn)為，自1997年刑法取消“流氓罪”后，對賣淫嫖娼行為的處理幾乎都交給了行政處罰的范疇，相應(yīng)的手段是拘留、罰款、收容教育或勞動教養(yǎng)等。將組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫等行為入罪，則是為了從源頭上根除相關(guān)行為，畢竟相當(dāng)多的個體賣淫行為或因生活所迫，社會危害性并不顯著。目前，“賣淫”這一行為的界定，也確實已大大超越了此前刑法中該概念的內(nèi)涵，要應(yīng)對當(dāng)今的情況，唯一可行的辦法就是，要么制定新的司法解釋，要么繼續(xù)將此準(zhǔn)確定性為應(yīng)受行政處罰的違法行為。

針對地方各執(zhí)一詞的情況，張建偉表示，廣東省高院只管廣東一省，其裁決不對他省產(chǎn)生先例作用，京滬等地不予理睬也是可以理解的。顯然，最高法院應(yīng)當(dāng)對這個問題作統(tǒng)一解釋，不應(yīng)坐視不理。