官員守法是構建法治國家的前提

民不信法不是法治不暢的主因，所謂“法之不行，自上犯之”。民眾不信法的根源在于官員不守法，而官員不守法的原因在于不畏法，這成為法律流于形式的重要因素。依法治國的核心在于依憲治國，依憲治國的核心在于依法治官。在培養民眾的守法精神過程中，重要的是落實憲法原則，約束官員的權力，使官員敬畏憲法和法律，全面落實“法律面前人人平等”的法治原則。

認識“政府違法定律”

官員守法是法治理論的重要組成部分，它要回答的問題是在給定的政府權力下，政府超越其權限時應如何承擔法律責任的問題，只有在此前提下，官員不能違法，也不敢違法，進而為全社會樹立遵紀守法的榜樣力量。官不畏法，不外乎有三個原因：一是法律管不了官；二是法律不懲治官；三是法律不嚴格懲治官，這三個方面都會導致官不畏法的情形出現。前兩種情況屬于立法不公的問題，例如官員享有特權不受法律的約束；后一個問題屬于執法不公的問題。立法不公屬于法律善和惡的問題，按照亞里斯多德對“法治”的定義，良法是公民守法的前提。本文假定在立法公平的前提下如何使官員敬法、畏法。達爾文發現了自然現象規律，馬克思發現了人類社會發展規律，而現代國家的一個創舉則是發現了“政府也會違法”的規律，因為該發現，針對個別官吏違法的防范措施就顯得捉襟見肘，促使人們開動腦筋去制約政府的行為。對此，尚無更好的名稱，姑且稱為“政府違法定律”。政府違法定律是一個假設性的定義命題，包含四個相互關聯的子命題。

假設1：所有的政府（無論是立法的、行政的，還是司法的）都有可能違法。假設1建立在政府作為擬制的法人格基礎上，在此政府不必是所有其他人的行為的合法性來源，它只是眾多法人格的一個方面，政府在法律面前同樣要遵循已經頒布的、普遍有效的法律。設立政府的必要性以及正當性未必能導出政府無錯論。政府或在道德方面犯錯，或在法律方面犯錯，或在法律和道德兩個方面同時犯錯。與假設1相反的論題是，政府不會犯錯，更不會違法。

假設2：政府的違法行為將導致比其他法人格更大的危害。在假設1成立的前提下，政府違法行為將給不特定的多數造成損害。以政府名義產生的行為往往針對的是潛在的不特定對象，即使政府想要對個別人采取行動也要以普遍的命令的方式進行。政府持續違法行為所導致的后果之一會是形成柳宗元所講的“苛政”，也是自然法學者眼中的“暴政”。無論苛政還是暴政在性質上都是一樣的，它們都損害了人的基本權利。與假設2相反的論題是，政府本善，故政府不會給他人和社會帶來危害。

假設3：政府應當對其違法行為承擔相應的法律責任。根據政府違法行為的程度以及損害的大小，政府應當承擔相應的法律責任，它包括但不限于停止違法行為、賠禮道歉、賠償損害、恢復原狀等。倘若這些責任中的一個或所有方面都不能消除民眾對政府的信任，政府還要承擔被集體解聘或下臺的政治責任。政府清廉自明亦如流水不蠹，現代社會的政府是有限政府，政府在法律許可的范圍內且在特定的時期內履行法定職責。政府的違法行為本身就會造成民眾對政府和法律的不信任。與假設3相反的論題是，政府即使有錯，也是好心好意，因此不存在賠償或承擔責任的問題。

假設4：政府應當對其組成人員的行為負道德和法律上的連帶責任。政府是抽象的法人格，其行為通過組成它的成員代為行使。除非盜用了政府名義，政府組成人員的行為都可以推定為政府行為。政府工作人員的行為，或因有權代理，或因無權代理，都會造成事實上的政府行為，其后果都應由政府承擔。根據政府工作人員過錯的大小，政府或承擔道德責任，或承擔法律責任，無論什么樣的責任，政府都應承擔相應的法律或道德后果。與假設4相反的論題是，政府中的害群之馬的錯誤行為不應由政府承擔責任。

上述四個假設未必能概括政府違法定律的方方面面，但大體上破除了政府永遠正確的思維，從而在政府做了什么和應當做什么之間劃出一條界線。事實上，政府違法定律也是一個經驗性命題，政府違法的事例不勝枚舉。馬克思主義認為，由資產階級組成的政府是一個自私的法人體，它打著為人民謀福利的口號行小團體之私。從資本主義社會過渡到社會主義社會就是讓大多數人當家作主，實現人民利益和國家利益的統一，使各級官員真正成為人民的代理人或人民的公仆。不過，在社會主義初級階段，封建特權思想和現象依然存在，道德總體狀況不容樂觀，包括官員在內的人們的法治意識還不高，政府違法定律依然有效，這也是需要加強法治而不是消滅法律的重要理由。

內在制約與外在制約

政府違法行為固然需要追究責任，但重要的是防止政府及其工作人員違法。這是古今中外治國理政不可或缺的組成部分。在此，大體可分為“內在制約型”和“外部制約型”兩種防止政府犯錯或違法的方法。

內在制約型也稱為道德自糾法，其基礎是好人理論。它假定占據政府職位的都是好人，好人只為他人謀福利，隨時會反省自己的行為。好人治國典型的形象是以堯舜為代表的圣人之治。千百年來，儒家號召統治者要以堯舜為楷模，并通過禮的規范實現堯舜之治。“齊家、治國、平天下”是治者的最高境界，但要做到此點，“自天子以至于庶人，壹是皆以修身為本”。修身是齊治平的根本和基礎，沒有修身，一切治理都會失去根基，自不可能獲得有效、良好的治理。修身方法及其邏輯順序是心正、意誠、知至和物格。能做到心正、意誠、知致和物格的修身者可以被稱為圣人，故曰“圣人應在天子位”。修身是一種自我控制法，它借助于人的自覺、自愿和自省而達到天下大治的狀態。

外在制約型是一種外部控制，它假定人在無法控制自己的情況下如何不為惡。外在制約理論認為，人的內心情感、良心、宗教、傳統習慣等固然重要，但在它們分別或集體失靈的情況下應當通過外在的制度力量制約人的行為，從而不給他人和社會造成傷害。極端的外在制約理論也是一種壞人理論，它假定占據政府位置的人都是壞人。休謨說：“在設計任何政治體制和確定該體制中的若干制約、監控機構時，必須把每個成員都設想為無賴之徒，并設想他的一切作為都是為了謀求私利，別無其他目標。”①制度設計者應考慮在壞人占據政府位置的情況下，怎樣防止他們不能干壞事。良心并非不重要，但像良心這樣的自我約束往往靠不住，尤其在治國理政方面靠不住。麥迪遜曾說：“良心—唯一遺留的關節—在個人那里是不充分的；人數一多，從良心那里人們便得不到什么。”在設計美國的政治制度時，他相信如下規則：“如果不受外部制約的限制，任何既定的個人或群體都將對他人施加暴政。”他心目中的外部制約是通過憲法的安排實施政治權力的分權及其制衡，分權的意義是用野心制約野心，用一種激情抵消另外一種激情。

內在制約理論是揚善的理論，而外在制約理論是治惡的理論。以德治國建立在內在制約理論基礎上，依法治國建立在外在制約理論基礎上，不同的理論基礎決定了不同的治國理政方略。嚴復曾言：“不知術之不良，皆由學之不明之故。”良好的治國之道應以與時代相契合的政治科學作為指導，并服從不同規范的治理之道，以德治國的善良意愿不能替代依法治國的治國方略，而依法治國也不能成為治國理政的唯一方法。

黨員干部的多重義務

內在制約型應是最好的統治方式，因為它確立了統治者毫不利己、專門為人的準則。毛澤東提倡的張思德精神以及為人民服務的思想都是對內在制約型的極好說明。劉少奇在《論共產黨的修養》中提到了“人皆可以為堯舜”、“先天下之憂而憂，后天下之樂而樂”、“吾日三省吾身”等修身的古典方法，引用了天降大任的苦行方法，這都要求共產黨員在抱有共產主義理想的同時要以堯舜為榜樣修身養性。今天，我們重溫這些話語希望涌現更多的焦裕祿、孔繁森式的杰出人物，這樣的人物越多，人類社會的善的成分就越多，治理所花費的成本就越少。

中國共產黨從革命黨轉變為執政黨后，參與國家管理的共產黨員就具有了雙重身份：一是共產黨員，二是政府的組成人員。作為共產黨員，一個人應根據黨紀修身養性、自我升華；而作為政府工作人員，他就應依法辦事。前者要求吃苦在前，享受在后；后者要求依法作為或不作為。此外，我們還要注意，這個既是共產黨員也是政府工作人員的人還有一個公民的身份，這使得他與所有其他公民都享有了法律規定的權利和義務。當共產黨員、政府官員和公民的三重身份發生沖突時，究竟以什么標準衡量其行為呢？

這就涉及角色理論，包括角色期待、角色規則和角色本位等方面。一個人有多重角色身份，并受多重角色規則的制約。倫理角色涉及忠誠與背叛，道德角色涉及善與惡，經濟角色涉及收益與效率，法律角色涉及合法與非法……。在具體的實踐場域中，并非所有的角色規則都顯而易見，除角色的內在規則不斷發生內涵上的變動外，不能有效識別角色規則也是一個重要因素。模糊不清的角色不是強化了人的責任，而往往為人逃避應承擔的角色義務提供了理由，在人人聲稱都有責任時卻無人負責，造成了角色與責任之間的不對稱。角色規則只有在特定場域中才能發揮作用，角色和場域的非對稱關系是使角色失效的背后因素，這種原初意義上的錯位現象摧毀了人們對角色的期待。

一個人違反了黨章并不意味著同時違反了法律和憲法。例如，黨員有保守黨的秘密的義務，如果該義務不同時也成為國家的秘密，泄露黨的秘密的人只會受到黨內的制裁，但不會因此受到法律的制裁。然而，人們對黨員的角色期待在于他克己奉公的犧牲精神，成就這一目標的是強大的內驅力和道德自覺力，即一種內在制約型的行為動力。在遵循黨章的基本義務的前提下，黨員應做到克己奉公、“吃苦在前，享受在后”、為共產主義事業犧牲自己。相比而言，法律對政府官員的要求和設定的標準就低得多，但這種標準是強制性的，而不是提倡性的，對政府官員的管理沒有倚重道德提倡或內在制約力，而是來自外部的制度性壓力。由此可見，對黨員要求是一種如富勒所說的“愿望的道德”要求，對官員的要求則是一種“義務的道德”要求。富勒指出：“如果說愿望的道德是以人類所能達致的最高境界作為出發點的話，那么，義務的道德則是從最低點出發。它確立了使有序社會成為可能或者使有序社會達致其特定目標的那些基本規則。”②愿望的道德是為善的行為規范，義務的道德則是防惡治惡的行為規范。

在一個“人人都是堯舜”的社會，自不會有法律的容身之地。政府違法定律所表達的乃是一種低度的剛性治理方案，這也表明人類社會從提倡為善到以各種方法防惡顯現了總體德性的衰落。政府為善始終必要，應當不斷鼓勵和提倡，但倘若政府做不到此點，就要防止它為惡。防止政府為惡，在方法論上不能僅依靠內在制約，更要倚重外部的制度性約束力量。因此，如果非要談論政府的德性，政府守法則是最低限度的美德。

樹立憲法權威

鄧小平在總結文革經驗教訓時曾指出：“我們過去發生的各種錯誤，固然與某些領導人的思想、作風有關，但是組織制度、工作制度方面的問題更重要。這些方面的制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至會走向反面。”防止好人走向反面的方法就是要使政府切實遵循合法性原則，其最高標準就是憲法。憲法是最高的規范，也是所有“頂層設計和總體規劃”的基礎。凱爾森論證法律體系的合法性和權威性，假設基礎規范是最高的規范，并因此精心羅列了法律體系有效性的等級秩序。換言之，一個穩定的秩序需要一個基礎規范作為最高權威的來源，以此作為全體國民服從法律的效力理由。事實上，在現代社會，憲法作為治國安邦的總章程不是一個假定性存在，它確立了政府之所以合法以及行動的基本原則。

八二年憲法是被法學家公認為新中國成立以來最好的一部憲法，這部憲法是我國民主政治制度的“頂層設計”。在當前推進依法治國的治國方略實踐中，需要做的不是另外開啟政治政治制度的頂層設計工程，而是要對已有的憲法法律體系做出解釋與呵護，從行動上實施憲法路線，在實踐中維護憲法權威，在這方面尤其應注重違憲行為的法律救濟。憲法設定了公權力的邊界，確認了公民權利的基本內容和精神。它尤其對政府的行為做出了限制，體現在“四個一切”方面，即：中華人民共和國的一切權力屬于人民；一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸：一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律了；一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。“四個一切”在內容上是全面、肯定和明確的，它使包括政府、政黨在內的組織成為憲法制約和制裁的對象，也從一個側面肯定了政府違法定律的存在。

要把權力關進制度的籠子，糾正政府違法行為就是把已經沖破制度籠子的權力再關進去。在糾正政府違法行為中，世界各國的體制為我們提供了不少好的經驗，其中，合法性審查制度被證明是糾正政府錯誤的較好制度。合法性審查制度不必非要是司法式的，如美國，它也可以是議會式的，如北歐。當前中國雖然沒有規范意義上的合法性審查制度，但不能說沒有合法性審查制度的機理。由憲法規定的“四個一切”和由立法法規定的法律、法規審查制度就體現了合法性審查的原則和精神。筆者認為，在未來的制度設計中，把目前存在于全國人大常委會下的法規審查備案室升格為憲法審查委員會并非沒有可能，對此，可對“四個一切”中的第四個一切即“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”做出憲法解釋，從而獲得違憲審查所需要的根據。

當我們討論民眾不信法或不畏法的現狀和原因時，一味指責民眾不信法或不畏法是不夠的，也是不公平的，應特別注重官員不信法或不畏法的一面，須知，這一面不僅是民眾不信法或不畏法的重要因素，也是民眾不信法或不畏法的組成部分。忽視官員不信法或不畏法的一面，則會依舊徘徊于治民的“法制”老路上，而不是行走在治官的“法治”新路上。季康子問政于孔子，孔子對曰：“政者，正也。子帥以正，孰敢不正？”這是依德治國的基本方法和途徑，就法治的邏輯而言，在立法公平的前提下，“君臣上下貴賤皆從法，此謂為大治”（管子語）則是理解我國法治方向的內在視角。

注釋

①[英]休謨：《休謨政治論文選》，張若衡譯，北京：商務印書館，2010年，第27頁。

②[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務印書館，2005年，第8頁。

責編/邊文鋒