變革中的妥協

【摘要】南京國民政府立法者在制訂親屬法時，為適應社會現實的需要，變革中有妥協，即形式上趨向于自由、平等，但在部分內容上仍然堅守傳統法律精神，其意旨在立法既能吸收先進的法律原則，又能尊重我國的傳統習慣，讓二者做到統一與融合，使法律對現實的社會秩序起到應有的法律作用。

【關鍵詞】親屬法 婚約 離婚制度

《中華民國民法典·親屬編》立法背景

南京國民政府成立之后，中國法律近代化的歷史進程進入了一個快速發展時期，對傳統法律在形式上的改造基本完成。但親屬法的變革處于兩難境地，因為該法與我國的傳統文化、風俗習慣等密切相關，一些固有的傳統觀念在國人心中根深蒂固，因此在親屬法的立法理念上是堅守傳統還是順應社會形勢進行變革？如何做到既能吸取西方先進的立法思想，又要尊重本土的風俗習慣？當時的立法者們在困惑中摸索前進，進行艱難地抉擇。

南京國民政府成立后，三民主義是其治國之思想，自然而然成為其立法之精神。一方面，收回法外治權是南京國民政府立法之直接動因，因為在1921年的華盛頓會議上，以英、美等為代表的西方國家不同意放棄在中國的領事裁判權的問題，而是提出要先行調查中國的司法狀況，然后再做決定，為此南京國民政府加速了其改造立法的進程。另一方面，女性經濟地位的提升和女權運動的影響，追求婚姻自由，男女平等的呼聲也愈來愈高。因此南京國民政府不得不應對現實需要，嘗試改造中國帶有儒家倫理精神的傳統法律，制定出能夠適應社會實際現狀的法律制度。

《中華民國民法典·親屬編》婚姻制度的主要內容

定婚。婚約是我國的一項古老傳統，有著深厚的社會基礎。早在西周時期，就有了關于婚姻成立的詳細規定，即“六禮”。其中婚約訂立的程序為納采、問名、納吉、納征；而且隨著“禮法結合”，這些規定逐漸法律化，定婚成為結婚的必經程序，而且具有法律上強制履行的效力，即男女訂立婚約后，雙方（主要是女方）除了法定解約的原因，不能解除婚約，否則依法不僅強制恢復其關系，而且要科以刑罰處罰。如《大清律例》規定：“若許嫁女已報婚書，及有私約，而輒悔者，笞五十（其女歸本夫），雖無婚書，但曾受聘財亦是。”“若再許他人，未成婚者，杖七十；已成婚者，杖八十。”①直到北洋政府統治初期，在大理院判例中仍然認可婚約的效力，不允許隨意悔婚，而且可以要求強制履行婚約。但后來開始注重對個人權利的保護，因此在大理院的解釋例中，開始規定婚約不得強制執行。而《中華民國民法典·親屬編》也根據社會實踐和司法審判的需要，繼續承認婚約的效力，但已與以前的規定有了很大的區別，體現在兩個方面：

一方面，《中華民國民法典·親屬編》確立婚約自主的原則。“婚約，應當由當事人自行訂立，其非男女當事人自行訂立之婚約，非得其本人追認，自難生效。”②這一規定在接受近代西方婚約契約理論的基礎上，徹底改變了由父母主婚的傳統做法，削弱了家長權，強調了婚姻當事人的自主地位。而且為了實現這一原則，法典中還規定了訂婚必須達到的年齡，即男滿十七歲，女滿十五歲，這樣做的目的則是為了防止在年齡太小時定婚，心理發展還不成熟，可能導致日后反悔情況的發生；也是為了尊重當事人的個人意愿，避免父母過多干涉，真正實現婚姻自主。

另一方面，《中華民國民法·親屬編》（以下簡稱《親屬編》）視婚約與結婚為各自獨立的要件，但仍具有強制性。《親屬編》規定婚約不再是婚姻成立的必經程序，而是男女雙方對將來結婚的承諾而達成的契約。如果定婚男女最終沒有結婚，則雙方親屬間也不會形成姻親關系。盡管如此，婚約一旦訂立，仍是具有法律上的強制性的，因為《親屬編》中規定婚約當事人不能隨意解除婚約，解出婚約必須符合《親屬編》第九百七十六條列舉的情形，否則要賠償對方的損失，這種損失不僅包括物質上的損失、還包括精神上的損失。

結婚。《親屬編》對婚姻的成立采用了事實婚，規定需要滿足以下兩個條件：一是要達到結婚最低年齡（男十八歲、女十六歲）；二是要有公開的儀式和兩人以上的證人，滿足以上兩條婚姻關系才可成立。而且《親屬編》還規定禁止結婚的親屬范圍：直系血親及直系姻親；旁親血親及輩分不相同的旁系姻親，但不包括七親等之外的旁系血親，五親等之外的旁系姻親；八親等以內的輩分相同的旁系血親，但不包括表兄弟姊妹。

離婚。《親屬編》沿用我國傳統法律中規定的離婚方式，即協議離婚與裁判離婚。協議離婚只要夫妻雙方合意，達成書面協議，并有兩人以上證人簽名即可離婚。對于準予裁判離婚采用了法定列舉方式，包括以下九種情況：重婚；與人通奸；夫妻一方無法忍受另一方不履行同居義務的；妻子虐待丈夫的直系尊親屬，或受到丈夫直系尊親屬的虐待，而導致無法共同生活的；夫妻一方惡意遺棄另一方；夫妻一方故意殺害另一方；夫妻一方患有不治之惡疾或者無法治愈的精神病；夫妻一方生死不明已經超過三年，毫無音訊的；夫妻一方被判處三年以上徒刑，或者因犯不名譽之罪被處徒刑的。

《中華民國民法典·親屬編》的立法特點

中國傳統親屬法的價值追求就是維持家族的穩定，保證家族的整體利益，因此在婚姻制度中，男女結婚須遵從“父母之命，媒妁之言”，完全忽視婚姻當事人個體利益。到了近代，西方平等、自由等思想在中國廣泛傳播，因此要求實現男女平等、婚姻自由已成為當時社會之潮流。因此在《中華民國民法典·親屬編》順應社會之需求，對中國傳統親屬制度予以改造，一方面要接受西方先進的法律精神，另一方面還想保留固有傳統，以適應中國國情，因此如何讓協調二者之關系，則成為困擾當時立法者的一個難題。

立法者面臨的艱難選擇：固有宗法倫理觀念與先進法律思想的沖突。南京國民政府因內外政治形勢之需要，順應社會進步之思潮，確立了改造型的立法原則。但在親屬法領域，根深蒂固的宗法倫理觀念與西方自由、平等的法律思想的沖突更為激烈。制定親屬法，是堅守傳統還是順應社會形勢進行變革？如果變革，哪些傳統要改造以及改造的尺度如何把握？立法者們在困惑中摸索前進，進行艱難地抉擇。對于這些困惑，當時社會上的討論也是相當激烈，爭執不下。有的認為法律應適應社會的現實情況，如果過于超前，與傳統斷裂，可能會導致法律失去對社會的調整作用，形同虛設，故立法應多考慮保留傳統規定；有的則主張法律應改造社會，推動社會的進步與發展，因此立法時與先進法律思想不相符的傳統法律應一并摒棄，全面接受西方先進的法律制度。

當時大多數立法者權衡利弊，則認為幾千年的傳統家族文化在中國根深蒂固，家族制度雖然存在很多弊端，甚至與先進思想有很多相悖之處，但其在中國已經存在延續了幾千年，是中國傳統社會政治、經濟、教育等各種制度的基礎，也成為民眾的一種生活習慣、一種寄托。因此全盤否定家族制度并非一朝一夕的事情，何況當時的社會家族觀念依然很濃厚，傳統的父權、夫權家長制在民間依然被遵守和盛行；而且當時中國社會還沒有建立起相關的保障制度，因此家族制度的社會功能還很強大，比如社會秩序的穩定、國家賦稅錢糧的交付、子女的教育等問題，社會無力承擔，因此都需要由家族來承擔。所以對于如何處理固有傳統與先進法律制度的關系？如何把握改革的尺度？當時的學者、立法者經過深思熟慮，認為如果法律過于超前，勢必會違反民意，脫離中國現實國情，反而起不到調整社會、維護社會秩序的作用，因此強調移植法律應當和中國固有傳統、觀念相融合，法律才能得到真正的實施，發揮它應有的作用。

立法者權衡利弊：確定變革中有妥協的立法原則。南京國民政府的立法者，基于社會現實，權衡利弊，在制訂親屬法時，采取了變革中有妥協的做法，既順應世界潮流，接受西方先進的自由、平等的私法精神，又有選擇的保留部分傳統規定，盡可能的在二者之間進行平衡。其具體體現如下：

首先，婚約必須為當事人自行訂立，而且視婚約與結婚為各自獨立的要件。這一規定在形式上仍然保留了傳統婚姻制度中的婚約，但在內容上卻接受了西方先進的法律精神，開始注意尊重個人人格與權利，重視個人的感情，弱化了家族、父母對婚姻的影響作用。在中華民國最高法院的許多判例中，可以看出這一立法特點。如民國二十一年上訴人李滾子、李堅操不服江西高等法院第二審判決，請求法院維持上訴人李滾子與被上訴人楊火英的婚約提起上訴，上訴法院經審理后判決駁回上訴。法院判決理由則是依據《中華民國民法典·親屬編》婚約的規定，一是除民法第九百七十三條外，《親屬編》施行前所訂婚約也適用該規定。二是按照民法第九百七十二條規定婚約應由其男女當事人自行訂立，故《親屬編》在施行前父母代其子女所訂婚約須由子女本人表示同意，該子女才收到該婚約的拘束。而該案中被上訴人楊火英對于雙方父母所訂立的婚約并不同意，并強烈反對，所以被上訴人楊火英不受該婚約拘束，法院駁回上訴人的上訴則是完全依從法律的規定。又如民國三十四年，上訴人張道修不服上海高等法院于民國三十三年第二審判決，要求法院確認其與被上訴人葉仲英的婚約，法院經過審理查明，上訴人張道修與被上訴人葉仲英的婚約訂立時，被上訴人尚未成年，由其母代為訂立；被上訴人不愿與上訴人履行婚約，這些事實已經一審、二審供明，并在案卷上已做記錄，因此法院則依據民法第九百七十五條“婚約不得請求強制履行”，判決駁回起訴。

從以上案例可知，當時《親屬編》中有關婚約的規定，在司法實踐中也是得到堅決執行的。婚約不得強制履行，并且父母的主婚權已被男女當事人的自由意愿所代替，明確的體現出婚約自由精神；對于《親屬編》婚約的規定正如趙鳳喈所言：“現民法所采之婚約，就歷史方面而言，或可保持我國固有之定婚制度，若論其內容與精神，實與德、瑞（士）法相近”③，體現了其立法變革中有妥協的特點。

其次，結婚采用事實婚和對中表婚的認可，反映了立法者的無奈與務實。清末、北洋政府時期的三部親屬法草案在結婚成立要件上都是采用法律婚主義，規定婚姻應采取登記婚的做法，向戶籍吏呈報才能產生效力，但《中華民國民法典？親屬編》卻尊重傳統，采用了事實婚主義，規定結婚必須有公開的儀式及兩人以上的證人即可。這種選擇，一方面反映了立法者對中國風俗習慣的尊重；另一方面也反映了立法者的無奈和務實，因為在當時法律上雖然要求婚姻要到主管部門呈報，才具備法律效力，但這一規定形同虛設，在我國事實婚有著幾千年的傳統，老百姓認可的仍是婚禮，所以根本無視法律這一規定，沒人去遵守，導致法律被虛設，沒有真正的發揮作用。因此立法者在借鑒西方法律制度的同時，竭力使之與我國固有的民俗相協調，以適應中國現實社會的需要。

《親屬編》對于禁婚親范圍的規定，與之前的四部親屬法草案相比較，既否定了傳統的宗法制度，堅持了男女平等的原則；也縮小了禁止結婚的范圍，不再規定“同姓不婚”，完全是從血緣關系的親疏遠近來定標準，可見其出發點不再是從倫理的角度出發，而是更多的則是從科學的角度—增進種族健康以及優生的角度來考慮的，這是對中國固有傳統做的比較徹底的改造；但是改造中又有妥協，即對中表婚的認可，這顯然是為了遵從傳統風俗習慣，因為在當時的我國廣大地區中表婚非常盛行。因此立法者明知其有多種弊端，是不科學的，但為了法律的實施效果，不得不向現狀妥協。

最后，離婚開始賦予妻子與丈夫基本平等的離婚權利，對傳統法律中的離婚制度進行較為全面的變革。對于離婚問題，中國傳統均是遵循“七出三不去”的原則，男子享有單方面解除婚姻的權利，而婦女始終處于被動地位，無論是離婚還是財產的分配上，處處體現男女不平等的精神。自清末開始，隨著社會的發展和自由、平等先進思想的深入，有關離婚的法律制度也開始發生很大的變化。《親屬編》則以北洋政府親屬法有關離婚問題的相關規定為基礎，借鑒大陸法系民法典中有關離婚的規定，對中國傳統的離婚法律制度進行了革命性的改造。

一方面，賦予妻子與丈夫同等的離婚權利。自民初以來，在自由、平等思想的影響下，注重保護個人權利、實現男女平等已成為立法之潮流，《親屬編》中對離婚問題的規定則展現出這一時代精神。首先，規定的十條離婚理由均是基于夫妻感情已經破壞了的現實情況。如對于“與人通奸”這一法定理由，不論丈夫或妻子，與配偶之外的第三人發生性行為，另一方都可以此請求離婚；而且當時司法機關的解釋中還規定，丈夫在外納妾、宿娼也是通奸，如果妻子不諒解，也可據此要求離婚。

另一方面，在財產分割方面給予婦女傾斜性的保護。《親屬編》在離婚問題上不僅開始賦予夫妻雙方同等的離婚權利，而且還在某些方面給予婦女傾斜性的保護。如《親屬編》中規定夫妻離婚時，不管夫妻財產屬于哪一類財產制度，離婚時各自取回自己的固有財產。但是如果夫妻財產分割后，妻子的固有財產比原來少的，這一損失由丈夫來補償；但如果丈夫能夠證明財產的短少不是由于自己的責任，則可以免除其責任。筆者認為，《親屬編》為了照顧到結婚后女方大都在夫家生活的現實情況，規定夫妻財產都是交給丈夫管理、使用、收益及處分，而且夫妻財產的收益也歸丈夫所有，所以說離婚時分割財產的這一規定在一定程度上保護了妻子的經濟利益。

南京國民政府的《中華民國民法典·親屬編》在吸取世界先進立法原則和立法精神的基礎上，兼顧了中國傳統宗法倫理觀念，代表了中國近代親屬法立法的最高成就。立法者在立法時，一方面吸收了西方先進的法律理念，移植先進的法律原則和法律體系；另一方面則注意整合我國本土社會的各種傳統習俗習慣，將有價值的習慣在制定法中體現出來，盡量將二者融為一體，這樣既能樹立起國家法的權威，又能對現實的婚姻家庭秩序起到應有的調整作用，逐步實現法律對社會生活的全面調整。在今天看來，盡管這部法典的很多規定過于保守，甚至與先進的法律原則相悖；但立法者穩定求實的法律移植態度，注重社會現實的做法，正是我國當代民事立法所應借鑒的，這些經驗對于如何改善當今法律與傳統之間的不和諧關系，如何改變法律的權威得不到尊重的情況有一定的啟示意義。

【作者單位：山東政法學院】

【注釋】

①沈之奇：《大清律集注》（上），懷效鋒點校，北京：法律出版社，2000年，第248頁。

②陳鵬：《中國婚姻史稿》，北京：中華書局，1990年，第301頁。

③趙鳳喈：《民法親屬編》（序），臺北：臺灣中正書局，1970年，第58頁。